（刑法学专业论文）未成年人恢复性司法研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 犯罪行为是对国家、社会、个人造成巨大损害的不正义行为，是危害最大 的不法活动。未成年人犯罪已成为社会公害，引起法学界重视。当前未成年人 犯罪是为法学界、社会学界、政治学界共同关心的问题。未成年人犯罪数量上 升、类型增加、危害加大，不仅仅是困扰中国的问题，而且是全世界面临的难 题。未成年人是社会的未来，是具有极大可塑性的人群，可以说未成年人犯罪 问题的解决是犯罪问题能否妥善解决的关键问题和核心要素。 在我国，除少数亲告罪外，公诉机关必须主动追究犯罪；并且除少数情节 轻微危害不大的犯罪行为免于刑罚处罚外，均要对犯罪人处以刑罚这一最严厉 的处罚。一方面，在刑罚的威慑力日益强化的情况下，未成年人犯罪却没有得 到根本遏制，犯罪率不降反升；另一方面，在“犯罪不仅仅是侵害个人，更主 要的是危害社会”的理念的引导下，被害人地位弱化，权利得不到全面有效的 维护。这不禁引发法学界的思索，在高压型司法制度遏制未成年人犯罪效果不 理想的情况下，在被害人权利无法得到充分满足的状况下，司法制度的改革之 路何去何从? 未成年人恢复性司法为我们提供了一种思路。 本文主体部分共分为四个部分。首先从恢复性司法的概念和特征谈起，叙 述了恢复性司法的起源和基本发展情况，进而对恢复性司法在我国的研究现状 做了简要介绍，论述了其在构建和谐社会背景下的重大意义。 第一部分未成年人恢复性司法的概念及发展。对未成年人恢复性司法的概 念和发展情况加以阐述。学术界对恢复性司法的概念使用尚未完全统一，但仍 然就共性方面达成共识。在历史发展部分，首先追溯恢复性司法的历史轨迹， 其次叙述其发展情况，从未成年人恢复性司法被国际组织认可、在国外、国内 的现状加以阐述。 第二部分未成年人恢复性司法的基础理论。对未成年人恢复性司法从法理 的角度分为特征、价值、原则三个方面加以阐述。未成年人恢复性司法的特征 v 上海大学硕士学位论文 包括了保护被害人、挽救未成年加害人、恢复社会关系、方式丰富、包含非官 方主体等五个方面，符合正义价值、效率价值、自由价值，包含基本原则和具 体原则。 第三部分未成年人恢复性司法的优势分析。综合分析未成年人恢复性司法 的巨大优势，并对少数质疑予以回应，从理论和实证的角度论证构建我国未成 年人恢复性司法的项目非常值得尝试。 第四部分未成年人恢复性司法的模式建构。首先综合分析在我国建构未成 年人恢复性司法模式的有利因素和不利条件，论证模式建构之路可行。其次设 计了我国未成年人恢复性司法模式包含的五个方面：主体、范围、条件、要素、 一般程序。最后提出了我国未成年人恢复性司法的立法构想，呼吁尽快制定统 一的法律。 关键词：未成年人恢复性司法加害人被害人 社区关系 v i 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t c r i m ei ss u p p o s e dt ob ea l li n j u s t i c ea c t i o n , a n dh a r m f u li l e g a la c t i v i t yw h i c h d o e sg r e a th a r mt oc o u n t r y , s o c i e t ya n dp e r s o n j u v e n i l ed e l i n q u e n c yi sn o w b e c o m i n gas o d a lh a r m , w h i c hg e t sa t t e n t i o no fn o to n l yj u r i s c o n s u l t s , b u ta l s o s o d o l o g i s t sa n dp o l i t i c i a n s a tp r e s e n tw e h a v eg o tm o r e j u v e n i l ed e l i n q u e n c yg a s e s ， a n dw h i c hb a 7 , o m e sm o r ec o m p l e xa n dm o r eh a r m f u l t h i ss i t u a t i o ns h o w si ti sn o t o n l yac h i n e s ep r o b l e mb u ta l s oag l o b ep r o b l e m j u v e n i l ei st h ef u t u r eo fs o c i e t y , a n dt h ec o l o n yo f p l a s t i c i t y , s oi ti sa c c e p t e dt h a ts o l u t i o no f j u v e n i l ed e l i n q u e n c yi s t h ek e yo f s o l u t i o no f c r i m e i no u rc o u n t y , e x c e p to faf e wt h eg r i m e st ob eh a n d l e do n l yu p o nc o m p l a i n t ， i n q u i s i t o rs h o u l di n s t i t u t ep r o s e c u t i o n ；w h a t sm