（刑法学专业论文）论自首制度.pdf

论文独创性声明 夔堕筮 的学位论文 迨自苴剑廑 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 储虢盘邋 日期 论文使用授权声明 如| d 班f ，o 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密 后遵守此规定。 作者签名导师签日期：竺竺生! 生坐 论自首制度 ( 硕士学位论文摘要) 专业：刑法学 研究方向：中国刑法 作者姓名：蒋晓静 指导教师：杨兴培教授 自首制度是惩办与宽大相结合的刑事政策的具体化和法律化，对于预防和惩 治犯罪，具有重要的意义。7 9 刑法对于自首制度的规定比较笼统，在实践中不 好把握。9 7 刑法在立法上作了较大完善，最高人民法院也颁发了关于自首和立 功的司法解释，但在理论和司法实践中依然存在不少问题。因而，有必要对其加 以研究。 本文共分五章： 第一章简述了中国刑法史上自首制度的沿革，重点对唐律进行了归纳，介 绍了外国刑法的自首制度，论述了自首制度的理论基础及其意义，提出其理论基 础是功利优先，兼顾刑罚公正。 第二章根据立法归纳出自首的概念，在对自首的本质进行探究的基础上， 将自首的本质界定为“犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交付给国家追诉”，主张 关于一般自首成立要件的“二要件说”，并对一般自首的几个疑难问题进行了探 讨，分析了准自首和特别自首的成立要件。 第三章对于共同犯罪、数罪、过失犯罪等特殊情形下自首的认定，进行了 分析，并对自首和坦白作了区分。 第四章提出自首从宽处罚的根据有三：首先，基于犯罪人人身危险性的减 小；其次，出于功利因素的考虑，即减少司法投入；再次，是实现刑罚目的的需 要。此外，对自首犯的几种处罚规定及其司法适用作了阐述。 第五章提出了完善自首制度的立法建议：一、增设坦白制度；二、明确规 定亲告罪自首的要件。 关键词：自首司法认定立法完善 s t u d le s 0 nt h es y s t 鲫0 fv 0 1u n t a r ys u r r e n d e r ( a b s t r a c to fg r a d u a t i o nt h e s i s ) m a j o r ： c r i m i n a ll a w s p e c i a l t y ：c h i n ac r i m i n a ll a w a u t h o r ： j i a n gx j a o j i n g t u t o r ： y a n gx i n g p e i t h es y s t e mo fv o l u n t a r ys u r r e n d e re m b o d i e st h ec r i m i n a lp o l i c yo f c o m b i n i n go f1 e n i e n c yw i t hp u n i s h j 】e n t ，t h es y s t e mi sv e r ym e a n i n g f u lt o g u a r da g a i n s ta n dp u n i s hc r i m e t h e1 e g i s l a t i o no fv 0 1 u n t a r ys u r r e n d e ri n c r i m i n a ll a wo f1 9 7 9i st o og e n e r a lt od e a lw i t hi nj u d i c i a p r a c t i c e s t h e c r i m i n a il a wo f 1 9 9 7p e r f e c t st h el e g i s l a t i o n ，i na d d i t i o n ，t h es u p r e m e p e o p l e c o u r to fp r ci s s u e dt h ej u d i c i a li 九t e r p r e t a t i o na b o u tv o l u n t a r y s u r r o n d e ra n dm e r i t o r i o u sp e r f o r m a n c e ，b u tt h e r es t i l le x i s t sq u i t eaf e w p r o b l e m si nb o t ht h e o r e t i c a la s p e c ta n dj u d i c i a lp r a c t i c e s oi ti s n e c e s s a r vt of u r t h e rr e s e a r c ho ni t t h i sa r t i c l ec o u l db ed i v i d e di n t of i v ed a r t s ： a tp a r t 1 ， t h ea u t h o rn a r r a t i v et h ec h i n e s eh i s t o r yo fv 0 1 u n t a r y s u r r e n d e rb r i e f l y ， e s p e c i a l l yo nt h es t a t u t e so ft a n gd y n a s t y ： t h e n i n t r o d u c et h e s y s t e mo rf