（刑法学专业论文）非刑罚化问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 非刑罚化作为与非犯罪化并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一。非刑罚化萌 生于新社会防卫理论，是目的刑主义刑法思想对报应刑主义思想论战的产物。非 刑罚化已经成为当今刑法发展的趋势。 本文通过对中外非刑罚化的理念与制度上的深入研究，探究中国非刑罚化改 革之路。笔者通过对非刑罚化的概念厘清，区分了非刑罚化与非犯罪化、轻刑化 之间的界限。轻轻重重的刑事政策、犯罪学的实证研究作为非刑罚化的现实依据， 非刑罚化的理论基础则是刑法谦抑性思想，对刑罚、刑罚权本质的反思。非刑罚 化的途径主要有免刑制度、非刑罚刑事制裁措施、保安处分等具体制度措施。研 究非刑罚处罚措施可有效地对刑罚的适用范围进行实质限制，同时可以解决劳动 教养的法律定位等相关法律问题。 根据以上理论，进而对我国非刑罚化改革进行理性思辨。探讨我国非刑罚化 的可行性，然后具体研究在我国非刑罚化改革途径。中国非刑罚化改革要解决观 念层面和制度层面上的困境，主要通过思想改革来转变传统刑法思想，通过建立 多元化刑事处遇措施解决制度层面上的困境。 关键词 非刑罚化社会防卫论刑罚谦抑性保安处分 割i 福建 阳。箩父潞 i 。 a b s t r a c t d e p e n a l i z a t i o na n dd e c r i m i n a l i z a t i o na r ea m o n gt h em o s ti m p o r t a n ti s s u e si n m o d e mc r i m i n a ll a w r e f o r m s d e p e n a l i z a s i o nc o m ef r o mt h en e wc o m m u n i t yd e f e n s e t h e o r y ，a n di ti st h er e s u l to fc o n t r o v e r s yb e t w e e nt h ei n t e n tp e n a lt h e o r i e sa n dt h e r e t r i b u t i o np e n a lt h e o r i e s d e p e n a l i z a t i o ni saq u i t eu n i f o r mt r e n di np r o m o t i n gt h e p e n a l t ys y s t e mr e f o r mi nm o d e mw e s t e r nc o u n t r i e s t h r o u g ht h es t u d yo ft h ec o n c e p to fd e p e n a l i z a t i o ns y s t e m ，t h ea r t i c l ee x p l o r et h e r e f o r mo fc h i n e s ed e p e n a l i z a t i o n t h ea u t h o rc l a r i f yt h ec o n c e p to fd e p e n a l i z a t i o ni n o r d e rt o e x p a i nt h e d i s t i n c t i o nb e t w e e n d e p e n a l i z a t i o na n d d e c r i m i n a l i z a t i o n ， d e p e n a l i z a t i o na n dl i g h tp u n i s h i m e n t l i g h th e a v y c r i m i n a lp o l i c ya n da ne m p i r i c a l s t u d yo fc r i m i n o l o g ya r e t h er e a l i t yb a s e m e n to fd e p e n a l i z a t i o n t h e o r e t i c a lb a s i so f d e p e n a l i z a t i o ni sp e n a lm o d e s ti d e aa n dt h er e f l e c to nt h en a t u r eo fp e n a l t ya n dp e n a l r i g h t t h er e a l i z i n gm e t h o d so fc h i n e s ed e p e n a l i z a t i o ni n c l u d e s ：d e c l a r i n go f f e n s e s i m p l yd e p e n a l i z a t i o ns a n c t i o na n ds e c u r i t yp u n i s h m e n t t h es t u d yo nd e p e n a l m e s s u r e sc a nr e s t r i c tt h es c o p eo ft h ea p p l i c a t i o np e n a l t y , a n da tt h es a m et i m ei tc a n s o v l et h er e - e d u c a t i o nt h r o u g hl a b o u ra n do t h e rr e l a t e dl e g a li s s u e s 。 