（刑法学专业论文）量刑规范化探析.pdf

iv 摘 要 摘 要 量刑规范化就是指依靠规范量刑主体的量刑活动， 使刑罚的裁量符合一定的规则和 标准，使之更具有合理性、透明性和可预测性，以更好实现量刑公正、合理的目的。量 刑规范化是个系统化的过程，它的主体是审判人员，客体是审判人员的量刑活动，包括 实体量刑规范化和程序量刑规范化两个方面。 在量刑过程中， 只有实体和程序统一协调， 有机组合，才能达到量刑公正、合理的目的。量刑规范化的核心是行使权力规范化。 本文的写作思路是从量刑规范化的概念入手，分析量刑规范化的实质，并就国内外 有关量刑规范化的理论和实践进行比较分析， 而后就我国量刑不规范的表现及原因进行 分析，最后提出关于我国量刑规范化问题完善的建议。全文除引言和结语外，共分五个 部分。 第一部分就量刑规范化的概念和实质进行分析。 量刑规范化就是指依靠规范量刑主 体的量刑活动，使刑罚的裁量符合一定的规则和标准，使之更具有合理性、透明性和可 预测性，以更好实现量刑公正、合理的目的。量刑规范化包括实体量刑规范化和程序量 刑规范化两个方面。实体量刑规范化是指量刑原则的明确性，量刑方法的科学性和量刑 结果的相对精确性。 程序量刑规范化是指量刑程序要体现保障性、 相对独立性、 公平性、 控权性、公开性的特点。量刑规范化的核心在于权力行使的规范化，即对自由裁量权的 合理限制。 第二部分阐述了量刑规范化的意义和理论依据。量刑规范化是实现司法公正、实现 社会公平正义的必要保证，也是提高量刑的可预测性的必要措施。刑法理论中关于刑罚 的目的主要有报应理论、预防理论和兼顾报应理论和预防理论的折衷刑罚理论。报应理 论的特点是，以因果报应为立论，主张有犯罪才予以处罚，刑罚目的在于报复与惩罚犯 罪所带来的危害，以恢复被犯罪所侵害的社会公共秩序和人们对于规范的信赖感。这种 因果报应观念决定了刑罚的结果取决于犯罪的危害性程度， 法官在量刑时根据犯罪的危 害性程度决定刑罚的种类和轻重。预防理论也称相对理论，其基本意思是为了使将来没 有犯罪发生而对犯罪进行惩罚。贝卡利亚、边沁、龙勃罗梭等伟大思想先驱者的言论和 v 著作中，都提到了将预防作为刑罚目的的意义。折衷论认为，刑罚目的既有报复惩罚的 因素，又有预防改造的内容。折衷论融合了报应与预防，一定程度上改进了报应理论和 预防理论的不足之处，成为刑罚根据学说的主流。 第三部分就国内外有关量刑规范化的理论和实践进行比较分析。 分别就美国和德国 的立法实践和国外的程序规则进行了剖析，并就国内关于量刑规范化的现状进行了分 析。 第四部分列举和分析了我国量刑不规范的表现及原因。 我国量刑不规范主要表现在 同罪异罚、异罪同罚和刑罪不相称，处刑畸轻畸重三个方面。造成这些量刑不规范的原 因，在立法上主要有刑法中规定的法定刑幅度过大、部分法定刑设置不合理、刑罚轻重 配置不协调、量刑情节规定过于笼统、法官自由裁量权弹性幅度过大、量刑原则缺乏可 操作性等几个方面。 司法上的原因有审判理念不均衡、司法实践经验未得到有效的规 范与总结、 法官素质不高滥用自由裁量权、量刑方法不科学、量刑程序不规范等几个 方面。 第五部分提出了量刑规范化的指导原则和一些建议。量刑规范化的指导原则，即合 法性、罪刑均衡和有限的刑罚个别化。量刑规范化在立法上要缩小法定刑幅度、细化量 刑情节的调节幅度。在司法上，要规范量刑方法、完善量刑程序。 关键词：量刑， 规范化，自由裁量权，实体规范化，程序规范化 vi abstract abstract standardization of penalty measurement refers to the procession t in which penalty measurement conforms to given rules and norms to create the rationality, openness and predictability of penalty measurement, thus to realize the justice and rationality of penalty measurement. standardization of penalty measurement is a systematic process. its subject is judicial officer and its object is trial activity. standardization of penalty measurement includes substantive standardization and procedural standardization. in the procession of penalty measurement, in order to realize the justice and rationality of penalty measurement, substantive and procedural regulations must be unified and coordinated. the core of standardization of penalty measurement is the standardization of exercise of powers. the dissertation begins with the concept of standardization of penalty measurement, then analyzes its essence，it compares the theory and practices concerning standardization of penalty measurement both in china and foreign countries. and then demonstrates the standardization of penalty measurement in china and interprets its reasons. and then in the end, it lists the suggestions on the improvement of penalty measurement. the dissertation includes 5 chapters excluding the introduction and conclusion. chapter i interprets the concept and essence of standardization of penalty measurement. standardization of penalty measurement refers to the procession t in which penalty measurement conforms to given rules and norms to create the rationality, openness and predictability of penalty measurement, thus to realize the justice and rationality of penalty measurement. standardization of penalty measurement includes substantive standardization and procedural standardization. substantive standardization of penalty measurement refers to the definiteness of penalty measurement principles, the scientificity of penalty measurement methods and comparative accuracy of penalty measurement results. procedural vii standardization of penalty measurement refers to the penalty measurement procedure which can embody supportability, comparative independence, justice, control of powers and publicity. the core of standardization of penalty