o r e i g nc r i m i n a l1 a w ： f i n a l l yd i s c u s st h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o t la 几d m e a n i n g s o f s t i p u l a t i n gt h es y s t e mo f v o l u n t a r ys u r r e n d e r a tp a r t2 ，t h ea u t h o rin d u c e st h ec o n c e p to fv 0 1 u n t a r ys u r r e n d e r ， p o i n to u tt h ee s s e n c eo ft h es y s t e m ：t h ea u t h o ra g r e e st ot h et h e o r y ( ) f “t w oc o n d i t i o n s ”t h e nd is c u s st h eq u e s t i o n si nt h e a p p i i c a t i o no r g e n e r a lv 0 1 u n t a r ys u r r e n d e rt oj u s t i c e ，a l s oa n a l y s e st h ec o n s t j t u t j o no f v 0 1 u n t a r ys u r r e n d e ra b o u tu n s p o t t e dc r i m ea n ds p e c i a lv o l u n t a r y sl i r r p n d e r a tp a r t3 。t h ea u t h o rd i s c u s st h ep r o b l e m 。fh o wt o i d e n t i f yt h e v 0 1 u n t a r ys u r r e n d e ri ns p e c i a lc o n d i t i o n s ， a 1s oa n a l y s e st h ed i f f e r e n c e b e t w e e nv o l u n t a t ys u r r e n d e ra n dc o n f e s s i o n a tp a r t4 ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h et h e o r e t i c a lb a s jso ft h es y s t e m ： t h er e d u c t i o no ft h ec r i m i n a l d a n g e r ：s a v i n gt h ej u d i c i a lc o s t ：b e n e f i t t 。t h er e a l i z a t i o no ft h ep u r p o s eo ft h ep e n a l t y a t1 a s t ，t h ea u t h o rm a k e ss o m ea d v i c ef o rp e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i o n o ft h es y s t e m ：a d d i n gt h es y s t e 册。fc 。n f e s s i o nt h e c r i j i l e ：s t i p u l a t i n g e x d l i c i t l yt h ec 。n d i t i o n so fv o l u n t a r ys u r r e n d e ri n c r i 玎】e st h a th a n d l e d o n l vb vc o d l a i n k e vw 。r d s ：v 0 1 u n t a r ys u r r e n d e r a p p l i c a t i o nt oj u s t i c e a d v i c ef o rp e r f e c t i n gt h e1 e g is l a t i o n 2 论自首制度 引言 自首制度在中外刑法中都是颂很重要的刑罚裁量制度。臼卣制度在中围源 远流长，一向被认为足中华法系的特色制度。在外【蚓刑事法律中，自首电有专门 的规定，得到了一定的重视。自首制度是统治阶级在总结和犯罪作斗争的经验上 创设的，是惩办与宽大相结合的刑事政策的具体化、法律化，在预防与惩治犯罪 中发挥着积极作用，值得深入研究。 第一章自首制度概述 第一节中国自首制度的立法沿革 自首制度在我【雪法制史中源远流长，是中华法系的个重要特色。自首制度 的起源可以考证到夏朝。尚书洪范记载：“凡厥庶民，有献、有为、有守”。 意思是：凡是处罚庶民的罪犯，其中有预谋犯罪的，有实施犯罪行为的，有犯罪 后自首的，只有区别这些情节，分别给予不同的处罚，才能有效地惩罚犯罪。商 朝承袭了夏朝的刑法简册，其刑_ | _ 简册也有自首制度的内容。 秦律第一次把自首作为一项法律制度确定卜来。秦律称“自首”为“自告” 或“自出”。汉律中自首制度称为“自告”，有“先自告，除其罪”的律文，但案 情，重的罪犯，不能适用自首免刑。说明白首免刑的适用是有一定限制的。到了 东汉，自首在量刑上与西汉相比有所变化，即自首者既可以减罪，也可以免罪。 i 国时期，从魏律看，其自首的规定，在自首发展史上丌始称“自苗。