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论帮助犯成立条件 摘要 全文共分为四部分，第一部分内容为帮助犯概述，由温州的哥案引出 帮助行为刑事违法性的认定标准，进而分析当前我国帮助犯的概念、与正 犯的关系及当前我国帮助犯成立的通说观点和法律规定。第二部分第一节 从帮助犯入罪依据与标准展开，在帮助犯入罪依据上，引入了德、日三种 观点：责任共犯说、违法共犯说和纯粹引起说。责任共犯说认为帮助犯强 化了正犯意图，着眼于行为人本身的恶性，忽略了行为本身的社会危害性， 有陷入“心情刑法”嫌疑；违法共犯说重视帮助行为违法性，但是忽略了 行为人的人身危险性，重视行为无价值而忽视了结果无价值，与当前我国 以结果无价值构建的刑法规定不符，不具有可取性；纯粹引起说以最小从 属性说为基础，兼顾行为违法性和人身危险性，认为帮助行为具有独立性 也有从属性，具有合理之处。第二节对帮助犯入罪标准探讨，对利益权衡 说、主观客观考虑说和社会相当性说进行简要概述与评析。第三部分为 认定我国帮助行为实质违法性认定需要以社会相当性为标准。第四部分是 对我国帮助犯成立条件的具体构建，以三阶层说为基础，第一要帮助行为 符合构成要件该当性，需要满足以下条件：以实行行为存在为前提、行为 人实施了帮助行为、帮助行为人明确认识到正犯犯罪意图；第二是认定帮 助行为具有违法性，其中对法定和超法规两方面排除具有形式违法性而缺 乏实质违法性的帮助行为；第三是认定帮助行为人具有有责性，从刑事责 任能力和期待可能性两方面分析，最终完成帮助犯整个认定过程。 关键词：帮助犯社会相当性期待可能性 e s t a b l i s h e dc o n d i t i o no fa c c e s s o r y a b s t r a c t t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ef i r s tp a r ti so v e r v i e wo f a c c e s s o r y ， f r o mw e n z h o u sc a s et ot h es t a n d a r d ，c o n c e p t ，p r o p e r t ya n dl e g a lp r o v i s i o n s o f a c c e s s o r y t h es e c o n dp a r tf r o mt h ee s t a b l i s h e db a s i st os t a n d a r do fa c c e s s o r y i nt h ep a r to fb a s i s ，i ts t a t e st h r e et h e o r y ：r e s p o n s i b i l i t ya c c o m p l i c e ，i l l e g a l a c c o m p l i c ea n dp u r ec a u s e r e s p o n s i b i l i t ya c c o m p l i c et h e o r yf o c u so nh e l p e r i t s e l f ，i g n o r es o c i a lh a r m f u l n e s so fb e h a v i o r ，h a v i n g “m o o dc r i m i n a ll a w s u s p e c t ；i l l e g a la c c o m p l i c et h e o r yf o c u so nt h ev a l u e l e s s n e s so fb e h a v i o r ， i g n o r et h ev a l u e l e s s n e s so fc o n s e q u e n c ea n dp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ， u n d e s i r a b l et oo u rc u r r e n tc r i m i n a ll a w ；p u r ec a u s et h e o r yb a s eo nm i n i m u m d e p e n d e n c y ，h e l p e r sb e h a v i o rh a si n d e p e n d e n c ea n dd e p e n d e n c e ，i t sr i e ；1 1 t i n t h ep a r to fe s t a b l i s h e ds t a n d a r d ，f r o mi n t r o d u c t i o no ft h et h e o r yt oc o m m e n t h e t m r d p a r ti st h ec o n c l u s i o no fs u b s t a n t i a lv i o l a t i o no fh e l p e r sb e h a v i o r t h ef o u r p a r ti st h ee s t a b l i s h e dc o n d i t i o no fa c c e s s o r y ，b