b a s e do nt h ea b o v et h e o r y ，t h ea u t h o rs t u d yt h ef u r t h e rr e f o r mo fc h i n e s e d e p e n a l i z a t i o nr a t i o n a l l y f i r s t l y d i s c u s st h ef e a s i b i l i t yo fc h i n e s ed e p e n a l i z a t i o n ， a n dd or e s e a r c hi nt h ew a yo ft h ec h i n e s ed e p e n a l i z a t i o nr e f o r m t h r o u g hc h a n g i n g t h et r a d i t i o n a lt h i n k i n go ft h ep e n a lt h i n k i n gt os o l v et h ec o n c e p to fs y s t e ml e v e la n d a tt h el e v e lo fd i f f i c u l t i e s ；t h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to f t h e v a r i e t ys o l u t i o n m e a s u r e st ot h ec r i m i n a lc a s et os o v l ep r o b l e mo ft h es y s t e ml e v e l k e yw o r d ：d e p e n a l i z a t i o n s o c i a ld e f e n s et h e o r yp e n a lm o d e s ti d e a s e c u r i t yp u n i s h m e n t 2 嬲、女2 罗 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：粒 日期：j 幽山 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：司避 导师签名：孟毽 日 期：逊堡垒乡 山东大学硕士学位论文 引言 当今世界刑法改革的两大主题是非犯罪化与非刑罚化。非刑罚化运动出现 与发展有着一定的历史必然性。非刑罚化的发展表明了刑法的发展趋势，体现 了刑法由不科学向科学，由不合理向合理，由不人道向人道发展的过程。 刑罚进化认为越是到现代，刑罚越人道、文明和轻缓，这种观点流传甚广， 颇有影响，而且在一定程度上为刑罚的正当性提供支撑。刑罚的进化与法律的 进化有着相同的轨迹，世界各国的刑罚演变存在共同之处：“( 1 ) 刑罚体系由以 身体刑为中心到以自由刑为中心；( 2 ) 刑罚由繁到简；( 3 ) 刑罚由严酷到缓和； ( 4 ) 刑罚由注重过去到注重将来。 其实刑罚还有进化演变的主线就是由有 到无，非刑罚化的进程就是今后刑罚发展的主线。 非刑罚化问题是犯罪与刑罚发展过程中的问题，是带有浓重人道主义思想 的。非刑罚化的提出改变了将犯罪与刑罚看作是不可分开的一体的传统观念。 非刑罚化同样改变了将刑罚作为犯罪的唯一法律后果，通过非刑罚化改革将在 刑法中建立犯罪多元化处遇措施。 作为2 0 世纪中叶出现的法律现象，非刑罚化具有当今甚为流产人文主义色 彩，它主张犯罪的社会性，重视应对犯罪的社会性与手段多样性，它的产生是 历史发展的必然，也为犯罪与刑罚的发展指明了道路。 。参见张晋藩著：中华法制文明的演进 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 1 5 页。 。参见李海东主编：日本刑事法学者( 上) ，法律出版社1 9 9 5 年版，第7 7 页。 山东大学硕士学位论文 一、非刑罚化概述 ( 一) 非刑罚化的历史演变 非刑罚化经过了产生、发展历史过程，因为中外法律有着体系性差异故非 刑罚化在中外各国又有着不同的发展轨道。非刑罚化的雏形仍然出现在西方国 家。非刑罚化思想萌发于安塞尔的新社会防卫论。安塞尔也是最早提出非刑罚 化概念的法学家。 新社会防卫论是刑事古典学派与刑事实证学派论战的产物。刑事古典学派 所主张的报应刑论受到刑事实证学派的非议。刑事实证学派于1 9 世纪末期提出 了“社会防卫”的概念，刑事实证学派认为国家对犯罪人科处刑罚都是有着一 定目的的，这个目的便是社会防卫，保护社会免受犯罪之害。刑罚的本质不是 对犯罪人的报应，而应该是出于对社会的保护，防止犯罪人再次实施犯罪的目 的而判处犯罪人刑罚，因此刑罚就是一种带有目的性的刑罚。如刑事实证学派 的代表人物李斯特所说：“刑罚现在应由本能的报应转向国家意思的裁判刑，而 且报应观念应被所说的社会防卫、保全的新的目的刑思想所代替。 菲利也持 相似的观点，菲利认为刑罚的目的为纯粹的社会防卫。但是最早提出社会防卫 概念的是德国法学家普林斯，他在他的著作社会防卫与刑法变迁中最先系 统地论述了社会防卫。