， 这个称谓一直被后世沿用。两晋南北朝时期，自首制度没有明显变化。 我国现在保留比较完整的古代成文法，首推唐律。唐律的自首制度，也像其 他刑法制度一样，比较规范，成为后世效法的楷模，主要有以下几个方丽的内容： 关于自首的原则名例律规定：“诸犯罪未发舸自首者，原其罪。”就是 说，犯罪者在被发觉之前白告所犯罪行，才认定为自首，这是唐律规定的自首成 立的一般原则。构成自首的必备要件是“犯罪未发”，所谓“未发”，就是没有被 宫府发现。如果进行追捕，就小存在自首问题。唐律疏议载：“过而不改，斯 成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”就是说，凡能自首其罪的，皆可得 到减免处罚。 关于自首的机关原则上只有向“官府”投案才能构成自首。但是，对于某 些特定的犯罪，诸如强盗、盗窃、诈欺取财等，只要犯罪者“于财主首露者，与 经官司自首同”。就是晓，强盗、盗窃和i 1 仁欺取财等罪行的，罪犯只要向财主投 首露面，并将财物返还原主的，和向官府自首相同。 关于自首的方式( 1 ) “身自首”这是自首的基本形式，是指行为人犯罪 后，亲身去官府供述自己所犯的罪行。( 2 ) “代首”，即名例律巾“遣人代首” 的情形，至于罪犯与被遣人之间的关系，“不限亲疏，但遣代首即是”。( 3 ) “为 首”，是指为了使罪犯得到减轻或免除刑罚的处理，依法得相容隐者在罪人不知 道甚至是违背罪人意志的情况下，为罪人向官府自首。为首与代首不同，盼者是 在罪人不知时所为，后者则是以罪犯的委托为前提。( 4 ) “相告言，足指依法得 相容隐者，“纵经官司告言，皆同罪人身自首之法”的情况。“相告言”不同于“为 首”的地方，是前者的目的在于使犯罪者得到惩罚，因此f 好在动机上与后者相 反。由于“代首”“为首”“相告言”毕竟不是罪犯亲身前往官府陈述自己的罪行。 所以，庸律规定，在这种情况下，罪犯要成立自首还必须具备官府追捕时投于官 府的条件。判定标准实质上就是看罪犯是否接受官府审判。但是盗窃、诈取人财 物等向被害人首露的，则与身自首具有同等的效力。( 5 ) “捕告”，即对于谋反、 谋大逆等十恶大罪，依律应负缘坐之责的人把犯罪人捕获并送达官府，犯罪人也 成立自首。 关于共同犯罪的自首问题，依唐律规定：“轻罪能捕重罪者，免其罪。犯 罪共亡”，若“轻重等，获半以上首者，皆除其罪。” 关于数罪的自首名例律规定了两种情况：一是“其轻罪虽发，因其首 重罪者，免其重罪”。二是“因问所劾之事而别言余罪者，亦如之”。后者即是现 在的“准自首”。 关于过失犯罪的自首名例律规定“公事失错”，就是公事发生误差， 属于过失的范畴。“公事失错”在没有发生危害后果时，自觉举的原其罪。 关于自首的限制性规定唐律中有6 种犯罪是不允许自首的，分别是：( 1 ) 伤害罪。( 2 ) 盗窃、毁坏、丢失不能返还的物品的犯罪。这些物品指定印、符节、 官文书、禁兵器、禁书等。( 3 ) “事发逃亡”的犯罪。( 4 ) 度关方面的犯罪。包 括越度、私度和冒度三等犯罪。( 5 ) “私习天文”的犯罪。“天文玄远，不得私习”。 ( 6 ) 贱人奸良人的犯罪。 关于自首犯的刑事责任唐律对自首犯的刑事责任规定可以免刑、减刑。 宋承唐制，宋刑统有关自首的规定与唐律基本相同，但在两个方嘶有所 发展：一是规定了犯罪已发自首，在自首制度上开犯罪己发可以自首立法之先河； 二是规定了“按问自首法”，即如实供认也视为自首。自首的条件进一步放宽了。 明律和清律承袭了唐律，在文字上稍有变更，内容上也有所增益，对自首规 定又有所发展。 1 9 1 0 年1 2 月颁行的大清新刑律，在我国自首制度发展史上具有非常重 要的地位。一是首次明确规定了自首的含义，即“犯罪未发觉而自首于官府受审 判者”为自首。二是明确规定了“首服”制度。如“犯亲告罪而向有告诉权之人 首服，受官之审判者，亦同”。三是明确规定了预备犯、阴谋犯的自首。自首原 则上减轻处罚，只对预备犯、阴谋犯的自首，才规定既可以减轻处罚，也可以免 除处罚。 1 9 1 2 年8 月北洋政府颁行的暂行新刑律，包括自首制度在内的各项制度 基本照搬大清新刑律。1 9 2 8 年国民党政府颁行的中华民国刑法，在暂 行新刑律的基础上，对于自首制度的规定进一步简化，共一条两款：“对于未 发觉之罪，自首于该管公务员受裁判者，得减所首罪之刑三分之一”，“向被害人、 告诉权人或请求权之人自首，而受该公务员裁判者，亦同”。经过1 9 3 5 年修改至 今在台湾地区施行，并将自首制度进一步简化为。条，不再分款，改“得减主义” 为“必减主义”。此即“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有特别 规定者，依其规定。”所谓特别规定，是指刑法分则和特别刑法中有关某种犯罪 自首的规定，主要有分则中规定的所谓内乱罪、行贿罪和参与犯罪结社罪等。 我国革命法制中的自首制度，开始于第二次国内革命战争时期。1 9 3 0 年4 月颁行的鄂豫皖区六安县肃反条例规定：“凡犯本条例各条之罪未经察觉而 自首者，得斟酌原因减刑或免刑”。抗f = _ | 战争和解放战争时期，各根据地和解放 区人民政权也分别颁布了关丁自首制度的专门性法规。这些立法实践，都为建困 后建立自首制度积累了丰富经验。 综观我围自首制度的立法史，可以看出，我国的自首制度，不仅历史源远流 氏，而且是逐步发展，口趋完善，同时自首制度的产生、发展也与我国的哲学、 传统文化和道德存在着密切联系。 第二节外国刑法中的自首制度及比较 外国古代刑法中的自首制度已无可考。在资本主义国家巾，较早规定自首制 度的是1 8 1 0 年法国刑法典。