a s i n go nt h ec r i m i n a lt h e o r yo f g e r m a n ya n dj a p a n f i r s t l y , h e l p sb e h a v i o rh a sc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ， h e l p e rc l e a r l yr e a l i z eo n ec r i m i n a li n t e n ta n dh e l ph i mc r i m e ；s e c o n d l y , h e l p s b e h a v i o ri si l l e g a l ，e x c l u d i n gt h ef o r mb u tl a c k i n gs u b s t a n t i v ei l l e g a l i t y ；t h i r d l y ， h e l p e rh a sd u t y , h a v i n gc r i m i n a lc a p a c i t y a n da n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y k e yw o r d s ：a c c e s s o r ys o c i a lw o r t h i n e s s a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y i i 上j l _ 刖昌 帮助犯成立条件在我国刑法理论界探讨得相当较少，依据现行刑法犯罪成立要件通 说，若帮助行为人主观上明知他人实施犯罪，自身帮助行为客观上会促进犯罪行为实施 或者结果发生，对结果发生持希望或者放任态度，则构成帮助犯，应当入罪处罚。传统 帮助犯成立要件忽略了具有形式违法性而缺乏实质违法性的帮助行为不应当纳入刑法 规制范围。帮助行为是否具有实质上的刑事违法性是帮助犯成立的关键。对于帮助行为 实质违法性的认定，笔者在本文中引入了社会相当性理论，认为基于间接故意的帮助行 为即使客观上符合构成要件该当性，但若行为符合历史、现实形成的社会伦理和社会秩 序，其行为能被社会大众所接受，且符合整体法精神和当前我国经济、社会发展的大环 境和趋势，该帮助行为认为具有社会相当性，即阻却行为刑事违法性，行为人不成立帮 助犯。 以德日犯罪构成三阶层为基础的帮助犯成立条件最大特点在于能实现罪刑法定和 罪责刑相适应。以传统平面耦合式四要件构建的帮助犯成立条件表面上看似犯罪成立要 件严格，能严格控制刑法打击面，实质上并非如此。因为四要件的认定相对简单易导致 某些形式上符合构成要件但缺乏实质刑事违法性的行为被纳入刑法规制范围，扩大刑法 打击面；再者，由于极端从属性说要求正犯必须符合构成要件该当性、违法性和有责性， 帮助犯行为人才能与正犯成立共犯，在某些正犯不可罚而帮助犯可罚的情形，帮助行为 被排除在犯罪在外，不成立帮助犯，若立法机关没有出台相应的规定对此类行为认定为 犯罪，该行为人就成立“漏网之鱼 ，具有严重社会危害性的人游离于刑法之外，有损 法律权威性。 以社会相当性理论为基础的超法规违法阻却事由是以德、日犯罪构成三阶层说为基 础的，也就是帮助犯成立需要经过构成要件该当性违法性有责性的认定，在构 成要件该当性认定中采用共犯二重性的最小限度从属性，即正犯行为只要符合构成要件 该当性，帮助犯和正犯就可以成立形式上的共犯，正犯触犯的罪名同时适用于帮助犯， 以此解决当前我国刑法通说采用极端从属性说导致无法解释帮助他人自杀“正犯不可罚 共犯可罚的情形。最小限度从属性说要求共犯条件低，能将所有具有违法可能性的行 为涵盖在内，符合刑法覆盖面广、涉及生活各个方面和领域的特点。行为违法性认定标 准严格，除了法定违法阻却事由外，采用社会相当性论将具有形式违法性的行为，但符 合超法规违法阻不具有实质违法性的帮助行为排除在帮助犯成立条件之外；至于有责性 认定，只要行为人符合刑事责任年龄和精神智力健全，一般即可认为帮助犯成立，除非 由于行为人本身特点若对其定罪会导致不公平才考虑是否具有期待可能性。也就是说， 期待可能性只适用于极少数特殊案件，适用的是行为人标准，具体分析行为人是否具有 适法可能性而决定是否对此定罪处罚，其目的是为了实现个案正义。 2 第一章帮助犯制度概述与思考 1 1 案例介绍与思考 2 0 0 9 年1 2 月3 1 日凌晨，李文凯驾驶已乘载同村人李文臣的出租车，在温州火车站 附近招揽乘客。从外地到温州的少女小梅( 化名) 上车后，遭到李文臣强暴。在此期间， 小梅曾向李文凯求救，要求他停车。李文凯见状出言劝阻，但李文臣威胁说：“别多管 闲事，继续往前开”。之后，李文凯告知小梅，她要去的目的地新城汽车站快到了。 李文臣叫其继续往前开，李文凯便按李文臣的要求，驾车绕道行驶。本来1 0 分钟的路 程，结果开了3 0 分钟。温州鹿城法院认为，李文凯明知他人违背妇女意志，采用暴力 手段强行与妇女发生性关系而绕道行驶，这一行为客观上为李文臣的犯罪行为提供便 利，使李文臣犯罪行为得逞，其行为已构成强奸罪。温州市鹿城区法院鉴于李文凯受胁 迫参加犯罪，系胁从犯，应依法减轻处罚，以强奸罪判处有期徒刑2 年。【1 】 此案一出，网上炒得沸沸扬扬。以此相关的还有最近这些年出现的将三聚氰胺兑入 牛奶中致人死亡的三鹿奶粉案。