o r e , e x c e p taf e wo n e st h a th a v e h 班p o l t sa n dl e s sh a r mw h i c ha r e 融o fp e n a l t y , t h eo f f e n d e r sw i l lb ep u n i s h e d w i t hp e n a l t y , w h e np e n a l t ys h o w si t ss o c i a lo v e r a w i n g , o i lo n eh a n d ，j u v e r f i l e d e l i n q u e n c yh a sn o tb e e nk e e pw i t h i nl i m i t sf u n d a m e n t a l l y , a n dt h er a t eo f g r i m e d o e sn o tg od o w n o nt h eo t h e rh a n d ，l e db yt h ec o n c e p to f “c f l n l ei sn o to n l y v i o l a t e si n d i v i d u a lb u ta l s os o c i e t y ，t h es t a t u so fv i c t i m sg o e sd o w n , a n dr i g h to f w h i c hd o e sn o tg e tf u l lp r o t e c t i o n t h i sc a nn o th e l pt op r o v o k et h i n k i n go f l a w - r e s e a r c h e r s ：u n d e rt h ei n s t a n c ew h e nh i g hp r e s s u r e j u d i c i a r yd o e sn o tt a k ee f f e c t e f f i c i e n t l y , a n dr i g h to fv i c t i m sd o e sn o tg e tf u l lf i l l e d ，h o wc a nw ei n n o v a t e j u d i c i a r y r e s t o r a t i v eo f j u v e n i l es h o w s 璐at h i n k i n gw a y t h i sa r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e di n t of o u rp a r t s f i r s ti n t r o d u c e sc o n c e p t i o na n d c h a r a c t e r i s t i co fr e s t o r a t i v ej u s t i c e , t h e nn a r r a t e si t so r i g i na n dd e v e l o p m e n t , a n d f u f t h e ri n 扫o d u c e sr e s e a r c hs i t u a t i o nb r i e f l yo fo u rc o u n t r y , a sw e l la sd i s c u s s e si t s g r e a ts i g n i f i c a n c eu n d e rt h eb a c k g r o u n do f b u i l d i n g ah a r m o n i o u ss o c i e t y f i r s tp a r to ft h ec o n c e p t i o na n dd e v e l o p m e n to fr e s t o r a t i v ej u s t i c t h i sp a r t e x p a t i a t e sc o n c e p t i o na n d h i s t o r ya n da c t u a l 埘o f r e s t o r a t i v e j u s t i c e w et h o u g hh a v e i 圭童查堂堡主兰篁堡苎 n o tb e e nf o r mac o m m o nc o n c e p t i o n , a g r e eo nt h em a i np a r t t h e ni tn a r r a t e si t s d e v e l o p m e n t , i n c l u d i n gr c c o g n i z a t i o nb yi n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n , s t a t u sq u oi n c h i n aa n da b r o a d s e c o n dp a r to f t h eb a s i ct h e r y o f r e s t o r a t i v e j u s t i c e a n a l y z i n gi t sc h a r a c t e r i s t i c ， v a l u ea n d p r i n c i p