在社会主义国家中，较早规定自首制度的为1 9 5 0 年 朝鲜民主主义人民共和国刑法。以下从立法模式、成立要件利刑事责任等方面， 对外国刑法中的自首制度予以概览。 一、立法模式 ( 一) 总则立法模式 该种立法模式是指自首制度规定在刑法总则中，适用于刑法分则的一切犯 罪。其特点是，突出量刑公正和刑罚个别化原则，未设专条定义，仅将之作为量 刑时从宽处罚的一个情节，与其他同类情节规定在一起，供法官在决定刑罚时考 虑。如1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典第6 l 条第1 项规定，自首、积极协助揭露 犯罪、揭发同案犯和起获赃物是1 0 种可以减轻刑罚的情节之一。类似立法还有 保加利亚、罗马尼亚、巴西等幽刑法。 ( 二) 分则立法模式 该种立法模式是指自首制度规定在刑法分则巾，仅适用于某些特定的犯罪。 其特点是，只要行为人实施了分则条文明确规定自首从宽处罚的罪，法官量刑时 就可对犯罪人的自首情节予以考虑。具体哪些罪规定有自首情节，各国7 刚法规定 不。如现行法国刑法典规定，犯恐怖活动罪、越狱罪、伪造货币罪和参加 坏人结社罪，但能自首并揭发同案犯，从而得以侦破其他罪犯者，免除刑罚。 ( 三) 总则分则双重立法模式 该种立法模式是指自首制度既规定在刑法总则中，又规定在刑法分则中。总 则中的一般自首适用于分则条文中对自首未作特别规定的一切罪条；分则中的特 别自首，适用于分则条文中对自首有特别规定的罪条。其特点是，分则中的特别 自首的从宽幅度大于一般自首，借此遏制某些特定的犯罪。如日本刑法总则 第4 2 条规定了一般自首制度及其处罚原则：“犯罪未被官方发觉以前自首的，司 以减轻刑罚。”同时，分则某些条文作了特别自首规定，如第8 0 条规定的犯预备 或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，免除 其刑。 ( 四) 实质性立法模式 该种立法模式是指刑法典中虽未明确规定自首制度，使用自首这一术语，但 其规定的内容实际上与自首无异。如1 9 4 0 年巴西联邦共和国刑法典规定， “自动向当局坦白别人所不知罪行的，”是“对犯人处刑的从轻情节。”有的国家 刑法典虽未规定自首制度，但往往把犯罪人犯罪时或犯罪后的态度规定为法官裁 量刑罚时应斟酌的情节，这些情节无疑也包含自首内容。 我国刑法在立法司法不断完善的过程中，其自首制度的立法模式由总则犁向 总则分则双重型转变。1 9 7 9 年刑法中规定的自首制度没有区分般自首与特别 自首，第6 3 条自首从宽的规定适用于一切犯罪，故属于总则立法模式。后随着 社会经济形势的变化和与犯罪作斗争的需要，亦为完善量刑制度，对各种不同的 犯罪分子施以恰当刑罚，遂以单行刑法和附属刑法规范作了特别自首的补充规 定。例如，1 9 8 8 年全国人大常委会颁布的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 第8 条第3 款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚， 或者免予刑事处分。”国家安全法第2 4 条、第2 5 条亦对间谍罪等的自首作了 较大幅度的从宽规定。现行刑法第6 7 条对原刑法中的自首制度作了较大的修改 和补充，适用于一切犯罪，同时，在分则中的第1 6 4 条、第3 9 0 条、第3 9 2 条， 规定了对行贿人和介绍贿赂人自首的特别宽宥的处罚，从而正式确立了我困刑法 中自首制度的总则分则双重立法模式。 二、成立要件 考察外国刑法中自首制度的内容，自首的成立要件+ 般有r 列几项：1 ( 一) 犯罪尚未被发觉 所谓犯罪尚未被发觉，不仅指犯罪事实尚未被发觉，而且也包括犯罪人未被 发觉。至于未被谁发觉，一般指未被“官方”或“侦查机关”发觉。近年来在有 些困家的刑法中，甚至犯罪“在侦查机关发觉后”，也可以构成自首。逐渐放宽 参见高格：比较刑法学，长春出版杜，1 9 9 1 年版，第3 0 0 页 5 自首成立的条件，已经成为各国刑法改革的共同趋势。 ( 二) 需向有关机关或个人投案 有关机关的指称在各国刑法中不尽一致。例如：在罗马尼亚刑法中，“有关 机关”是指“国家机关”；在法国刑法中，是指“政府或行政当局或司法警察”。 “有关个人”，一般是指在亲告类犯罪中有告诉权或请求权的人。对1 二亲告罪来 说，向该罪中有告诉权或请求权的人投案，也成立自首。这就是我国大清新刑 律中首次明确规定的“首服”制度。首服也是自首之一种。 ( 三) 需自己告知罪行 在外国刑法中，自首与告诉、告发、自白存在严格的界别。犯罪由被害人告 知，为告诉；第三人告知犯罪是告发；在被讯问时方告知犯罪的属于自白。只有 犯罪人自己将其罪行告知有关机关或有关个人的才是自首。当然，这里的罪行告 知，= 要是犯罪的主要事实即可，不要求为全部情节。而且告知的方式没有严格 的要求，可以是犯罪人亲身向有关机关或个人投首：也i j 以通过电话、电报、书 信等先向有关机关或个人告知。 ( 四) 须接受国家裁判 这是指犯罪人向有关机关或有关个人告知其罪行后，必须听候处理，接受国 家的审判与裁决。如果投案告知自己的罪行后又潜逃的，不能构成自首。 三、刑事责任 在对自首的犯罪人予以从宽处理这点上，各国均持肯定的态度。但是，具体 作法并不致，大体上可归纳为两类： ( 一) 必然性规定的立法 这是指犯罪后一旦自首，则不问其所自首的罪行的性质、轻重、自首的动机、 时间以及悔悟的程度等，一1 律从轻、减轻处罚的立法方式。也称“必减主义”或 “绝对从宽原则”。目前规定了自首制度的外国刑法，绝大多数属于这种立法例。 ( 二) 任意性规定的立法 这是指犯罪自首后并非一概从宽处理，是否从轻、减轻和如何从轻、减轻处 罚，要由审判人员根据自首罪行的性质、轻重、自首动机、时间以及悔悟的程度 等诸因素，综合分析、具体确定的立法。在刑法条文上往往用“可以”、“得”等 字眼表述。 此外，外国刑法对自首从宽处罚的程度也存在很大差异。有划定从轻处罚的， 有规定减轻处罚的，有规定免刑的，等等。 我国刑法在总结立法和司法经验的基础上，对自首后的处罚，根据犯罪轻重 以及是甭有重大立功表现，分别采取相刘从宽和绝对从宽原则，是相对从宽与绝 对从宽的结合。 第三节自首制度的理论基础及意义 一、自首制度的理论基础及价值取向 自首制度为刑罚制度之一，对自首者的处罚不是“得减主义”就是“必减主 义”，因此，我们可以从刑罚理论方面探讨自首制度的理论基础。关于刑罚的本 质，理论上存在报应主义与功利主义之争。 报应主义认为，刑罚在本质上是对犯罪的一种报应，冈此，刑罚权的行使只 能限于社会报应，否则就是刑罚权的滥用。刑罚的原斟在于已然犯罪给社会造成 了危害，而不是什么未然之罪的人身危险。例如，德国哲学家康德主张道义报应： “法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者 市民社会都是如此。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行 爿加刑于他。”2 主张法律报应的德国哲学家黑格尔得出以下结论：刑罚应当以已 然之罪为转移，刑罚权的行使就该以报应为界限。：、总之，报应主义从已然之罪 中去寻求刑罚的f 当化根据，关注的是刑罚权行使的社会公正性。按照报应主义 理论，自首并不能减轻已然之罪所造成的危害，对自首者的刑罚不能以任何功利 借口予以从轻、减轻或免除，否则有失公正性。 功利主义则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是为达到一定社会目的采取 的手段，因此，刑罚权的行使应该是为实现一定的社会功利价值。贝卡利亚指出： 主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯 为基础。犯罪和刑罚之间，不是什么因果关系，而是目的和手段的关系，即运用 第 版虬 年0o蚰_ _馆星 卧第鼢眠，年 7 学科， 硼讯权时务 商原鼽学理l 氧而学形哲的法 法0 德懈康黑德德 刑罚这一手段，追求预防犯罪这一日的。而且，刑罚的强度只要使“犯罪的既得 利益”丧失就够了。超越了保护集体的公共利益这需要的刑罚，本质上是不公 正的。1 由此可见，贝卡利业虽然认为维护公共福利是刑罚权的根据，但并非为 此可以不顾手段，删罚作为实现社会功利的手段，同样受到功利原则的限制。英 国哲学家边沁进一步指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶。”根据功 列原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪 恶的作用。边沁认为下列情况应免予处罚：1 、无根据，不存在什么伤害事件需 要防止：该行为对社会整体没有伤害。2 、无益或代价太昂贵，如果惩罚造成的 伤害比它要防止的还要大。3 、无效果，该伤害行为不能用惩罚去阻止。4 、无必 要，即使没有惩罚，伤害也会被防止或白行停止，这就是利用较低的代价。i 如 果说，贝卡利亚、边沁所主张的是规范功利主义；那么，龙勃罗梭、菲利主张的 行为功利主义则是以社会为本位，更强调对社会利益的保护，为此可以牺牲罪犯 的个人利益，甚至可以成为对滥用刑罚的容忍，这与以个人为本位、强调对个人 自山的保障的规范功利主义是有所不同的。尽管如此，两者有一点是共同的，这 就是从未然之罪中去寻求刑罚的f 当化根据，关注的是刑罚权行使的社会功利 性。对自首者处刑的从轻、减轻或免除，正是从未然之罪中寻求刑罚权的必然结 粜。 根据以上两种理论来分析自首制度，笔者的结论是，自首制度的理论基础是 在报应的基础上追求功利，其价值取向是功利优先，兼顾公j 下。现分析如下： 其一：从立法精神看，自首制度的价值取向是功利优先。前文已经指出，自 首制度是“惩办与宽大相结合”的刑事政策的法律化、具体化。而“惩办与宽大 相结合”的刑事政策本身，就是为了分化瓦解犯罪分子，提高案件侦破率，更有 效地预防和惩治犯罪，其功利性跃然纸上。那么，以此刑事政策为指导思想的自 首制度，其功利目的也是不言而喻的。 其二：从自首的成立要件来看，也体现了功利优先的价值取向。具体表现在 以下几个方面：1 “悔罪”并未被规定为自首成立的要件之。也就是说，不论 是否出于真诚悔罪的动机，只要自动投案并如实供述自己罪行的，只要有利 _ 二发 现和惩治、预防犯罪，就认定为自首；2 在投案时间上，规定得较为宽松。犯罪 ( 意) _ 卡利：论犯摧与刑罚，中国人百科全书出版社，1 3 年版，笫9 页。 工宏生土编：两方法律思想史资判选编，北京人学出版社，1 9 8 3 年版，第4 9 3 负 8 事实和犯罪人均己被发觉后，甚至在司法机关采取强制措施后逃跑，在通缉、追 捕过程中投案的，也认定为自动投案；3 在投案方式上，除了亲首以外，代酋、 陪首、送酋的，只要最终亲自到案，如实供述自己所犯罪行的，都认定为自首， 这也是出于调动社会各方面力量同犯罪作斗争的功利目的。 其三：从自首犯的处罚原则来看，也体现着功利优先。对于自首犯，一般都 呵从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。也就是说刑罚并非完全以 已然之罪为根据，而从预防、惩治犯罪的功利目的出发，对已然之罪的刑罚予以 从轻、减轻或免除。