但是这一时期的社会防卫理论有着明显的缺陷，它过于 强调国家刑法对社会的防卫而忽视对犯罪人的保护，与现在被普遍接受的刑法 的根本目的为教育犯罪人，使其接受改造能够重新步入社会，以及刑罚的价值 有着不小的偏离。 社会防卫论的前期代表人物是格拉马蒂卡，格拉马蒂卡的理论深受了2 0 世 纪中叶的人权保护运动的影响，他对社会防卫有着更深刻的认识。格拉马蒂卡 认为刑法的目的依然是社会防卫，但是不能片面强调刑法对社会的防卫，还要 强调刑法对犯罪人的保护，对犯罪人权利的报障。刑法要通过对犯罪人的改造 教育，对犯罪人再社会化使其重新进入社会实现对社会的防卫。 法国刑法学家安塞尔在修正格拉马蒂卡的理论基础上创建了新社会防卫 论。安塞尔将新社会防卫论定性为一种刑事政策理论。新社会防卫思想的核心 o 【日】大冢仁：刑法的新旧两派理论 ，转引自外国刑法研究资料 ( 第一辑) 第1 0 7 1 0 8 页 2 山东大学硕士学位论文 是作为人道主义的刑事政策。新社会防卫强调了一种新的犯罪应对策略和思想。 正如安塞尔所言：“是一场对刑事政策的思想运动和改革运动，也就是说，要合 理地组织对犯罪的反应。为此，社会防卫首先提出要对现行的制度进行检讨， 甚至提出异议，并号召所有人文学科通过多学科的研究提出符合我们这个时代 要求的、对打击犯罪更有效的反应方式和战略。从这一观点出发，刑法不是唯 一的，甚至也不是主要的对付犯罪的工具。 新社会防卫理论中一个重要理论 是非刑事化思想，它主要有四方面的内容：非犯罪化、非刑罚化、受害人化、 社会化，即“四化 。安塞尔认为：“非刑罚化是指减轻法律规定的对某些犯罪 的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事 惩罚不同。力圆非刑罚化体现了对犯罪人的处遇的人道主义，与现代刑法人权保 障功能相得益彰。安塞尔主张对犯罪不能单一地适用刑罚，应该建立丰富的多 元化的处遇措施，要立足于刑罚的目的首先是教育犯罪人而不是仅仅惩罚犯罪 人，如果有刑罚以外其他措施能够教育犯罪人，改造犯罪人使其能够重返社会， 应该适用这种非刑罚制裁措施。对犯罪人来讲，使其能够重返社会是最大的人 道主义。由此可见，非刑罚化是新社会防卫思想的集中体现，是刑法对犯罪、 犯罪人以及刑罚的重新审视，是人类刑法学进步的里程碑，也是将来刑法改革 的主要方向。 比较西方国家刑法改革的自觉性，中国刑法更多地体现了刑法发展的自发 性。中国法律体系属于独具一格的中华法系，但中华法系更多地因为中国两千 多年的封建社会的影响体现出了封建制法律体系的缺陷。就刑法而言，中国封 建制社会更多地崇尚罪刑擅断与重刑主义。清末刑法改制可以说是中国刑法走 向现代文明的重要步骤，大清新刑律的颁布施行首次体现贯彻了罪刑法定原 则与人道主义思想。：大清新刑律中废除了残酷的肉刑，全面吸收借鉴了国外 立法经验，建立了以自由刑为核心的主刑与附加刑组成的刑罚体系。同时期的 法学家开始认识到刑罚有着教育犯罪人的目的。清末刑法改制是非刑罚运动肇 始，虽然中国一直没有明确提出适用非刑罚化这一概念，但自此以后中国非刑 罚化也在不温不火地进行着。 o 【法】马克安塞尔著，王立宪译：从社会防卫运动角度看西方国家刑事政策的新发展，载 1 9 8 9 年第2 期，第6 0 页 山东大学硕士学位论文 新中国成立后，中国刑法改革不是一帆风顺，走了不少曲折路。在陈旧观 念影响下，刑法最主要还是作为阶级统治的工具，是领导阶级的“刀把子 ，镇 压敌人、反动者的工具。这一时期，刑法没有太大的进步，而且完全忽视了刑 法作为犯罪人自由大宪章的这一人权保障作用，与现代刑法理念背道而驰。但 是，自1 9 7 9 年中华人民共和国刑法的颁布实施，中国刑法步入了一个全新 的发展阶段，非刑罚化在其中得到了一定的体现，中国非刑罚化运动也逐渐步 入正轨。通过对1 9 7 9 年中华人民共和国刑法及其之后的刑法修正案相关条 文的解读，可以比较清晰看到非刑罚化已经渗透到了我国刑法中。现行刑法第 1 7 条规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管 教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第1 9 条规定，“又聋又哑的人或 者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。 第3 7 条规定，“对于犯罪情节轻 微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以 训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。” 这些条文规定了对特定犯罪人可以免除刑罚，而以非刑罚制裁措施替代刑罚对 犯罪人进行处罚。中国进而为非刑罚化的实现进行了程序建构，中国刑事诉讼 法第1 4 2 条规定了人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑 罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。