l e i t sc h a r a c t e r i s t i cc o n t a i n sf i v ep a r t s ，w l f i c ha ! ev i c t i mp r o t e c t i o n , j u v e n i l eo f f e n d e rr e t r i e v a l ，s o c i a l r e l a t i o n s h i pr e s u m e , m u l t i f o r m i t ym o d e ， n o n - o f f i c i a lf a c t o rp a r t i c i p a t i o n , a n da c c o r d sw i t hj u s t i c e ，e f f i c i e n t , f r e e d o m , a n d i n c u d e sb a s i c p r i n c i p l ea n di d i o g r a p h i cp r i n c i p l e t h i r dp a r to ft h ea n a l y s i so fg r e a ta d v a n t a g e sa n dm i n o rq u a l mo fr e s t o r a t i v e j u s t i c e p r o v ei t sv e r yw o r t ht r y i n gt ob u i l do u r j u v e n i l er e s t o r a t i v e j u s t i c ei t e m f o u r t hp a r to fb u i d i n gj u v e n i l er e s t o r a t i v ej u s t i c em o d e f i r s ta n a l y z i n gi t s f a v o r a b l e n e s sa n dr e s i s t a n c e , p r o v ei ti sf e a s i b l eo f d o i n gt h i s s e c o n dd e s i g nf i v e m o d u l e so f j u v e n i l er e s t o r a t i v ej u s t i c em o d e ，i n c l u d i n gm a i nb o d y , r a n g e ，c o n d i t i o n , d e m e n t , c o m m o np r o c e s s l a s tb r i n gf o r w a r dl a w m a k i n gi m a g i n a t i o no fj u v e n i l e r e s t o r a t i v e j u s t i c em o d e ，a n da p p e a lt oe s t a b l i s h i n gu n i f i e dl a w k e y w o r d s ：r e s t o r a t i v e j u s t i c ei n j u v e n i l e ；o f f e n d e r ；v i c t i m ； c o m m u n i t yr e l a t i o n s h i p v i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：兰竺墨生日期：删 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：边孔 导师签名：垄f 兰：1 日期：堡z ! ：2 上海大学硕士学位论文 引言 根据联合国经社理事会运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则宣 言草案，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。 恢复性司法以被害人为视角，立足被害人利益的补偿，通过协商、调解等手段， 以恢复被犯罪行为破坏的社会关系，营造稳定有序的社会环境。未成年人恢复 性司法着眼于未成年人，主要针对未成年加害人( 即犯罪人) ，也包括未成年被 害人。未成年人具有更大的可塑性和更小的社会危害性，相对于传统威慑性司 法制度来说，采取面对面( f a c et of a c e ) 的沟通交流，更易于使未成年加害 人深切地认识到犯罪行为给他人造成的伤害从而悔过自新，也更易于使被害人 得到补偿从而对犯罪人给予一定程度的谅解。 恢复性司法的渊源可以追溯至人类早期的司法形式，即将犯罪看作是对人 们的伤害，通过司法帮助被害人、犯罪人和社区治愈创伤。非成文法与最早的成 文法典都关注伤害的修复。但现代意义上的恢复性司法较人类早期的解纷方式 而言，是在对现实司法制度反思基础上的一种自觉的选择，所以从一定意义上讲， 它是古代司法模式的更高层次的回归。 某种意义上，现代恢复性司法是在公法 型刑事司法制度对私法型刑事司法制度否定的基础上，再对前者的否定，从而 使司法制度达到否定之否定的升华与新生。现代意义上的恢复性司法实践开始 于2 0 世纪7 0 年代北美少年司法实践，此后在北美其他地区、欧洲、大洋洲流 行开来，9 0 年代以后在世界范围内迅速发展。 我国的恢复性司法研究从9 0 年代开始，目前仍处于起步阶段，特别是针对 未成年人的恢复性司法研究，还比较薄弱。