行为人将三聚氰胺加入奶粉构成生产、销售有毒、有害 食品罪无可厚非，若三聚氰胺的销售商明知购买者购买三聚氰胺就是用于奶粉添加，且 购买者的行为给社会造成了严重后果，是否构成帮助犯? 若上述案例中的哥依照一般的 路线行驶到达目的地，而没有改变线路，是不是就应当否定其帮助性，不构成犯罪? 再 者，银行应储户要求支付的存款也有被用于行贿的可能，民事借贷中归还的财物也有被 债权人用于走私、赌博、贩卖毒品或购买杀人工具从事违法犯罪活动的可能，这些行为 均对他人犯罪活动起到促进作用，若帮助者主观上存在故意且希望或者放任结果的发 生，是否构成犯罪? 若一概否定帮助犯的成立，无疑会放纵一部分的违法犯罪分子，导 致社会秩序遭受破坏，人民对法律的权威性出现质疑，这不是大家希望看到的；若是只 要帮助者主观上存在故意，客观对他人的犯罪行为起到了帮助作用，一概认定为帮助犯， 无疑又可能加重商品或服务提供者的义务，导致交易行为的萎缩，最终致使整个社会经 济和日常生活陷入瘫痪状态，这不是大家所愿意看到的。由此可见，界定帮助犯的成立 条件，严格区分罪与非罪，对人民的生产和生活具有重要意义。 1 2 帮助犯概念及与正犯关系 1 温州的哥坐视少女车内遗强暴以强鼾罪获刑2 年，人民暇，h t t p ： e s a l p e o p e c o lc n ( ；8 2 0 5 4 6 2 1 4 6 9 7 9 2 9 h t l l 2 0 1 卜72 9 访问 1 2 1 帮助犯概念 关于帮助犯概念，中外立法及刑法理论主要存在以下几种观点：( 1 ) 帮助犯是“帮 助他人犯罪者 。i l l 俄罗斯联邦刑法典规定，以建议、指点、提供犯罪手段或工具或者排 除障碍从而帮助实施犯罪的人是帮助犯。【2 】( 2 ) 帮助犯是“帮助了正犯的人”。 3 1 ( 3 ) 帮助犯是“在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子”【4 】。日本刑法典规定，帮助正犯是从 犯。”i s ( 4 ) “帮助犯是故意帮助他人实行犯罪。 6 1 德国刑法典规定，故意对他人故意 实施违法行为帮助的是帮助犯。【7 】( 5 ) 帮助犯是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以 非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或完成的犯罪参与形态。1 8 1 在我国帮助犯只是刑法理论上的概念，不是刑法明文规定的共犯类型。刑法第2 7 条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。现行通说观点认为帮助犯为 从犯，采用第三种观点。我国学者曲新久教授认为，帮助犯是指没有直接参与共同犯罪 的实行行为，而是向实行行为人提供帮助的人，其行为属于从行为，帮助犯属于从犯。 【9 1 共同犯罪的辅助作用，就是次要作用，在共犯中起辅助作用的从犯即为帮助犯。【1 0 】但 也有学者提出不同意见，梁世伟教授认为，帮助犯不一定是从犯，帮助犯也有可能在共 同犯罪中其主要作用。如甲乙两人共谋炸桥梁，甲负责踩点、搞炸药，乙专门负责点火 炸桥梁，从分工上看，甲为帮助犯，乙为实行犯，但甲起主要作用，应当认定为主犯。 因而帮助犯并非就是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。笔者同意梁世伟教授的观 点。因为依据语法解释，刑法第2 7 条中的次要、辅助之间用了“或者”连接，两者是 意思相近，也就是辅助作用近似于次要作用，不会是在共同犯罪中起主要作用。但帮助 一词与辅助一词并不等同，帮助仅为对正犯给予帮忙、协助，并没有认定在共犯的作用 帮助犯必然比正犯小。也就是说，帮助犯即可以为主犯，也可以为从犯。为此，笔者认 为我国帮助犯的定义应当指帮助了正犯的人，而非在共犯中起辅助作用的人。 1 9 7 9 年刑法典采取作用分类为主、分工为辅的方式将共犯分为主犯、从犯、胁从犯、 e 1 韩忠漠l 刑法原理，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 7 页 【2 】黄遣秀译t 俄罗斯联邦刑法典。中国法制出版社2 0 0 4 年版。第1 2 页 3 旧】大家仁t 刑法概说( 总论) 。冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版第2 7 z 页 4 】高铭喧、马克昌主编t 刑法学北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 1 年版。第1 7 9 页 5 张碉楷译t 日本刑法典( 第2 舨) 法律出版社2 0 0 6 年版。第2 7 页 6 】马克昌主犏：犯攀通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版。第5 4 9 页 7 】徐久生、庄敬华译：德目刑法 ( 2 0 0 2 年修订) ，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第1 1 页 8 】刘凌梅：帮助犯研究，武汉大学出版牡2 0 0 3 年版，第7 页 9 】曲新久蓍t 刑法学原理，高等教育出版社2 0 0 9 年版，第1 7 4 1 7 5 页 1 0 】参见高铭暄、马克昌主编t 刑法学( 第4 版) ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 1 0 年版第1 8 8 1 8 9 页屈学武主编：刑法总论，社会科学文献出版社2 0 0 4 年版第2 6 5 页 4 教唆犯。