2 0 0 1 年最高检颁布施行 了人民检察院办理不起诉案件质量标准( 试行) 并于2 0 0 7 年对其进行了修正， 修改后的不起诉案件标准规定，符合上述相对不起诉的质量标准部分，同 时具有下列五种情形之一的，依法决定不起诉：未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪 嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；因亲友、邻里及同学同事之间纠纷 引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑入，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到 被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；初次实施轻微犯 罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯 罪嫌疑人，人身危险性不大的；群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人， 属于一般参与者的。中国现行的刑法、刑诉法充分表明了非刑罚化思想已经渗 透到了中国法律体系，同时表征了中国正在进行非刑罚化运动。 ( 二) 非刑罚化的概念 1 、非刑罚化的本质 非刑罚化是刑法学发展的必然产物，是其发展到一定阶段出现的一个法律 4 山东大学硕十学位论文 现象。非刑罚化的概念至今没有一个通说，这也是因为相关研究欠缺的缘故。 诸多国内外法学家都对非刑罚化概念进行了阐述，但是之间存在着不小的分歧。 对非刑罚化的准确定性对理解非刑罚化是十分必要的，从较为深刻的刑罚理念 层面出发笔者认为，“非刑罚化作为近代西方国家的一种刑法理论思潮及与其相 应的刑法改革趋势之一，其宗旨在于限制刑罚惩罚的范围，即在承认法律所认定 的前提下减少或者改变刑罚的适用 ，中国劳改学大辞典对非刑罚化的表述不 仅鲜明地指出了非刑罚化法律现象的法律本质，而且也表明了非刑罚化的法律 意义与地位。因此笔者认为非刑罚化是刑法学界以及理论发展结出的成果，非 刑罚化的本质并不是某个具体的法律制度，而是一种先进的刑法观念是刑法发 展的大的方向或者说是国家在某一时期所奉行的刑事政策。 2 、非刑罚化的内涵 对非刑罚化概念的认识主要通过对非刑罚化内涵的分析。综合考虑各种观 点，对非刑罚化概念理解一般有广义非刑罚化及狭义非刑罚化之分。广义非刑 罚化是立足于整个刑事法律体系，贯穿于刑事立法、刑事司法整个过程。广义 非刑罚化是指在刑事立法过程中将某些不具有可罚性的轻微刑事犯罪除罪化即 非犯罪化，在刑事司法过程中通过多种途径对某些犯罪不判处刑罚处罚，以其 他非刑罚的方法取而代之进行处罚或者只定罪不处罚即狭义非刑罚化，在刑事 司法后期行刑阶段以非监禁刑代替监禁刑对犯罪人处罚即非监禁化。广义的非 刑罚化内容全面，立足整个刑事法域，将非犯罪化、非刑罚化、非监禁化整合 在一起组成一个完整法律体系。犯罪化、非刑罚化、非监禁化的理论前提不同， 内涵也不甚相同，下文还将对其三个概念进行详细厘清，所以如果将非刑罚化 作广义理解容易使三者概念上混淆，不利于顺利进行非刑罚化改革，故本文将 非刑罚化作狭义理解。 理论界对狭义的非刑罚化的定义也存在不小的争议。最先提出非刑罚化概 念的法国学家安塞尔认为，“非刑罚化是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处 罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罚不同。 这些处罚方法包括民事和行政处罚方法 圆日本著名刑法学家大谷实先生认为， “所谓非刑罚化，是指用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚，或减轻、缓和刑罚， 中国劳改学大词典【z 】，北京：社会科学文献出版社，1 9 9 5 版。 。【法】马克安寒尔著，王立宪译：从社会防卫运动角度看西方国家刑事政策的新发展，载中外法 学： 1 9 8 9 年第2 期，第6 0 页 5 山东大学硕士学位论文 以处罚犯罪 。国内的诸多学者也对非刑罚化进行了研究，并对非刑罚化进行 了大致相同的定义。法学百科全书将非刑罚化定义为以传统刑罚方法以外的其 他方法处理某些犯罪的刑事政策思想。 刘守芬，韩永初将非刑罚化定义为，“所 谓非刑罚化是指免除法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为虽然仍被认 为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与传统的刑事处罚方法是不同的。 杜雪晶、 崔胜实认为，“非刑罚化是指对应该承担刑事责任或有人身危险性的犯罪人，以 刑罚之外的刑事制裁方法实现刑法防卫社会的目的。 还有一些对非刑罚化更 为独特的见解，如德国学者耶赛克认为非刑罚化是指采取将被宣判为有罪的人 置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法。孙国祥认为：“非刑罚化是指 对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来 感化改造罪犯。 这种非刑罚化的定义是最狭义意义上的非刑罚化，其内涵实 质是非监禁化，我国著名学者陈兴良也是这一观点的支持者。 可见，各国刑法学家对非刑罚化的内涵还是有争议的。那么笔者参照以上 不同的非刑罚化定义具体分析非刑罚化的内涵。笔者认为各刑法学家的观点对 非刑罚化的内涵有争议，但各观点之间也有相同点。各观点的相同点有以下两 点：第一点，非刑罚化存在的基础是相同的。非刑罚化作为对犯罪的一种全新 处遇措施是以成立犯罪为提前条件的，因此各法学家的观点在这点上是达成共 识的。