恢复性司法有着传统报应性司法所 不可比拟的优势( 主要在处理轻罪和未成年人犯罪方面) ，在和谐社会理念的背 景下，应该加大研究力度，构建符合我国国情的未成年人恢复性司法模式。构 建社会主义和谐社会，是党的十六届四中全会提出的治国理政目标。构建和谐 社会，核心是增进民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序，人 。彭海青“论恢复性司法”，载中国刑事法杂志，2 0 0 4 年第3 期，第8 3 页。 上海大学硕士学位论文 与自然和谐相处的社会。社会主义和谐社会的构建，需要运用法律规范来组织、 调节社会关系和调整人的行为，需要良好有序的社会环境。正如有的学者所指 出，恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式，对大量的轻微刑事案件乃至邻 里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系，减少社 区矛盾来预防犯罪。这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司 法模式与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。o 构建社会主 义和谐社会已经成为我们下一阶段社会主义建设的目标，构建和谐社会，要求 妥善处理社会矛盾、维护稳定有序的社会局面。恢复性司法重视犯罪人和被害 人的沟通，对两者矛盾和不平衡状况加以积极解决。在构建和谐社会理念的指 引下，我国刑事司法制度在未来的发展趋势之一就是从对犯罪人的惩罚和报复 转向对犯罪人的教育、改造，转向对被害人的抚慰、赔偿和对被犯罪破坏了的 社区关系的恢复。可以说，未成年人恢复性司法模式的构建，正契合了和谐社 会的民主法治、安定有序等理念，在处理未成年人犯罪案件方面，有条件的适 用恢复性司法，以平和、对话的方法取代粗暴、威慑的方法，对恢复社会安定 团结效果明显，意义重大。最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆指出在 大部分刑事冲突中，都可能适用恢复性司法，只不过方法和程序不同而已，她 对被害人地位的提升、对被害人损失赔偿的重视、强调发挥当事人在刑事诉讼 中的主观能动性及恢复道德观念、以和平方式恢复秩序，在对话协商基础上解 决冲突，对处理所有或者大部分非敌对、非不可调和的犯罪案件都有一定的启 发意义。在稳定社会关系、创建良好社会环境方面，恢复性司法能给予构建和 谐社会以有力支持，也正是在这一背景下，未成年人恢复性司法模式的构建就 更显得意义重大和迫切了。 。h t x p ：l l w w w 1 a w * l i b e o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 7 4 5 3 上网时间2 0 0 6 年1 0 月1 5 日。 。h t t p ：n e w s s i n 丑c o m e n o 2 0 0 6 - 0 6 - 1 5 0 9 1 0 9 2 0 9 1 1 5 s s h t m l 上网时间2 0 0 6 年1 0 月1 5 日。 2 上海大学硕士学位论文 第一章未成年人恢复性司法的概念及发展 一、未成年人恢复性司法的概念 恢复性司法( r e s t o r a t i v ej u s t i c e ) 是近十几年来我国法学研究中的一个 舶来法学用语，国外在上世纪7 0 年代就已经使用了。巴尼特( r b a r n e t t ) 1 9 7 7 年发表了一篇题目为赔偿：刑事司法中的一种新范式的文章( r e s t i t u t i o n ： an e wp a r a d i g mo fc r i m i n a lj u s t i c e ) 被认为是最早在英语中使用恢复性司 法这一概念。恢复性司法这一术语在国外并没有在一个完全统一的概念上使用， 我国学者吴宗宪认为，在巴尼特之后不少学者使用了相关的概念，如有人使用 了“理性司法”( r a t i o n a lj u s t i c e ) 的概念，用来强调恢复性司法比传统司法更 加重视建立积极的关系的事实；有人使用了“积极司法”( p o s i t i v ej u s t i c e ) 的概念。用来强调这种司法模式摆脱消极的惩罚观念和追求更具有建设性的司 法模式的特点；有人使用了“重整司法”( r e i n t e g r a t i v ej u s t i c e ) 的概念， 强调恢复性司法的重建特点；还有人将“社区司法”( c o m m u n i t yj u s t i c e ) 、“平 衡司法”( b a l a n c e dj u s t i c e ) 和“恢复性司法”三个概念当作类似的概念使用。 同样的情况也发生在我国，大陆及香港、台湾都有不同的译法，大陆地区的研 究者将它译为恢复性司法，香港的学者将它译为复合公义，回台湾地区的学者将 它译为复归正义。 在学术界，除了概念使用尚未完全统一，各国学者还对恢复性司法的定义 赋予不同的理解。迈纳与莫森认为：“恢复性司法可以被定义为以恢复被害人所 受的损失并促进犯罪人与被害人之间和平与安宁为目标的一种对犯罪行为的反 应模式”。 托尼马绍尔认为：“恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关 系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过 。