有学者认为这一分类虽对共犯量刑较为有利，但对共犯定性不利，而且在某种 程度上会导致量刑的矛盾。为此在1 9 9 7 年刑法修订过程中，有些学者提出了两种修正 方案：第一种，将作用分类法修改为分工分类法。按照共犯的分工，将其分为组织犯、 实行犯、帮助犯、教唆犯，这一做法能更好的运用共犯理论定罪，也利于司法实务操作， 准确量刑，这多数国家刑法规定相符，符合国际趋势。第二种，在定罪上依照分工分类， 将共犯分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯；在量刑上依照作用分类，将共犯分为主 犯、从犯和胁从犯。这样既可以取分工分类法和作用分类法长处，又可以弥补各自存在 的不足，为共犯的正确量刑提供科学、合理的依据。 1 1 但1 9 9 7 年新刑法修改均没有采纳 这两种方案，继续沿用7 9 年刑法的分类法，亦没有将帮助犯作为我国刑法的一个法定 分类。笔者认为当前我国刑法关于共犯分类是恰当科学的，不会对共犯定性不利，也不 会存在量刑矛盾。帮助犯既可能为在共犯中起辅助作用的从犯，也可能为在共犯中起重 要作用的主犯，正如同样作为共犯的教唆犯一样，依据其在共犯中起的作用既可能为主 犯，也可能为从犯。将帮助犯等同于从犯，是对我国刑法规定的误解。 帮助犯究竟属于犯罪人类型还是属于犯罪参与形态，理论界存在争议。我国刑法理 论通说认为，帮助犯属于犯罪人的类型，支持者还有日本学者大谷实、大冢仁、我国台 湾地区学者林山田等。大冢仁认为：“帮助犯，是指帮助正犯的人 2 1 。也有学者主 张帮助犯属犯罪参与形态 ，“并从客观上探究其特征、关系范畴等问题，认为我国刑事 立法并不排除犯罪形态意义上的帮助犯。 3 1 刘凌梅副教授认为：“将帮助犯理解为一种 犯罪的参与形态更为适当 ，“为避免用语上的混乱，应在犯罪形态意义上使用帮助犯， 而在共犯人意义上使用帮助者。”f 4 】应该说，在正犯、共犯区分制下，将帮助犯理解 成为一种犯罪的参与形态是没有问题的，将帮助犯理解为犯罪参与形态更能体现帮助犯 在共同犯罪中所参与的犯罪行为，笔者赞成刘凌梅副教授提出的帮助犯属于犯罪参与形 态。但帮助行为人认定为帮助者，笔者认为大可不必。因为帮助者的含义指实施了帮助 行为的人，其中的帮助行为除了非法帮助恩爱，还包括合法帮助行为，而帮助犯仅指实 施了违法帮助行为的人。刑法规制的对象称为罪犯，适用帮助者一词不能准确体现刑法 规制对象的特征。为此，对于帮助了正犯的人应当依据通说观点称为帮助犯而非帮助者。 再者，帮助犯作为刑法约定俗成的提法，在大陆法系普遍具有犯罪人的含义。故此，帮 【1 】赵秉右著；刑法基本理论专置研究。法律出版社2 0 0 5 年版，第5 4 0 页 2 】 日 大累仁著冯军译。刑法概说( 总论) 中国人民大学出版社2 3 年版，第2 7 2 页 3 刘凌梅著。帮助犯研究武汉大学出版社2 3 年版，第3 - 4 页 4 】刘凌梅：帮助犯研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第2 页。 助犯是指，在共同犯罪中，基于帮助故意以非实行行为加功于犯罪使犯罪易于实施或完 成的犯罪参与形态，或故意帮助正犯实行犯罪的行为人。帮助犯在不同场合可理解为不 同含义：犯罪人或者犯罪参与形态。 1 2 2 帮助犯与正犯的关系 对于帮助犯与正犯的关系，我国理论界对此一直存在争议，主要有以下三种学说： 第一种为帮助犯从属性说，该说属于客观主义的共同犯罪理论，为共犯从属性说 ( a k z e s s o r i e t a td e rt e li n a h m e ) 为基础，即共犯从属正犯。共犯从属性说的支持者有 德国学者比克迈耶、梅耶、贝林格、麦兹格、李斯特和日本学者泷川幸辰、小野清一郎， 主张正犯实施一定行为是成立共犯的前提【l 】，即帮助犯成立对正犯具有从属性，不承认 无正犯的帮助犯。共犯从属性说内部对共犯从属于正犯的强弱也有差别，德国学者迈耶 ( m e m a y e r ) 提出存在四种不同程度的从属性：最小限度从属性、限制从属性、极 端从属性和最极端从属性。最小限度从属性，指只要正犯符合犯罪构成要件该当性，其 他参与人和正犯就可以成立共同犯罪；限制从属性性，指正犯既要符合构成要件该当性 又要符合违法性，才能成立共犯，但不要求有责性。极端从属性形式，指正犯必须同时 符合构成要件该当性、违法性和有责性，才可成立共犯。最极端共犯从属性，指在满足 极端从属性形式三要件的基础上，还要求正犯因身份关系所具有的刑罚加重、减轻或免 除事由的效力亦同时发生于其他共犯。f 2 】 帮助犯形式上不完全符合刑法分则规定的基本构成要件，对法益不存在直接现实的 侵害，只有其从属于正犯，才能使侵害法益成为现实，帮助犯从属性说有其妥当之处。 【3 】但该学说忽视了帮助犯独立性，将从属性过于绝对化，难以解释利用无刑事责任能力 人实施犯罪的情形，为了调和这一矛盾，学者只能引入“间接正犯 这一概念。【4 】所谓 间接正犯，是指将无刑事责任能力人作为工具加以利用实现犯罪的行为人。【5 】间接正犯 概念的提出宣告了共犯论若只采用从属性说会导致某些问题无法解决。