尤其是对于自首后又有重大立功表现的，法律规定：“应当 减轻或免除处罚”。这就是说，不论犯罪人的罪行多么严重，只要其自首后又有 重大立功表现的，都必须减轻或免除处罚，否则便是违法。 自首制度的立法精神和具体内容虽然显示出功利优先，但也受到公正的制 约。这在亩法中主要体现在两个方面： 其一：除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚”外， 对于其他自首的情形，法律规定“可以”从轻、减轻或免除处罚。“可以”就意 味着既可从宽，又可不予从宽，赋予法官一定程度的自由裁量权。是否从宽，由 法官根据罪行的社会危害性、投案时间、投案动机、投案方式作出决定：对于罪 行非常严重、情节非常恶劣的，虽然自首，也不予从宽。这体现了刑罚公正对刑 罚功利的制约。 其二：根据罪行轻重，而在从宽幅度上区别对待。一般地，犯罪较轻的，可 以免除处罚，而犯罪较重的，只能从轻或减轻处罚。这电体现了重罪重刑、轻罪 轻刑的刑罚公正原则的要求。 二、我国刑法设立自首制度的意义 ( 一) 我国刑法把自首从轻作为一项刑罚制度加以规定，并以国家强制力保 证其实施，有助于“惩办与宽大相结合”的刑事政策的贯彻执行。 ( _ 二) 我国刑法规定的自首从宽的制度，促使犯罪人改恶从善，重新做人。 ( 三) 刑法明确规定剥投案自首者要从宽处罚，必然促使一些犯罪分子投案 自首，使一些案件不侦自破，节省司法资源。 ( 四) 刑法规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和j | 卜：在服刑的罪犯， 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论处。”促使一些已决或 未决的犯罪分子主动供述余罪，有助于深挖余罪。 此外，规定自首制度，可以调动人民群众同犯罪分子作斗争的积极性，司法 实践中送子归案的例子并不少见。 第二章自首的概念、本质及成立要件 第一节自首的概念和本质 一、自首的概念 1 9 7 9 年刑法只抽象地规定了自首从宽的刑罚原则，对自首的概念未作规定， 导致司法部门对自首的认定无法可循，刑法理论界对什么是自首以及自首的成立 条件产生了长期争议。1 9 8 4 年4 月1 6 同最高法、检、公安部联合发布的关于 当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答( 以下简称“解答”) 虽然对自 首的成立条件作了规定，却并未形成法定的自首概念，但由此，形成 ：r 我国刑法 学界关于自首概念的通说：自首是指犯罪分子犯罪之后，自动投案，主动如实交 代自己的犯罪事实，接受国家审查、裁判的行为。6 1 9 9 7 年修订的现行刑法在吸取了刑法理论的研究成果和司法部门的实践经 验的基础上，明确规定了自首概念。刑法第6 7 条第1 款规定：“犯罪以后自动投 案，如实供述自己的罪行的，是自首。”在该条第2 款中，又明确界定了“以自 首论”的情况。基于此，可以将自首的定义归纳为：自首，是指行为人犯罪以后， 自动投案，如实供述自己的罪行；或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人利 f 在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。对于前者， 刑法学界称之为“一般自首”；对于后者“以自首论”的情形，一般称之为“余 罪自首”或“特殊自首”或“准自首”。 二、自首的本质 自首的概念反映着对自首本质的认识。要科学地界定、把握自首的概念，深 入揭示自首制度的立法蕴涵，必须探究自首的本质。 在自首本质的问题上，我国刑法学界存在以下三种观点：第一种观点认为， 自首的本质是悔罪，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供 参见高锦喧主编：刑法学原理( 第三卷) ，中国人民人学出版社，1 9 9 4 年l o 月版，第3 1 6 页 1 0 述罪行是悔罪的表现。7 第二种观点认为，认定自首要先分析其归案形式。行为 人犯罪后归案的形式不外乎两种：种是被动归案，即被司法机关抓获归案或被 人民群众扭送归案等。该归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案，即 自动向司法机关投案自首。该归案行为是行为人出于本意的行为。可见，自首的 本质在于，行为人犯罪后自己把自己交付国家追诉。8 第三种观点认为，自首之 所以不同于其他任何行为，就在于它具有犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行 这一本质，所以自首的本质就在于犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。 笔者认为，作为自首的本质，应当具备以下三个特征：第一，它是自首本身 的特质，与其他事物相区别：第二，它贯穿自首行为的始终，并普遍适用于自首 的各种情形：第三，它能体现自首制度的立法精神。以此为基点来考察，悔罪或 悔改不能作为自首的本质。理由如下： l 、“悔罪”或“悔改”并不是自首所特有的属性，而是独立于自苗之外、存 在于其他制度中的一种法律现象。现行刑法第7 2 条第l 款规定： “对于被判处 拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适 用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。