参见吴宗宪“恢复性司法述评0 载江苏公安专科学校学报，2 0 0 2 年5 月，第6 9 - 7 0 页 o 黄成荣“复合公义在香港的实践与运用”，载江苏社会科学。2 0 0 4 年2 月，第8 5 8 8 页。 o 陈祖辉“谈报应式正义的转向复归式正义的复出与实践”，载人大报刊复印资料海外法学， 2 0 0 4 年2 月，第2 4 - 3 1 页。 ”m i n o r ，k e v i nia n dj t m o r r i s o i l at h e o r e t i c a ls t u d ya n dc r i t i q u eo fr e s t o r a t i r ej u s t i c e i n r e s t o r a t i r ej u s t i c e ：i n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e s e d i t e db yb u r rg a l a w a ya n dj o eh u d s o m 3 上海大学硕士学位论文 程。”。丹尼尔认为：“恢复性司法是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治 疗罪行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害。以恢复原有社会秩序为目的 的犯罪矫治实践或计划，并加以实现。”。 再来看看官方对恢复性司法的界定。根据联合国经社理事会运用恢复性 司法方案于犯罪问题的基本原则宣言草案，恢复性司法是指运用恢复性过程 或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的 结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢 复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程则是指被 害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生 的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进 行的，如调解等。决议要求在刑事司法过程的任何阶段，原则上都应当允许恢 复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任 何时间当事人都可以撤销这样的同意。在不存在恢复性司法或恢复性司法的结 果无法达成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响 的社区承担责任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。 2 0 0 2 年4 月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第1 1 届会议在维也纳通过 了关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则的决议草案，鼓励各 个会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。根据这个文件，可以这 样理解恢复性司法，即是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪 影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序 的总称。 未成年人恢复性司法是着眼于未成年人，以恢复原有良好社会秩序为目标， 采用各方积极协调参与等手段，以达到原有社会关系重新恢复这一结果的司法 ot o n y f m a r s h a l l r e s t o m i v e j u s t i c e ：a l l o v e r v i e w a a r e s t o 础v e j u s t i c e r e a d c w i l l i a m p u b l i s h i n g , 2 0 0 32 8 o 丹尼尔w 凡奈思“全球视野下的恢复性司法”，载南京大学学报( 哲学、人文科学、社会科学) 2 0 0 5 年第4 期，第1 3 0 页。 oa r t i c l e , 2 ，3 ，6 ，7 ，1 0 0 f p r e l i m i n a r y d m 口e m e l l t s o f a d e c l a r a t i o n o f b a s i c p r i n c i p l e s o n t h e u 辩o f 黜v c j u s t i c ep r o g r a m m e si nc r i m i n a lm a t t e r s , u n ，2 0 0 0 4 上海大学硕士学位论文 模式。未成年人恢复性司法将主体限定为未成年人，力求构建一种带有恢复性 品质的与特定犯罪有利害关系的各方共同参与处理犯罪的司法模式。未成年人 恢复性司法具备不同于恢复性司法( 广义) 的特质，也有相通的品格。参照马 绍尔对恢复性司法的基本假设：。