帮助犯与间接正 犯的行为构成一样，都是通过他人行为是完成犯罪，只不过帮助的对象不同，外在不同 的对象能让行为方式和主观因素一致的行为人出现不同的认定结果，期结果难以服众。 第二种为帮助犯独立说，该说以共犯独立性说为基础，主张共犯是基于共犯者自身 【1 】咀】大冢仁著。冯军译z 刑法概说( 总论) ，中国人民大学出版牡2 0 0 3 年版第2 4 2 页 【2 】【台】黄村力著t 刑法总则比较研究欧陆法比较三民书局1 9 9 7 年版第2 0 3 2 0 4 【3 】亭洁，谭莹：目论共犯从属性理论的内趱，目謇检察官学院学报，2 0 1 】年? 月，第】l o 页 【4 陈世伟著；论共犯的二重性，中目检察出版挂硼年牍，第1 4 页 【5 旧】太冢仁著t 犯罪论的基本阿趣，冯军译，中国政法大学出版社l 3 年版，第b 7 页 固有的恶行为而导致狭义共犯并具有可罚性。1 1 1 犯罪是行为人恶的表现，帮助犯的帮助 行为，表现了帮助犯本身的反社会性，应该独立成罪并受到处罚，而非其行为从属于正 犯受到处罚。支持者主要有德国学者布黎、拉格拉、宾丁、柯拉和日本学者牧野英一、 本村龟二等。 帮助犯行为只可能是那些修正构成要件的行为，缺乏完整的构成要件定型性，该说 只强调帮助犯独立性而忽略了从属性，不恰当扩大了帮助犯刑事责任范围，扩大刑法打 击面，背离了刑法谦抑性原则，危害甚至侵犯公民的基本人权。 2 1 第三种为帮助犯二重性说，这一学说由我国学者所创设，以共犯二重性说未基础， 认为帮助犯具有从属性与独立性相统一的特点。 3 1 独立性源于帮助犯本身具有人身危险 性和社会危害性，自身行为就具有可罚性；从属性是指帮助犯的行为只有与正犯行为相 结合，才能完整体现其犯罪性。每个共同犯罪人都独立实施了一个犯罪行为，都应对自 己控制的其他共犯人的行为引起的危害结果独立地承担责任，即为“独立性”。每个共 犯人与其他共犯人之间存在相互利用、互为他人行为组成部分的关系，共犯人的行为及 刑事责任之间的相互依存性，即“从属性”。共犯二重性说提出最初源于教唆犯，认为 教唆犯既有从属性又有独立性，后来学者又将此观点推广到帮助犯的应用上。帮助犯二 重性说的支持理由如下：( 1 ) 符合主客观统一原则。共犯从属性说与独立性说都是机械 地坚持一种学说，片面地看问题。事实上，从属性说难以解决的问题正是独立性说可以 解决的；而独立性说难以解决之处，也是从属性说可以说明的。二重性说坚持辩证、全 面地分析共犯属性问题，坚持主客观统一原则，既符合共犯的客观事实，也符合我国刑 法的规定。( 2 ) 符合刑法谦抑性原则。理论界对于帮助犯具有从属性基本没有异议，但 帮助犯是否有独立性，存在较大争议。其主要争议点在于是否值得动用刑法“扩大帮 助犯的成立范围。其问题关键是对刑法谦抑原则的理解。肯定帮助犯的独立性，并不意 味着就对所有帮助行为都作为犯罪处罚，我国刑法第1 3 条但书的规定，可以排除部分 帮助行为者的犯罪性，只将较大人身危险性的行为人造成严重社会危害性行为归于犯罪 中，不会与刑法谦抑原则相违背。若否定帮助犯的独立性，必定会放纵犯罪分子，与刑 法的目的背道而驰。( 3 ) 符合刑法目的。刑法目的在于预防和打击犯罪，削弱和消除犯 罪人的人身危险性及造成的社会危害性。从属性说可以打击侵害法益的行为，独立性说 1 【日】大幂仁著，冯军译。刑法概诡( 总论) 。中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 2 页。 2 陈世伟，共犯属性论西南政法大学学报，舢年2 月，第6 页 3 陈兴良蓍：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版第4 6 4 页。 可以打击犯罪人本身具有的人身危险，否认任何一方面都无法解释刑法的主观要件和客 观要件，也难以解释如累犯等处罚情节。( 4 ) 符合我国现行刑法规定。我国刑法没有直 接对帮助犯处罚作出规定，在理论上探讨帮助犯与正犯的关系，具有重要意义。刑法第 2 7 条规定，在共同犯罪中起次要作用或其辅助作用的是从犯。从犯的处罚是以自身行为 为根据的，并没有比照主犯的处罚确定其刑罚，由此可见立法者意在突显帮助犯的独立 性。再者，刑法将某些帮助行为单独规定为犯罪，此时已不再认定为正犯的帮助行为， 而是作为规定之罪的实行行为，如协助组织卖淫罪。也就是说，帮助行为不属于构成要 件的实行行为，必须结合正犯的行为来认定帮助犯。从这一角度分析，在定罪上帮助犯 也具有从属性。( 5 ) 教唆犯具有二重性在我国刑法学界基本得到认同，帮助犯与教唆犯 均属于共犯范畴，两者在本质上并没有区别，故两者在与正犯关系的性质上也应是一致 的即具有二重性。 依据刑法第2 5 条关于共同犯罪的定义，通说观点认为，共同犯罪的成立以各共同犯 罪人符合犯罪构成为前提。【1 】由于我国现阶段的犯罪构成理论采用平面耦合式结构，若 要求行为人行为符合构成要件，即意味着行为人必须满足主体、主观方面、客体和客观 方面四方面要件，也就是从德、日三阶层犯罪构成分析，正犯必须符合构成要件该当性、 违法性、有责性才能构成共犯，在共犯从属性上坚持极端从属性说。极端从属性说与平 面耦合式的犯罪构成要件是切合的，只有各个行为人的行为符合犯罪构成要件，才可能 定罪处罚。立法者也同时认识到采用极端从属性说的困境，无法解释帮助他人自杀正犯 不可罚而共犯可罚的情形。自杀者本人不构成犯罪，但帮助、教唆他人自杀的行为人主 观上有恶性，且实施了超出社会大众能忍受范围内的行为，应当纳入刑法规制范围。