如果行为人的行为不能构成犯罪，行为人不是犯罪人，那么非刑罚化也 就失去了适用的前提条件。第二点，非刑罚化的实现途径也就是使用的非刑罚 的方法不同于传统的刑罚。这点也是被大部分理论学者所赞同的，只不过一些 学者对非刑罚化方法的具体内容有不同见解。如学者孙国祥认为非刑罚化方法 只要是非监禁刑即可，罚金、管制等刑罚也是可以作为非刑罚化方法的，他的 观点是建立在将刑罚方法限定于传统的监禁刑。还有其他学者对非刑罚化方法 有不同见解，那么笔者将重点讨论对非刑罚化内涵的争议。 笔者认为有两个争议之处需要讨论：第一个争议为非刑罚化的适用前提。 对于这个争议实际上也是解决非刑罚化的适用对象的问题，对此存在着两种不 or 同1 大谷实，刑事政策学【m 】，黎宏译北京：法律出版社，2 0 0 0 版。 亩法学百科全书i z 】，北京：北京大学出版社，2 0 0 3 版。 国刘守芬、韩永初，非犯罪化与非刑罚化的理性分析，载于现代法学 2 0 0 4 年6 月第2 6 卷第3 期。 杜雪晶、栏胜实，中国非刑罚化的内涵解读，载十行政与法2 0 0 5 4 西参见【德】耶赛克：世界性刑法改革运动，载法学译林 ，1 9 8 1 ( 1 ) 。 孙国祥，论非刑罚化的理论基础及其途径，载于法学论坛 2 0 0 3 年第4 期 6 山东大学硕士学位论文 同的观点：其一，有学者认为应当已实施犯罪且应承担刑事责任为适用非刑罚 化的前提。是否成立犯罪以法益侵害( 国外的标准) 为标准或者以社会危害性 ( 我国的标准) 为标准来认定，那么非刑罚化的适用的前提是已经具有社会危 害性或侵害法益的行为完全犯罪构成要件的行为即成立已然之罪。其二，有学 者认为非刑罚化方法不仅要惩罚那些已经实施已然之罪应当承担刑事责任的犯 罪人，也要处罚那些具有人身危险性的人即不可罚的犯罪人。这些具有人身危 险性的人包括未成年人、精神病人还有具有犯罪倾向的人，这些人要么实施了 犯罪但是由于缺乏刑事责任能力而不需要负刑事责任，要么就是这些人没有实 施犯罪但是由于自身原因非常有可能将来实施犯罪的行为人即将要实施犯罪的 具有人身危险性的犯罪人。由此可见，两种观点对适用非刑罚化的前提是不同 的，前者是以客观主义为理论前提，后者是以行为人主义为理论支撑。虽然以 人身危险性为标准确定行为人是否要接受处罚并没有很多的立法例加以规定， 但是很多国家还是规定了保安处分制度，将保安处分作为刑罚的补充措施。保 安处分的基础就是以人身危险性作为是否处罚行为人的标准，而保安处分也被 看作非刑罚化的一种实现方式。那么为了实现社会防卫的目的，保安处分制度 还是有其重要意义的，因此笔者认为保安处分制度与社会防卫论的理论是十分 相吻合的，因此非刑罚化的适用前提必需是发生了事实上的犯罪行为，但不必 需有行为人承担刑事责任，也就是不需要完全符合犯罪构成要件的行为。 第二个争议就是非刑罚化的实现途径。非刑罚化的实现途径有定罪不量刑 ( 宣告其罪，免除其刑) ；非刑罚处罚方法；保安处分等方式。对于实现途径定 罪不量刑大都没有争议，但是对于非刑罚处罚方法包括的具体方法及是否应将 保安处分作为非刑罚化的实现途径还是有争议的。非刑罚处罚方法具体内容下 面还要详细论述，这里就不再赘述。对于之所以产生能否将保安处分作为非刑 罚化的一种实现途径问题，由于中国刑法与国外刑法的体系不同，在国外刑法 保安处分制度本身就是作为刑罚制度的补充制度，两者共同组成刑事处罚制度， 使刑事责任承担方式呈现多元化。所以可以认为在国外保安处分设置之初就是 将其作为一种非刑罚化的方式。国外刑法可以将保安处分作为一种非刑罚化的 实现途径与刑罚共同组成刑事责任承担方式是由于国外刑法的性质是“立法定 性，司法定量一。在立法上，刑法规定了犯罪的行为模式，但是对行为危害性的 量的大小没有界定而是在司法中进行界定。对于成立犯罪的行为，如果危害性 7 山东大学硕士学位论文 大，造成的危害结果严重，那么对该犯罪处以刑罚，相反对于构成犯罪但危害 性较小，造成危害结果轻微的行为仅仅以保安处分进行处罚。所以大多数国家 在立法上采用“二元制 的立法体例，将保安处分制度统一规定在刑法典中， 或者以单行刑法加以规定保安处分。而在中国保安处分是否应当列入到刑法中 以及刑法中的那些制度可以作为保安处分制度引起了很大的争论。笔者从社会 防卫理论出发认为在中国应当设置保安处分制度，但是我国的保安处分不能与 刑罚制度结合共同组成刑事责任承担方式，只能独立承担一定的功能，因为恰 恰是要对无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人适用保安处分，保安处分可 以刑事责任之外的独立的刑事处遇措施。保安处分与承担刑事责任共同起到防 卫社会的功能。 另外有些学者非刑罚化定义为非监禁化，虽然非监禁化是非刑罚化的最重 要的内容，也是最能体现非刑罚化价值的部分，这点是无疑问的，笔者也是赞 同的，但是笔者认为如果以非刑罚化之名代非监禁化之实，使非刑罚化内涵不 当缩小，会丧失非刑罚化的独立意义。 通过上述的分析，笔者认为应该将非刑罚化定义为对于已经构成犯罪应当 负刑事责任的犯罪人、已经犯罪不承担刑事责任的或者将要犯罪具备人身危险 性的行为人，不科处刑罚，以定罪不量刑、非刑罚处罚方法、保安处分等方式 替代刑罚加以处罚，以实现社会保卫的目的。非刑罚化首先是一种刑事政策， 它是每个国家根据自己国情制定的刑法发展方向或者对犯罪预防和控制制定的 方针政策。在此层面上，非刑罚化并不单纯是固定的法律制度，还是一种刑法 发展理念。因此非刑罚化是一个动态的过程，是刑法发展的过程。其次，非刑 罚化并不是空洞的法制观念，非刑罚化有着自己发展的轨迹。