1 犯罪的根源可以从社会条件和社区关系中 发现；2 预防犯罪要依靠负有一定责任的社区( 以及对一般社会政策负有责任 的地方政府和中央政府) ，它们应当改善引起犯罪的那些条件；3 如果不让有关 当事人参与，就不可能完全解决犯罪对有关当事人造成的后果；4 司法措施必 须具有足够的灵活性，以便能够对每个案件中的特殊情况、个人需要和行动可能 做出反应；5 司法机构之间的合作和共同目标以及它们与社区之间的合作和共 同目标，是取得理想效果的必要条件；6 司法中包含着平衡的观点。在未成年人 恢复性司法中，犯罪发端于社会条件，源于社会环境，一切犯罪现象都可以从 社会中找出其根源，未成年人的犯罪行为并非先天内定的，而是植根于社会， 受环境的影响面生成的。因此犯罪前的预防行为及犯罪后的弥补行为并非仅仅 属于司法部门的责任，社会必须承担比现今更大的责任，主动积极地改善引起 犯罪的条件。一旦犯罪行为已经实施，损害已经发生，则必须吸纳未成年加害 人、被害人以及有利害关系的其他当事人参加，进行沟通和交流。其手段可以 多种多样，包括和谈、调解、会商等，必要的时候可以吸收代表公权力的法官、 检察官参加调解和谈话，由其主持和监督，使得司法机关与社会、社区的合作 更紧密更高效。在整个未成年人恢复性司法的运作过程中，渗透着衡平理念， 兼顾社会防卫、犯罪人承担责任、被害人获得补偿等方面，这是未成年人恢复 性司法概念中包含的内涵。 未成年人恢复性司法的发展 ( 一) 恢复性司法的产生 现代意义的恢复性司法产生于2 0 世纪7 0 年代后期，被用来描述当时北美 的“被害人一一犯罪人和解程序( v i c t i mo f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o n 。t o n yf m a r s a u ( 1 9 8 8 ) 1 r e s t o r a t i v e j u s t i c e a no v e r v i e w , ”f r o mh t t p ：l l s s w c h e u m m e d u r j p 5 上海大学硕士学位论文 p r o g r a m s ) ”，世界上最早的一个被害入犯罪人调解程序出现在加拿大安大 略省的基奇纳。1 9 7 4 年，当地的两个年轻人实施了以破坏为主要手段的财产犯 罪，受害人达2 2 人。法院判决后，这两个年轻人没有上缴对被害人的补偿金。 后来，在当地缓刑局和门诺派教徒中央委员会的努力下，这两名年轻人和被害 人会面，并了解到自己的行为对被害人造成的伤害。面对面的沟通促使他们悔 过，从而交清了补偿金。1 9 7 4 年到1 9 8 0 年的短短几年，在加拿大和美国就出 现了十几个被害人犯罪人和解程序。 1 9 7 6 年，美国最为知名的法律专家，其中包括联邦最高法院首席大法官沃 伦伯格，参加了全美关于公众不满司法当局原因的研讨会。此次研讨会旨在 纪念美国著名法学家罗斯科庞德7 0 年前在美国律师协会所作的题为“公众不 满司法当局的原因”的演讲，该研讨会重提庞德当年的主题，意在推动相关的 政策。会议认为，司法体系已不堪重负。在会议上，弗兰克桑德尔提交了题 为纠纷解决程序的多样化的论文，提倡采用灵活多样的纠纷解决程序，诸 如在适当案件中使用仲裁或调解等技巧。叼讨会之后，美国司法部及美国律师 协会开始探索替代传统法院解决纠纷的机制或方式。理论界也对此热情高涨， 认为新的机制应具有独特价值、更加人性和符合理性，学者们探索于构建一种 能满足社会公众需求，较之传统司法模式更便捷有效的刑事司法模式。 ( 二) 国际组织的认可情况介绍 联合国1 9 8 5 年1 1 月2 9 日批准了为罪行和滥用权力行为受害者取得公理 的基本原则宣言，在宣言的第7 条指出：应当勘酌情况尽可能利用非正规的解 决争端办法，包括调解、仲裁、常理公道或地方惯例，以协助调解和向受害者 提供补救。1 9 9 9 年7 月2 8 日，联合国经济及社会理事会在题为“制定和实施 刑事司法调解和恢复性司法措施”的第1 9 9 9 2 6 号决议中，就提议预防犯罪和刑 事司法委员会考虑是否应制定联合国在调解和恢复性司法领域的标准。2 0 0 0 年 0j e n n i f e r g e r a r d a b r o w n , t h e u s e o f m e d i a t i o n t o r e s o l v e c r i m i n a l c a s e s ：a p r o c e d u r a l c i u t i q u e ，e m o r yl a wj o u r n a l ，f a l l ，1 9 9 4 。s 勰d e e a “v a r i 柏o f 脚u w p r o c 器酊n 矿f e d e r a l r m 嚣d e c i s i o 衄8 0 ：1 1 1 - 1 3 4 o 程味秋联合国人权公约和刑事司法文献汇编，中国法制出版社，2 0 0 0 年敝，第2 0 8 页。 6 上海大学硕士学位论文 4 月，联合国预防犯罪和罪犯待遇大会期间，在题为“犯罪者与受害人：司法过 程中的责任与公正问题”议程项目下，曾就恢复性司法进行讨论，并通过了关 于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言。宣言全面评述了在刑事 司法领域使用恢复性司法计划的共同准则，召集专家会议审查已经收到的建议。 该决议草案后来被联合国经社理事会采纳。2 0 0 2 年4 月，关于在刑事事项中 采用恢复性司法方案的基本原则在维也纳联合国预防犯罪和刑事司法委员会 第l l 届会议上获通过。