可见，在我国刑法中，“悔罪表 现”是决定适用缓刑的条件之一，而被适用缓刑的犯罪分子，并不限于犯罪后自 首的人。现行刑法第7 8 条第l 款规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒 刑的犯罪分子，在执行期问，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现 的，或者有立功表现的，可以减刑；”第8 l 条规定：“被判处有期徒刑的犯 罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十 年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害 社会的，可以假释。”可见，在我国刑法中，把某些犯罪人在刑罚执行期间 确有“悔改表现”，作为适用减刑或假释的条件之一。而能够被减刑或假释的犯 罪分子也并不限于犯罪后自首的人。比如在犯罪后被动归案有坦白表现者，有些 人也会产生“悔罪”或“悔改”心理，表示要痛改前非。另外，有些人在投入行 刑以后，经过教育，也会逐渐产生认罪、“悔罪”或“悔改”心理。可见，“悔罪”、 “悔改”并不能界定自首的本质。 参见丁蔡英等主编：刑法实施中的重点难点问题五究，法律出版钆，1 9 9 8 年7 月版，第5 0 4 次 参见高锦喧土编：刑法学原理( 第二卷) ，中同人民人学版礼，1 9 9 4 年1 0 门版第3 1 8 负。 参见下学沛论自首的本质及构成要件，载法学季刊1 9 8 6 年第2 期，第2 7 她： 2 、将“悔罪”、“悔改”作为自首的本质，会模糊自首与坦白、供认之间的 界限。自首与坦白、供认之间在“悔罪”、“悔改”的表现上存在着交叉或重叠的 情况，但是二者具有很大的差异，它们在刑法中的意义和作用也不样，不容混 淆。 3 、我国刑法第6 7 条规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其 中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，就是考虑了自首动机的复杂多样。对于犯罪 后自首的人，立法者明示法官根据具体案情，行使可以从轻处罚也可以不从轻处 罚的自由裁量权。因此，从刑事责任的规定上分析，立法者并非将“晦罪”或“悔 改”作为自首成立的条件，也就更无由将其作为自首的本质特征了。 4 、将“悔罪”、“悔改”作为自首的本质，不符合自首制度的立法精神。国 家创设自首制度的目的，是为了促使犯罪人尽可能的自动投案，以便让司法机关 能够及时发现犯罪，查明事实真相，惩罚犯罪，从而节省大量的人力、物力和财 力。无论犯罪分子出于何种动机自动投案并如实供述自己的犯罪事实，这一日的 均能实现。而把“悔罪”、“悔改”作为自首的本质，必将缩小自首的范围，堵塞 其他各种动机下前来自首的大门，也有悖于目前世界各国对自首成立的条件逐渐 放宽的国际潮流。 5 、把“悔罪”、“悔改”作为自首的本质，会妨碍自首的正确认定，从而影 响自首制度的正确贯彻执行。“悔罪”、“悔改”属于主观范畴，在实践中不容易 统一把握，从而容易产生在认定自首问题上可能偏离自首成立的客观标准的情 况。 对于第二种和第三种观点，笔者认为不存在根本区别，只不过侧重点有所不 同，第二种观点表述为犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉；第三种观点表述 为犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。无论是“交付”还是“提请”，都是 强调犯罪分子犯罪后归案的主动性，这已在很大程度上揭示出自首的本质。 与1 9 7 9 年刑法相比，现行刑法对自首的规定更为明确与完善。通过对现行 刑法第6 7 条第1 款和第2 款法律条文的分析，可以总结出这样两个特征：其 ， 司法机关掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主动如实的交代；其二，犯罪人的人身 处于司法机关的控制之下。在第6 7 条第l 款规定的一般自首情况下，犯罪人的 人身为司法机关所控制是因为自动投案：在该条第2 款余罪自首情况下，犯罪人 虽无自动投案的形式，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为本 身，即说明了犯罪人是自己出于主动将白身交付给司法机关追诉其罪行。故此， 自首的本质可以归纳为“犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交付给国家追诉”。这 种界说，符合前述为自首本质设定的三个特征，并可有效地将自首与坦白、供认 等行为区别开来。 第二节自首的成立要件 自首成立要件是自首概念的具体化，在现行刑法修订前，曾有四项条件 说、三项条件说、二项条件说、以及一项条件说之分。”解答颁布后，逐渐 以“三要件说”为通说，即：( 1 ) 自动投案；( 2 ) 主动如实交代自己的犯罪事实； ( 3 ) 接受国家审查、裁判。“ 现行刑法第6 7 条第l 款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的， 是自首。”在自首这一法定概念中，并没有将“接受国家审查、裁判”列入其中。 那么，“接受国家审查和裁判”是否还为自首要件之一呢? 笔者认为，无论从理 论的共识上，还是在司法实践中，都应严格依据现行刑法规定，以“自动投案”、 “如实供述自己罪行”的二要件说为宦。