然 而极端从属性限制了正犯不可罚，正犯与帮助犯、教唆犯不可能构成共犯，帮助犯和教 唆犯作为修正的构成要件，没有完全契合刑法分则规定的构成要件，为此不能依据总则 和分则的规定直接认定为犯罪。但对帮助他人自杀者构成犯罪在刑法理论界和司法实务 界已经取得普遍共识，该结论得出无疑是遵循了这一思维方式：将帮助犯与自杀者作为 一个“共犯”整体考虑，自杀者侵犯的客体属于个体生命权，相对应的罪名为故意杀人 罪，依据共犯从属性说，正犯触犯的罪名同时及于帮助犯，帮助犯对于的罪名应为故意 杀人罪。也就是说，虽然我国在共犯二重性上采用极端限制从属性说，但司法实务人员 对案件定性上采用的是最小限制从属性。对正犯行为符合构成要件的认定只是形式上的 【1 】参见张明措：刑法学( 第2 版) ，法律出版社2 0 0 3 年版第3 1 7 、3 2 4 页l 高铭喧、马克昌主编z 刑法学( 上编) ( 第1 版) ，中田法制出版社1 9 9 9 年版，第3 1 1 页。 认定，而非从实质层面认定，即德日刑法理论中构成要件该当性的认定。只要正犯行为 符合构成要件该当性，正犯即可与帮助犯成立共同犯罪，当然这一共同犯罪属于形式上 的共犯，但因建立起了共犯关系，帮助犯理所当然对正犯具有从属性，正犯的罪名同时 及于帮助犯，为此帮助犯触犯的罪名为故意杀人罪；但是接下来的违法性认定，由于自 杀者侵害的自身生命权，没有侵害到他人、社会的法益，其行为阻却违法性，正犯即被 排除在犯罪之外；但帮助犯除了从属性正犯外，本身亦具有独立性，行为自身存在恶的 因素，帮助犯侵害的是他人法益，不阻却行为违法性，继续向前考察帮助犯的有责性； 若帮助犯具有刑事能力，且意志自由没有被完全限制、有实施合法行为的可能性但帮助 犯实施了违法行为，帮助犯成立犯罪。整一思维过程就是帮助犯沿着正犯指向的罪名前 行，最终完成犯罪的认定。采用帮助犯二重性说中最小限度从属性说和德日三阶层的犯 罪构成，能合理解释当前刑法学界难以解释的困境。 、 1 2 3 当前我国帮助犯成立条件 帮助犯成立条件在我国刑法理论界探讨地相对少，因为教唆犯和帮助犯同属于共 犯，一般认为帮助犯成立比照教唆犯认定。要理解教唆犯的成立条件首先应了解共同犯 罪的成立条件。通说认为共犯成立需要具备以下条件：第一，主体必须是两个以上达到 刑事责任年龄、精神和智力健全的个人或者单位，没有达到相应的刑事责任年龄的不成 立犯罪；即使达到刑事责任年龄，精神和智力不健全者，也不够成共犯。第二，二人以 上具有共同的犯罪行为，即各行为人在共同犯罪中相互联系、配合，自己的行为和他人 的行为共同完成犯罪。第三，必须是二人以上具有共同犯罪故意，即共同犯罪人均明确 认识到自己及他人行为的性质及可能导致危害结果，且希望或放任这种结果的发生，也 就是说直接故意和间接故意均可构成共犯，过失不构成。【1 1 教唆犯成立条件中意志因素包括希望是大家取得的共识，但是否包含放任，学界就 有不同的观点。张明楷教授认为教唆犯的意志因素包括直接故意和间接故意【2 】，高铭暄 和马克昌教授认为教唆犯的成立原则上包含间接故意，但需要谨慎对待：第一，被教唆 人犯了被教唆罪的，通常为直接故意，但有时间接故意也成立，即教唆人明知自身行为 会引起他人实施该种犯罪的决意，但放任这一结果的发生，被教唆人因而实施了该犯罪 行为。第二，被教唆人没有犯教唆人所教唆之罪的，也就是被教唆人拒绝教唆、接受教 唆后又放弃犯罪、犯了非教唆人所教唆之罪的，只有直接故意可以成立教唆犯，间接故 1 参见高铭喧、马克昌主编：刑法学( 第4 版) 北京大学出版杜、高等教育出版社2 0 1 0 年版第1 7 6 1 7 8 页；曲新久著：刑法学原理，高等教育出版社2 0 0 9 年版。第1 6 6 1 6 9 页 【2 张明楷：刑法学( 第3 版) 法律出版社2 0 0 7 年版，第3 4 3 3 4 5 页。 9 意不构成犯罪。 由此可知，帮助犯成立必须具备以下条件：第一，主体为达到刑事责任年龄，具有 刑事责任能力的个人或者单位；第二，实施了除实行行为之外的帮助行为，给予正犯物 质帮助或精神帮助；第三，客观上促进了正犯行为的实施或促使危害结果发生，即由于 帮助者的帮助行为致使法益受到侵害或进一步受到侵害；第四，主观因素中的认识因素 必须为明知，即明知自己的行为性质和正犯的性质及可能出现的危害结果，但是明知的 的内容和程度没有形成定论；意志因素包括直接故意和间接故意或者原则上包括间接故 意，但有些情形不包含间接故意，至于哪些情形不包含也没有定论。当前困扰帮助犯成 立的主要问题在于间接故意情形，哪些行为应当构成犯罪，哪些行为不应当构成犯罪， 没有明确的认定标准，致使司法实务界有可能将某些不具有实质违法性的帮助行为纳入 刑法规制范围，扩大刑法打击面。 1 3 现行法律规定 我国现行刑法没有直接对帮助犯做出规定，刑法总则第2 7 条规定，“在共同犯罪中 起次要或者辅助作用的，是从犯。 比照从犯对帮助犯进行处罚。对帮助犯的处罚散见 于司法解释中。2 0 0 1 年4 月最高人民法院( 以下简称最高法) 和最高人民检察院( 以下 简称最高检) 联合发布关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题 的解释( 以下简称生产、销售伪劣商品的解释) 第九条规定，知道或者应当知道他 人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号或提供生产、经营场所 或运输等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。 