非刑罚化有着独 特非刑罚制裁制度作为实体支撑。非刑罚化有着具体的实现方式，单纯宣告有 罪、非刑罚处罚方法、保安处分都是非刑罚化的实体内容。 ( 三) 非刑罚化与相关概念辨析 1 、非刑罚化与非犯罪化 非刑罚化与非犯罪化作为当今世界刑法改革两大主题有着诸多的密切联 系，它们最早出现在法国法学家安塞尔新社会防卫理论中作为非刑事化思想的 主要内容。非犯罪化是指原来被规定为犯罪的行为由于社会的变化或者人们观 念的转变等将其不再规定为犯罪排除在刑法规制的范围之外。 8 山东大学硕士学位论文 非犯罪化与非刑罚化有诸多相似之处：第一，两者产生背景相同。首先要 明确这里的非犯罪化与非刑罚化是指的一种思潮或者一种运动，如果仅仅是事 实上的非犯罪化现象，那么这种现象出现的时间注定要比非刑罚化现象出现的 早，因为非犯罪化是与刑法的产生同步的，它是与犯罪化作为一对矛盾相伴发 展的。但是随着刑法实证学派的蓬勃发展，在社会防卫理论的推动下2 0 世纪初 期全球开展了社会防卫运动，非刑罚化与非犯罪化大规模运动也就是在这样的 一场社会防卫运动产生的。它们共同作为实现社会防卫的新手段以区别于传统 犯罪与刑罚。第二，两者的理论基础大致相同。非刑罚化与非犯罪化都庇荫于 人道主义背景下，如果将某些犯罪除罪化( 非犯罪化的内涵) ，能够对犯罪人不 判处严厉的刑罚( 非刑罚化的内涵) ，就会更多地保障被告人、犯罪人的人权， 与国际人权主义运动接轨。再者，刑法谦抑性基本原则也是两者共同的理论基 础。刑法谦抑性的内涵就是将刑法作为保卫社会的最后一个手段，如果一个危 害社会的行为能够用刑法以外其他手段解决就不用刑法手段，譬如邻里纠纷如 果能够运用民事调解或者民事诉讼方法解决就不需要刑法的强制介入。当然刑 法谦抑性根本的要求就是对某些行为要非犯罪化处置，对某些行为人采用非刑 罚化处遇措施。 。非刑罚化与非犯罪化还是有众多区别之处，第一，两者的内涵不同。非刑 罚化强调的是对犯罪人或具有人身危险性的行为人的采用非刑罚的处遇措旌， 它的核心内容是要缩减国家刑罚权的范围，使刑罚权的适用更加合理和有效， 非刑罚化是刑罚权的发展结果。而非犯罪化就是指刑事立法机关将现行刑法中 所规定的轻微犯罪行为或者无被害人的犯罪、受害人是自己的犯罪行为改为解 释为合法行为或者一般违法行为的刑事立法活动。简单说来非犯罪化是一个除 罪化的刑事立法活动。非犯罪化应该说是对国家刑事立法权的限制。第二，非 刑罚化与非犯罪化的实现方式是不同的。非刑罚化的主体是国家立法机关与司 法机关，而非犯罪化的主体只能是国家刑事立法机关。非刑罚化既可以通过刑 事立法规定不起诉、免刑制度，还可以通过司法制度改革如建立恢复性司法等 来实现非刑罚化。非犯罪化仅仅只能由立法机关将一些特殊犯罪通过立法排除 在刑法调控范围外这里还有一个问题需要讨论，就是非犯罪化是不是非刑罚 化的一个实现途径? 有学者认为，非犯罪化与非刑罚化可谓一体之两面，即非 。王明星著，刑法谦抑精神研究 ，中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 8 7 页 9 山东大学硕士学位论文 犯罪化必然导致非刑罚化。笔者不同意这种观点，虽然非犯罪化能够使一些违 法行为不被认定为犯罪从而不能适用刑罚，这样的一种结果是一个没有适用刑 罚的结果，但是这种过程本身并不是非刑罚化的过程，因为非犯罪化的最初目 的是将某种违法行为排除在刑法范围外，如果这种行为不被刑法认定为犯罪那 么此时已经没有了进行非刑罚化的需要，因为非刑罚化的一个前提便是成立犯 罪，所以经过了非犯罪化之后就丧失了适用非刑罚化的前提。 故笔者认为非刑罚化与非犯罪化同是作为非刑事化思想的重要内容，共同 担负着补充传统刑法功能的作用，与传统的犯罪、刑罚一起实现保卫社会的最 终刑事政策目的。 2 、非刑罚化与轻刑化 轻刑化是与重刑化相对的一个概念，指明了近代刑罚发展的重要方向。轻 刑化有着广义说、狭义说、最狭义说之争。广义说认为轻刑化包括了非犯罪化 和轻刑罚化两层含义。狭义说主张轻刑化是指在刑事立法上，如果规定较轻的 刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪 的行为，如果是用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。圆最狭义说认 为轻刑化是指通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体 系的缓和化。 笔者认为狭义说的轻刑化的概念范围适中更为妥当。 轻刑化与非刑罚化有着更多的相似性。首先，轻刑化与非刑罚化体现的价 值都是一样的。轻刑化与非刑罚化是刑罚发展史占有重要地位，随着人权理论 的发展，任何法律的根本目的或者功能都包含着人权保障功能。刑法作为法律 体系中最严厉的部门法，被称为“被告人的自由宪章 ，刑法不仅起到保卫社会 的功能，还有一个就是人权保障的功能。刑法所规定的一切原则及基本制度都 能切实地体现刑法人权保障功能，尤其罪刑法定原则就担负主要保障人权的责 任，那么轻刑化与非刑罚化就是罪刑法定原则的要求和体现。罪刑法定原则要 求刑法对犯罪人的处罚完全依照犯罪人所实施的罪行的轻重以及行为人的人身 危险性为标准。对于犯罪行为较轻的、人身危险性小的犯罪人适用轻刑或者不 判处刑罚是能够保障犯罪人的合法权益。 。孙国祥，论非刑罚化的理论基础及其途径，载于刘家琛主编：当代刑罚价值研究 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 6 6 页。 