该文件是迄今为止对于恢复性司法作出系统规定的第一 个国际文件。 联合国少年司法最低限度标准规则1 7 1 规定：“只有经过认真考虑之 后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度；除非判 决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能 对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”。1 8 1 ：“主管当局可以 采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而最大限度地避免监禁。” 1 9 1 规定：“把少年投入监禁机关始终应是万不得己的处理办法，其期限应是 尽可能最短的必要时间”。儿童权利公约第4 0 条规定：“应采用多种处理办 法，诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不 交由机构照管的其他方法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违 法行为相称。” 世界范围成立了不少恢复性司法的国际组织，如1 9 9 7 年的被害人一一犯罪 人调解协会。该学术组织总部设在美国，目前已经有3 5 0 个个人会员、3 0 个团 体会员，会员来自美国的4 0 个州和7 个国家。 ( - - - - ) 国外的运行情况介绍 2 0 世纪7 0 年代以后，恢复性司法在西欧诸国、美国、加拿大、巴西、智 利、阿根廷、新加坡、澳大利亚和新西兰等几十个国家飞速发展，至9 0 年代末 期，欧洲共出现了5 0 0 多个恢复性司法计划，北美共有3 0 0 多个恢复性司法计 。r b a r n e t t , ( 1 9 7 7 ) , “r a t i t u t i o n ：a n e w p a r a d i g m o f 口i m i n a l j u a i c e , ”e t h i c s 8 7 ：4 ，p 2 7 9 3 0 1 7 上海大学硕士学位论文 划，类似计划在全世界范围内超过了1 0 0 0 项。 在美国，已经实施了大量恢复性司法计划。这类计划不仅在社区矫正、警察 部门和法庭等部门实旄，而且在许多矫正机构也有这样的计划。在美国，有很多 恢复性司法组织和机构。例如，平等一恢复性司法运动、少年司法与少年犯 罪预防办公室、恢复性司法倡议组织、恢复性司法研究所、调解与冲突研究中 心、经济与恢复性司法研究所等。o 至少有1 4 个州的未成年人法典规定了恢复 性司法，并且建立了大量的恢复性司法组织与机构，并持续有效地开展工作。如 恢复性司法研究所、调解与冲突研究中心、司法之友等。美国部分州还一直在 该领域进行相应的立法活动，如今美国已经至少建立了3 5 0 个街区司法中心。 未成年人领域推行的衡平与恢复性司法模式认为未成年人司法制度的运作兼顾 社会防卫、加害人补偿被害人以及未成年人负责能力三项功能；未成年人司法 的目的不在于惩罚未成年人的违法行为，而在于恢复该行为对被害人、社会所 造成的创伤。 在加拿大，最早提出发起恢复性司法计划是在1 9 9 2 年1 0 月议会会议期间， 得到了政府的重视。至1 9 9 9 年，加拿大矫正局所属的全国恢复性司法与争议解 决指导委员会已经资助了1 4 项示范性计划，帮助人们进一步理解恢复性司法原 则对矫正工作和生活环境的效果。这些计划得到了联邦政府争议解决基金的资 助。2 0 0 0 年，加拿大法律委员会发表了恢复尊严：对加拿大机构中儿童虐待的 反应的报告，把尊重、责任、公平、和解、家庭和社区作为帮助处理受虐待儿 童遭受的痛苦的主要方面。加拿大最高法院在对格拉多诉女王等案件所做的决 定中，表明了支持恢复性司法的态度。同一年，加拿大联邦司法都发起了全国性 的与被害人协商活动，帮助犯罪被害人减轻痛苦和解决问题。未成年人案件的 调解由专业性人员主持，未成年加害人、被害人以及监护人参加，以讨论的方 式围绕未成年人犯错的类型与原因、对被害人造成的影响、未成年加害人的责 。吴宗宪。恢复性司法述评”，载江苏公安专科学校学报，2 0 0 2 年5 月，第7 4 页。 。s m g 口s e t t l i n gd i s p u t e s b o u l d e r , c o l o ：w c s t v i e wp r o s & 。h t t p ：w w w c s c - s c c g c 刮t c 州f o m 耐r 嚣o r e 2 0 0 0 ，b a s i 盯鼯叫托e 蜘d c 咧锄d i n 岫d f c h t m 上网时间2 0 0 6 年s 月1 7 日。 8 上海大学硕士学位论文 任承担等问题进行调解。 在澳大利亚，1 9 9 1 年，新南威尔士州瓦格瓦格市的警察首先实验协商会议 形式。这个模式吸收了新西兰的协商会议的成分，但不同的是，会议由警察组织 和指导。随后，其他地区的警察部门也迸行了类似的尝试。在1 9 9 2 1 9 9 5 年间， 澳大利亚首都地区建立了警察召集会议的形式，这种形式是以多个地方的实验 为基础的。1 9 9 4 年开始，新南威尔士州和昆士兰州开始在学校和工作场所试验 其他的会议形式。目前，在澳大利亚的首都地区，协商会议是由警察召集和主持 的：在新南威尔士州、南澳大利亚州、西澳大利亚州和昆士兰州，协商会议是由 司法部门召集和主持的：在维多利亚州，协商会议是由教会召集和主持的。