2 0 0 2 年7 月最高法、最高检和海关总署联合出台的关于办理走私刑事案件适用法律若 干问题的意见第1 5 条规定，明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、提 供运输或其他方便，可认定为“与走私罪犯通谋”，以共犯论处。”2 0 0 4 年1 1 月最高法 和最高检联合公布了关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ( 以下简称侵犯知识产权的解释第1 6 条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪， 而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者 运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”2 0 0 5 年5 月最高法和最高检联合发布关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金等直接帮助的，以赌博罪共犯论处。 等等。 1 0 按照这些司法解释的规定，结合当前我国刑法关于帮助犯成立理论，要求行为人主 观上明知其他人从事犯罪活动，对他人给予帮助且其帮助行为客观上促进了他人犯罪行 为实施的，主观上希望或者放任危害结果发生的，行为人的行为均构成帮助犯。上述案 例的的哥构成帮助犯是毫无疑问的，因为其绕行多处2 0 分钟行程的行为客观上促进了 犯罪的实施，但是若的哥绕行5 分钟或者1 0 分钟，其行为是否也构成帮助犯呢? 帮助 行为违法性如何界定，值得我们深思。 第二章帮助犯入罪依据 2 1 帮助犯入罪依据 2 1 1 责任共犯说概述与评析 该说的代表人物是德国学者h 迈尔，其主张的“意思一致说”认为帮助犯的入罪根 据在于：帮助犯将自己的意思与有责的正犯意思相结合，正犯行为决意是因为帮助犯的 帮助使得正犯实施犯罪行为的目的充分活动起来，帮助犯使得正犯现实地实施了实行行 为。【1 】他认为，心理上的帮助强化了正犯现实存在的犯罪意思，物理上的帮助在外部对 正犯予以帮助，并把正犯意思当做自己的意思。帮助犯使正犯陷入罪责，并通过参与正 犯行为成为有责。1 2 l 该学说在违法性本质关系上，重视行为无价值。帮助犯强化了正犯犯罪意图，具有 反伦理性( 行为无价值) 而受到处罚。 3 1 其着眼点不在于犯罪行为，而是犯罪人本身， 陷入心情刑法质疑中。该学说在从属性上采纳极端从属性说，成立共犯要求正犯必须满 足构成要件该当性、违法性、有责性的全部犯罪构成要件，因此，要成立帮助犯要求正 犯具有责任是必要的。1 4 1 虽然极端从属性对限制帮助犯处罚范围有一定作用，但过于强 调责任一面，不恰当地缩小了共犯的处罚范围，难以解释行为人帮助不具有刑事责任的 人实施犯罪、帮助他人自杀等正犯不可罚而共犯可罚的情形，只能引入间接正犯或立法 特别规定指出某些行为构成犯罪，以弥补该理论的缺陷。 2 1 2 违法共犯说概述与评析 该学说主张，帮助犯参与犯罪的行为促使正犯进一步陷入反社会状态，从而其行为 构成犯罪。1 5 其代表人物是德国学者威尔策尔，他认为帮助犯入罪依据在于帮助犯通过 实施社会难以忍受的行为即符合构成要件、违法性的行为，从而进一步促使正犯违法。 1 6 1 “违法性是对行为人行为的否定。人的行为是实现一定目的的活动，由于人具有控制 和约束自己行为的能力，使之为或者不为某种行为，因此可采用刑法威慑力禁止人从事 违法犯罪性活动。帮助犯参与他人违法犯罪行为的活动，以具有目的行为支配的正犯固 1 】 日 山中敬一著z 刑法上的因果关系和归属成文堂1 9 8 4 年版，第1 4 7 员 2 】扬盒彪著：共犯的处罚搬据。中田人民公安大学出版杜2 0 0 0 年版，第弱页 3 】 日】伊蘑真著t 刑法总论( 第2 版) 成文堂1 9 9 9 年版第3 2 0 页 4 】扬垒彪著t 共犯的处罚根据，中目人民公安大学出版社2 0 0 8 年版第3 9 4 3 页 【5 日 获原滋t 刑法瓤要( 总论) 成文堂2 0 睨年舨第1 5 8 页 6 】 日 高桥则夫著l 共犯的处罚根据论的新情况，现代刑事法2 0 0 3 年第9 期，第1 3 0 页 1 2 有行为为前提。犯罪行为是在人的不法意义上的违法行为，帮助犯是因为参与了这一社 会难以忍受的行为的成立而受到处罚。【1 1 该学说仅把帮助犯促使正犯实施或进一步实施犯罪行为，导致其行为无价值作为违 法性依据，忽视了帮助犯自身行为所具有的违法性，导致违法性的认定脱离法益侵害、 结果无价值。该理论认为对正犯行为的参与、促进是决定帮助犯入罪的依据，而对结果 无价值的引起则是加重帮助犯刑事责任的依据。由于该学说对结果无价值评价过低，现 在已经很少有人支持。【2 】 2 1 3 纯粹引起说概述与评析 这一学说主张帮助犯入罪根据在于帮助犯本身侵害了分则上的法益，帮助犯不法不 是由于正犯行为固有的不法导致的，而是帮助犯行为自身固有的不法，帮助犯行为不法 独立于正犯行为不法。该说代表人物是德国学者吕德森，主张帮助犯之所以入罪是由于 要对自身不法行为承担责任，而不是由正犯推导出的正犯不法故帮助犯不法；在违法性 和有责性上，帮助犯独立于正犯，处罚帮助犯缘于帮助犯和正犯一样实施了符合构成要 件该当性的行为。