。张明楷，刑法格言的展开，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 8 9 页。 西赵秉志，中国刑法的适用与完善，法律出版社1 9 8 9 年版，第3 2 3 页 1 0 山东大学硕士学位论文 其次，轻刑化与非刑罚化的理论基础都是刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑 性一个重要内容包括刑法的宽容性，刑法的宽容性是指给任何人以人文的关怀， 刑法要尊重人的自由与尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，能用较宽的刑罚 手段就尽量用较宽和的手段。刑法的宽容性不仅要求将某些社会危害性不大的 违法行为排除在犯罪圈之外，还要求对已经能够成立犯罪的某些违法行为根据 行为样态、发生时间、地点、造成的结果等相关因素决定能够采用较宽和的手 段就尽量不适用严厉的刑罚手段，这就是轻刑化的内容。同样，非刑罚化更能 显示刑法的宽容性，刑法最大的宽容就是不判处刑罚。“刑罚的完善总是不 言而喻，这是指在同样有效的情况下随着刑罚的宽大程度一起并进。因为 不仅各种宽大的刑罚本身有较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导 着人离开犯罪行为。因为它们在身体上引起的痛苦愈少，愈少一些恐怖，他们 就愈是符合道德；与此相反，巨大的身体苦难在受难者本人身上减少耻辱感， 在旁观者身上减少厌恶感。 因此轻刑化与非刑罚化也是刑罚发展的必然结果。 再次，轻刑化与非刑罚化都有着同样的目的。国家设置的一切制度都有着 目的性，国家创设刑罚权就是出于预防并控制犯罪的根本目的。但是，刑罚虽 然能够起到这样的作用但要受到一些条件的制约，如刑罚资源的短缺决定了刑 罚要符合经济原则，要利用有限的刑罚资源起到最大程度地预防犯罪的目的， 因此轻刑化与非刑罚化成为了刑罚达到刑罚经济的必要条件，同时能够补充刑 罚功能的缺陷起到预防犯罪的目的。 轻刑化与非刑罚化一个最难以解决的问题如何认识轻刑化与非刑罚化的关 系? 非刑罚化是轻刑化的一部分包括在轻刑化之中还是两者有着清晰的界限没 有包含关系? 笔者认为虽然两者之间有颇多的相似之处，内涵也有交叉，但是 轻刑化与非刑罚化的主旨毕竟不同，轻刑化从刑罚的内部、非刑罚化从刑罚的 外部探讨刑罚的改革问题。轻刑化出于对重刑主义的反思，体现刑罚人道主义 精神，促使刑罚脱离野蛮与残酷的羁绊，使刑罚在保留其刑事制裁本质的同时 更加合理化与人道。非刑罚化毕竟摆脱了刑罚的本质，采用一些非刑罚处罚方 法代替刑罚惩罚犯罪人，虽然非刑罚化促使刑事制裁方法多元化，但其中处罚 方法毕竟不同于传统意义上的犯罪的直接后果刑罚。因此仅仅从内涵来讲， o 王明星著，刑法谦抑精神研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 3 页。 。【德】威廉冯洪堡：论国家的作用 ( 中译本) ，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 4 页 山东大学硕士学位论文 轻刑化与非刑罚化都有各自相互独立的内涵。非刑罚化追求刑罚资源的经济性， 轻刑化追求重刑资源的经济性，这也是两者在目的追求上的些许不同。 1 2 山东大学硕士学位论文 二、非刑罚化的依据 非刑罚化的产生与发展有着一定的历史条件，也同时有着强大的理论支撑， 通过对非刑罚化产生和发展的历史客观依据以及其背后存在的理论依据全面探 讨非刑罚化的必然性。 ( 一) 非刑罚化的现实依据 l 、刑事政策依据 “探讨非刑罚化和刑罚化的问题是离不开刑事政策的这前提和 指导的，只有站在刑事政策的视野中加以探讨才能使两者真正得其所在。虽 然刑事政策的定义仍然没有定论，但是刑事政策对刑法的指引作用已经得到大 多数学者的认同。“刑事政策是刑法的灵魂和核心，刑法是刑事政策的条文化和 定型化。因此，刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。一 因 此一切刑法活动包括刑事立法、刑事司法、刑事执法都不能脱离刑事政策的制 约。各国的刑事政策为非刑罚化提供了充分的现实依据。西方国家的“轻轻重 重一的刑事政策被视为非刑罚化的现实依据，在中国实行的宽严相济刑事政策 起着同样的作用。 非刑罚化的产生于新社会防卫运动中，是伴随着新社会防卫理论的产物。 新社会防卫理论与其说是一个独立的刑法理论不如说是对刑事政策的变革后的 一项富有新内容的刑事政策。新社会防卫理论强调重新审视犯罪，号召发动所 有人文学科对犯罪进行研究，全面探究犯罪的成因，在此基础上运用多种手段 综合地预防与对抗犯罪，这不能不被称为一种刑事政策。非刑罚化在此背景下 便应运而生。由此可见，在非刑罚化产生上依赖于刑事政策的支持。 西方国家在二次世界大战之后提出了“两极化一的刑事政策即“轻轻重重 的刑事政策。所谓两极化的刑事政策是指二战后世界刑事政策朝着“宽松的刑 事政策一与“严厉的刑事政策一的两个方向发展，轻轻重重的刑事政策就是“宽 松的刑事政策一与搿严厉的刑事政策一的有机结合。日本学者森下忠及加藤久 雄两氏认为：。宽松的刑事政策，其适用对象乃轻微犯罪、无被害人的犯罪及 。严励、董砺欧：r 非刑罚化”与。刑罚化一论刑罚的退守与进攻 ，载于刑事一体化与刑事政策 法律出版社2 0 0 5 年版，第3 7 2 页 。