在一 些地区，仅仅小规模地使用协商会议的形式，而在南澳大利亚、西澳大利亚和新 南威尔士州，协商会议已经成为基本的少年司法过程的组成部分。在澳大利亚首 都地区，已经在法律上确定了协商会议的地位。塔斯马尼亚州在1 9 9 7 年通过立 法，在法律上规定了协商会议的地位，但是，实际工作并没有开始。从1 9 9 5 年开 始，澳大利亚国立大学实施的一项名为“重建羞耻试验”的研究计划，正在研究 堪培拉的协商会议。在南澳大利亚，从1 9 9 8 年开始的一项研究计划，正在研究这 个州实施的协商会议计划的效果。母 在日本，1 9 2 2 年制定被成为“爱的法律”的旧少年法，规定日本少年司法 制度的框架，把少年的年龄定位不满1 8 周岁，对少年优先适用保护。据日本 2 0 世纪3 0 年代的统计资料，6 0 8 0 的案件受到了保护处分，而且大多数 是训诫等在社会上执行的处分。1 9 4 8 年的新少年法贯彻了“同情仁爱”的精神， 采用家庭法院优先决定原则和保护处分优先主义。 原则上由家庭法院处理，并 且以保护处分为优先，只有迫不得已才判处刑罚。 ( 四) 我国的相关情况介绍 1 我国尚未建立未成年人恢复性司法计划，但是一些刑事立法体现了恢复 。p e g g y l c h o w & j o h n lp a r h a m , c a n w e 谢”m e d i a t i o nj u v e a i l c c r i m i n a l c a s e s , t h e f b i s 1 1 9 5 m o n d a l y m a g a z i n e 。h t l p ：w w w a l c g o v m a r j u s t i c e i n t e m a - f i o n a lh t m l 上网时问2 0 0 6 年8 月6 日。 o 姚建龙：长大成人；少年司法制度的建构，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 2 5 - - 3 2 6 页。 9 上海大学硕士学位论文 性司法的理念。未成年入保护法第3 8 条规定：对违法犯罪的未成年人，实 行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。预防未成年人 犯罪法第三条规定：预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行 综合治理。政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、 城市居民委员会、农村村民委员会等各方面共同参与，各负其责，做好预防未 成年人犯罪工作，为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境。刑事诉讼法 第1 7 2 条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前， 可以同被告人自行和解或者撤回自诉。上海市青少年保护条例第2 条规定： 青少年是国家的希望和未来。保护青少年是国家机关、社会团体、企业、事业 单位、学校、家庭以及公民的共同责任。青少年有自我保护的权利和自我教育 的义务。在关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答、最 高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释、最高人民法院 关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释等司法解释中也可以看 到恢复性司法的影子。 2 学者们介绍、要求构建恢复性司法模式的呼声越来越强烈。吴宗宪先生 于2 0 0 2 年发表了恢复性司法述评一文，对西方国家恢复性司法的理论与实 践进行了总体的描述，该文也基本为后来国内有关恢复性司法这一主题的研究 界定了框架，特别是一些概念性术语的运用。张庆方先生的博士论文恢复性司 法一种全新的刑事法治模式于2 0 0 3 年发表，以近7 万字的篇幅对恢复性 司法理论与实践进行了全面的研究、评价。南京大学举办了“第六届费彝民法 学论坛：刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会”。在国内首次以恢复性司法作为 会议的主题召开学术会议。学者们召开相关学术会议的热忱也非常高涨。2 0 0 0 年3 月，在上海召开了中英“少年儿童权利与司法制度”研讨会；2 0 0 1 年4 月， 大陆、香港、澳门联合在澳门召开了“少年刑事司法制度”学术研讨会；2 0 0 1 年1 1 月，在上海召开了中英“未成年人司法及法律援助”研讨会；2 0 0 2 年3 月，在上海召开了中英“少年司法保释”研讨会；2 0 0 2 年9 月，在山东省济南 市召开了“中国少年司法制度改革与探索”研讨会；2 0 0 3 年3 月，在上海召开 了“中欧未成年人司法制度研讨会适当成年人参与”等。 1 0 上海大学硕士学位论文 3 在不少司法实践中蕴含着恢复性司法的精神。如自诉案件中，加害人和 被害人可以和解、调解；对待轻微犯罪行为，有非刑罚处罚及单纯宣告有罪的 处理方式；在罪犯改造过程中的各种社会化帮教政策、措施( 如社会帮教、认 罪悔罪教育、“受害者之声”教育) 以及有些人民法院在审理未成年人刑事案件 中采用的“圆桌审判”等与恢复性司法有异曲同工之妙。回法院在审理未成年人 犯罪案件时明显注重对未成年人的教育和挽救力度，在提高庭