在共犯从属性上，采用最小限度从属性，只要正犯行为符合构成要件 该当性，不论正犯是否具有违法性、有责性，均不影响帮助犯的成立。该说肯定了违法 相对性，即肯定了“没有正犯的帮助犯”。【3 】判断帮助犯符合构成要件该当性后，还需进 一步判断帮助犯是否具有违法性和有责性，最终决定是否应对帮助犯定罪。 该说强调帮助犯独立性，肯定违法相对性，符合“刑罚以应受处罚者固有的不法为 要件所要求的个人责任原则” 4 1 ，能合理解释当前我国司法实践中行为人帮助他人自杀 等正犯不可罚帮助犯可罚的情形，亦符合我国司法工作人员对间接正犯、共同犯罪人定 性的逻辑思维。但有学者担心以纯粹引起说基础的帮助犯入罪依据会导致帮助犯刑罚可 罚性无根据扩张，不恰当地扩大刑罚处罚范围。 帮助犯不法在本质上是由正犯不法决定的，应当从正犯不法推导出帮助犯不法，而 不是帮助犯本身具有不法。【5 】其实担心是多余的，纯粹引起说虽坚持共犯独立性，但也 承认共犯从属性，它要求正犯具有构成要件该当性，这是帮助犯成立的前提；在帮助犯 同时符合构成要件该当性前提，还需进一步认定其是否具有违法性和有责性，以确定其 1 日 高桥则夫著；共犯的处罚根据论的新情况现代刑事法，2 0 0 3 年第9 期。第1 3 卜1 3 l 页。 2 杨金彪著；兆犯的处罚根据，中国人民公安大学出版杜2 0 0 0 年版，第4 9 5 l 页- 【3 】【日 高桥劓夫著t 共犯体系和共犯理论，中罾人民大学出版社2 0 1 0 年版，第1 3 7 页 4 】 日 高桥则夫著：共犯体系和共犯理论中国人民大学出版社2 0 1 0 年版，第1 2 1 页。 5 】 日 高桥则夫著：共犯体系和共犯理论，中国人民大学出版杜2 0 1 0 年版，第1 2 1 页 是否入罪。帮助犯成立的判断标准和正成立的标准一样严格，不会导致刑罚范围扩大。 再者，该学说以最小限度从属性为基础，帮助犯不法最初取决于正犯可能存在不法，即 正犯符合构成要件该当性，只有正犯存在不法的可能才有可能推导出帮助犯不法，帮助 犯的不法必须以正犯具有构成要件该当性为基础，在某种程度上说，帮助犯的不法也取决 于是由正犯的不法。由此引申出的问题是如何确定帮助犯入罪标准，认定帮助行为违法性。 2 2 帮助犯的入罪标准 确立帮助犯的入罪标准，关键在于认定帮助行为的违法性，具有违法性的帮助行为 就有可能构成可罚的帮助行为，而不具有违法性的帮助行为，不具有可罚性。某些貌似 具有可罚性的帮助行为实质上不具有可罚性，也就是德、日所提出的中立帮助行为。所 谓中立帮助行为，是指从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的行 为，客观上却对他人的犯罪行为起到了促进作用。【1 l 关于中立帮助行为，学界有不同的 称谓，如惯常业务活动、日常行为、职业相当性行为、典型职业行为等。依照通说的帮 助犯成立理论，帮助者只要主观上为故意且客观上对正犯行为或结果起促进作用，就构 成帮助犯；直接故意帮助犯应当入罪没有疑虑，但间接故意的帮助犯是否一定入罪，则 不一定。因为一部分对正犯行为处于放任意志因素的帮助犯是出于生存压力、业务因素、 职业因素等影响，帮助者本身没有人身危险性，帮助行为表面上看具有违法性实质上不 具有违法性，若从社会伦理秩序和整体法精神考虑，该行为排斥在犯罪行为之外。当今 德、日学说和判例立足于限制处罚说对帮助犯入罪标准进行了探讨，主要学说有：利益 权衡说、主观客观考虑说和社会相当性说。 2 2 1 利益衡量说概述与评析 利益衡量说从利益衡量方面对帮助犯的入罪标准进行认定。德国学者罗兰德一黑芬 德尔( r o l a n dh e f e n d e h l ) 提出，应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的入罪 标准进行限制解释，基于帮助行为可罚性加以限制。 2 1 也就是说，在帮助者的行为自由 与被害人所保护的利益间权衡，所犯之罪越重即侵害的法益越大则行为的无价值性越 大，对行动人的自由限制也就会越强，反之亦然。帮助者不具有侵害法益明显倾向，帮 助行为被他人犯罪行为利用时，结果属于正犯的故意行为所导致，由正犯自我答责。若 【l 】 日 登田兼彦；。中立的行为忆上乙帮助七共粑内处罚根据一共犯论己客观的归属论内交错领域! 二关寸乙一考察”，载种山敏雄先生古稀祝贽论文集第一崧，成文童2 0 0 6 年年蔽 第5 5 1 页转引自陈浃兵t 中立行为的帮助法律出版社2 0 1 0 年版，第2 页 【2 】v 9 1 r o l a n d i t e f e n d e h l m i s s b r a u e h t e f a r b k o p i e r e r j u r a l 9 9 2 ，& 3 7 6f 转引自陈洪兵t 中立的帮助行为论中外法学，2 0 0 8 年第6 期 1 4 帮助者与共犯存在共谋，或帮助者对应受保护的法益具有特别注意义务，或具有特别重 要的需要保护的法益时，帮助犯成立犯罪。【1 】 利益权衡原则依据法益保护大小认定帮助行为违法性，有一定科学性，但由于划分 帮助者的行为自由领域与被害人的利益保护范围界限过于抽象和模糊，且在广泛的社会 领域中具体确定何种法益处于优越地位比较困难，以此解决帮助行为的处罚范围，标准 不够明确。而且刑法第2 1