理由如下： 首先，自动投案的实质，在于要求犯罪人主动将自己的人身交给司法机关依 法处理，为追诉犯罪创造必要的前提条件。如果要求投案人接受审查与裁判，则 混淆了国家对犯罪人的追诉是强制执行的这一基本性质。对于犯罪人来说，“接 受国家审查、裁判”，是不以其个人意志为转移的。 其次，“接受国家审查与裁判”的内容均能为自动投案、如实供述所犯罪行 这两个要件所包容，敌无必要再将此要件单独列出。 通常认为，不接受国家审查、裁判有以下情况：”( 1 ) 自动投案并交代罪行 后又脱逃；( 2 ) 自动投案并交代罪行后又翻供：( 3 ) 只交代自己的犯罪事实或部 分犯罪事实，根本不想接受国家审查、裁判。 实际上，以上三点均可为自首构成的其他两个要件所包涵。其一，自动投案 “参见高锦暄主编：新中国刑法学研究综述， 】南人昆出版社，1 9 8 6 年l ij 丁版，第4 5 7 页4 5 8 负 1 参见高铭暄土编刑法学原理( 第三卷) ，中国人民人学出版社1 9 叫年1 0 月版，第3 2 0 页。 2 参见高铭暄土编：刑法学原理( 第三卷) ，中国人民大学出版社，】9 9 4 年1 0j 版，第3 3 4 页。 本身，即要求犯罪人自愿将自身置于司法机关的控制之下，并将此受控状态一直 持续到一审宣判时止，如在此期间逃跑，则视为自动投案的中断，使此一自首行 为归于无效。其二，如实供述自己罪行则包括了不得翻供的内涵。因为，犯罪人 翻供后的虚伪口供，又如何能作为如实供述昵? 当然，根据司法解释，虽曾翻供， “但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。” 再者，所谓“接受国家审查、裁判”，实际上是指要求自首人接受审查与裁 判的过程、程序，并不要求他们无条件的绝对接受、认可审查与裁判的结果，但 这种区别在实践中往往难以明确。并且，“接受”一词的字义本身，过于强渊人 的主观意愿方面，容易导致认定自首的随意性，即将被告人的辩护或不服判决而 上诉等行为视作不“接受”审查与裁判，这在司法实践中会产生一些负面影响， 不利丁二保护自首人的合法权益。 所以，现行刑法未将“接受国家审查、裁判”规定为自首的要件，不是立法 的疏漏，而为明智之举。这样的规定，有助于消除认定自首的分歧，并切实保护 自首人的合法权益。 根据我国刑法第6 7 条和第1 6 4 条、第3 9 0 条、第3 9 2 条的规定，自首可分 为一般自首、余罪自首和特别自首。以下针对这i 种不同情况的自首，分别论述 其成立要件。 一、一般自首的成立要件 ( 一) 自动投案 所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志，投 于有关机关或个人，承认自己实施了特定犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控 制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。自动投案不仅是自首成立的首要条件， 也是将自首与坦白相区别的主要标志。 如何准确理解自动投案这一要件? 最高人民法院1 9 9 8 年4 月6 日颁布的关 于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释( 以下简称“解释”) 对此作 了较为洋尽的阐述。解释第1 条规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌 疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取 强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”并列举 了以自动投案论的各种情况。以下从四个方面对自动投案的要件加以研讨。 1 投案时问 投案时间是指自动投案的时限，在我国，般限定在犯罪之后，被动归案之 前，只有在此时限内投案，才能成立自首。 综观各国刑法及我国台湾刑法，均对自首作了时间性限定。如同本、台湾刑 法对投案时间控制在以下两个时段内：其一，犯罪事实尚未被发觉前；其二，犯 罪事实虽己发觉，但犯罪人尚未被发觉前。相比较而言，我国刑法对投案时间的 规定更为宽松。根据解释的规定，即使犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被司法机 关发觉，但只要犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，他就符合自动投 案的时间条件。这样规定，更有利于鼓励犯罪分子主动归案，促进刑事案件的早 日破获，是值得肯定的。 在投案时间问题上，还存在一个需要研究的问题，即犯罪事实和犯罪嫌疑人 均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑后，在被通缉、追捕的过程中主动归案，能甭视为 自动投案而成立自首。对此，在现行刑法修订之前，理沦界曾存在三种观点：( 1 ) 否定说，认为这种情况不能认定是自首，如果认定自首，无异于鼓励犯罪分子逃 跑；( 2 ) 肯定说，认为这种情况应视为自首，因为将其视为自首有助于鼓励犯罪 分子自动投案，有利于案件的侦查、审理，不会鼓励犯罪分子逃跑；( 3 ) 折衷浣， 认为对于这种情况是否视为自首，不能一概而论。在公安机关采取强制措施之前、 发出通缉令后，犯罪分子自动投案并交代罪行的，应视为自首。但是，在被采取 强制措施后，犯罪人逃跑被通缉时自动归案的，就不能视为自首。：另外，在现 行刑法颁布后，刑法学界又出现了一种接近于折衷说的观点，笔者称之为“