陈兴良：刑法的人性基础 ，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第3 8 6 页 山东大学硕士学位论文 偶发犯，其策略为：刑事立法上的除罪化、刑事司法上的除刑罚化及刑 事执行上的除机构化，而其目的不外乎让刑事司法体系能较为经济。 可见， “宽松的刑事政策 就是出于特殊预防的目的根据刑法谦抑的思想，针对轻微 犯罪人、无被害人的犯罪人、偶发犯、初犯等犯罪人采取宽宥和缓和的方法进 行处理。在刑罚意义上，所谓的“轻轻”，即对罪行轻微的犯罪和一些中等程度 的犯罪从内部来说是采取宽和的刑罚，如消减刑罚中的重刑比重，设置比较轻 缓的刑罚，从刑罚外部来说即寻求一些非刑罚的犯罪制裁措旌，这就是“非刑 罚化 。 “宽松的刑事政策 是非刑罚化的直接刑事政策依据，而且非刑罚化 可以被认为是“宽松的刑事政策”的具体要求，因此非刑罚化也被认为是从属 于“宽松的刑事政策 基本刑事政策的一个具体刑事政策。 “严格的刑事政策其适用对象则为重大犯罪、帮派分子、药物滥用者、累 犯、精神病质者及恐怖主义分子，其策略为：刑事立法上的入罪化、刑事司法 上的从重量刑或剥夺其犯罪所得及刑事执行上的隔离与长期监禁，而其 目的不外乎让刑事司法体系更能保护大众。“轻轻重重 的刑事政策的关键 是调和“轻轻 与“重重的关系。非犯罪化、非刑罚化、非监禁化等轻缓型 对抗犯罪方式，正是刑法以保障个人人权为出发点，注重刑法的保障机能，因 此“宽松的刑事政策 体现了刑法的人权保障机能，而“严厉的刑事政策 体 现了刑法的社会保护机能，“轻轻 与“重重 的关系由此涉及了人权保障机能 和社会保护机能的协调关系。“轻轻重重是以轻为主还是以重为主，各国奉行 的做法不一，这也不是本文讨论的重心。“轻轻重重的平衡天平向哪方倾斜， 就代表刑法的发展方向。如果做到轻轻重重的和谐统一就保证刑法的保护机能 与保障机能的并重。 在中国宽严相济刑事政策同样支撑着非刑罚化。宽严相济刑事政策是我国 最近实行的刑事政策，对此刑事政策的理解并不一致。“宽严相济刑事政策是惩 办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。 宽严相济刑事政策也是由“惩办 严厉的一面与“宽大宽松的一面相结合的刑事政策。我国“宽大 的刑事政 策与国外“宽松”的刑事政策的内涵随有些许不同，但是它们体现的刑法价值 。郑善印：两极化的刑事政策 ，载罪与刑林山田六十岁生日祝贺论文集：l ，台湾五南图书出版 公司1 9 9 8 年出版，第7 3 4 页。 。参见蔡道通：论“放小”的刑事政策，载南京师范大学学报2 0 0 2 年第l 期。 谚马克昌：论宽严相济刑事政策的定位 ，载于中国法学 ，2 0 0 7 年第4 期 1 4 山东大学硕士学位论文 都是相同的，都以人权保障为目的。因此，我国宽严相济刑事政策可以作为非 刑罚化的依据和支撑。 非刑罚化作为一种刑法发展趋势并不是具体的刑法规范，因而，非刑罚化 既是“宽松的刑事政策 的体现，又是一种具体刑事政策，它引导刑法相关制 度的建立，作为非刑罚化具体实现方式的非刑罚制裁措施是其在制度层面的反 映。 ( 二) 非刑罚化的理论基础 1 、刑法谦抑性理念 在我国引入刑法谦抑性理念本身就是一个重大的成就，这一理论能够对我 国传统的重刑主义产生有效抗衡。刑法谦抑性理念作为宽严相济刑事政策的理 论基础同时也能够为非刑罚化提供必要的理论支撑，刑法谦抑性理念是非刑罚 化形成的深层根基。 刑法谦抑性在我国已不是一个新鲜的概念，很多学者对其进行了界定。陈 兴良教授指出：“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应 当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获取最 大的社会效益有效地预防和抗制犯罪”。张明楷教授指出，刑法的谦抑性， 是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以 抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用 较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较 重的制裁方法。 两位学者的定义虽然不甚相同，但揭示的刑法的谦抑性的内涵 相似。从刑法的谦抑性概念来看，非刑罚化是刑法的谦抑性一个内在要求，刑 法的谦抑性通过对刑罚权的限制，使刑罚权能够在保护社会的基础上被限定在 一个合理的范围内，这个过程就包含了非刑罚化的过程，也就是非刑罚化是实 现刑法的谦抑性的一个最主要手段或途径。国外学者如西原春夫也持有相似观 点。西原春夫将刑罚的机能归纳为四种，即报复感情绥靖机能、保安的机能、 赎罪的机能以及预防的机能，他认为：“刑法可望有上述那些机能。刑罚的各种 机能有可能通过刑罚以外的其他法的效果而运行。诸如 2 0 0 3 年第5 期，第1 1 2 页 1 9 山东大学硕士学位论文 这一前提条件，任何情况下犯罪是科处刑罚的前提。其次，刑罚的适用是必需 的，没有可以适用非刑罚制裁措施情形。刑罚的适用必须以犯罪行为的社会危 害性和犯罪人的人身危险性为标准，如果依据此标准仍然不能确定地对犯罪人 适用刑罚，可相应地采取非刑罚制裁措施。由此可见刑罚人道主义为非刑罚化 提供了适用的特殊界域，同时非刑罚化作为独特的法律现象也全面体现了刑罚 人道主义在刑法中的渗透。 ( 2 ) 刑罚经济性原则要求有效利用刑罚资源 刑罚经济性原则是指从刑罚的成本和效益的比例关系出发，以最小的刑