measurement is the standardization of exercise of powers, i.e. the rational l restrictions of powers. chapter ii interprets the values and theoretical basis of standardization of penalty measurement. it can ensure to realize judicial fairness and social equity. it is a necessary measure to enhance the predictability of penalty. in theory the purpose of penalty mainly concludes retribution theory, prevention theory, and compromise theory, which covers the 2 theories above. the retribution theory, in the basis of retribution, argues that punishment only imposed on crime, the purposes of punishment are retribution and punishment against the criminal damages, and recovery of public order and peoples reliability on the norm damaged by crime. according to the retribution theory, the punishment should be consistent with the harmful levels of crime. judges decides the variety and severity of the punishment according to the harmful levels of crime. prevention theory, also named relativity theory insists that punishment is imposed in order to eliminate the crime in the future. it has been involved in the speech and works of beccaria, jeremy bentham and cesare lombroso. compromise theory argues that the purposes of punishment contain both the factor of retribution punishment contents of prevention and redevelopment. the compromise theory merges the 2 theories, thus improves the defects of the 2 theories, therefore, it proves to be the main stream of the theory on the basis for the penalty. chapter iii compares the theories and practices concerning the standardization of penalty measurement in china and foreign countries. it analyzes the legislative practices in america and germany, and then interprets the domestic conditions of he standardization of penalty measurement. chapter iv lists and analyzes the presentations and causes of non- standardization of penalty viii measurement. it manifests as different punishment with the same crime, the same punishment with different crime, disproportionate punishment to the crime, punishment too serve or too soft. the legislative causes includes the too wide range of penalty measurement, which causes the inequality in application, the irrationality of settlement of some legally-prescribed punishment, disharmony of penalty distribution, non-specification of prescribed circumstances of sentencing, too wide range of judicial discretionary powers, lack in the operability of sentencing principles. the judicial causes concludes the inequity of trial conception, lack in the summarization and normalization and judicial experience, unqualified judges abuse of discretion, unscientification of sentencing methods, and non- standardization of sentencing procedures. chapter v makes some advices on the standardization of penalty measurement. firstly, it defines the principles of standardization of penalty measurement: legitimacy, equilibrium between crime and punishment, and limited individual punishment. in legislation, sentence range should be shortened, adjust ranges of circumstance for sentencing should be elaborated. in jurisdiction, sentencing methods should be specified and sentencing procedures should be improved. key words: measurement of penalty, standardization, discretionary power 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 引 言 量刑规范化问题关系到当事人的利益，也牵涉到司法公正和社会公平正义的实现。 我国立法中法定刑幅度较大、量刑情节较为笼统，法官裁量权过大，缺乏可操作性的量 刑规则， 导致审判实践中量刑畸轻畸重、 同罪异罚、 异罪同罚的量刑失衡现象时有发生。 这些有失公平的判决不但给当事人的利益造成损害，而且还会引起社会的不满，危害到 国家法律的尊严。 鉴于此， 很有必要研究探讨量刑规范化制度的构建和其中面临的问题， 提出自身建议， 集思广益， 更好地实现量刑规范化改革， 从而保证司法公正和保障人权。 国内许多学者就量刑规范化问题展开了积极的探索。 武汉大学法学院教授赵廷光是 我国理论界最早进行规范化量刑探索的学者。赵廷光教授认为，量刑改革的关键问题是 方法问题。他在量刑公正实证研究一书中，从依法构建量刑标尺计算刑罚的轻重程 度，理性评价犯罪人具有的量刑情节通过一定积分计算罪责的大小程度，将量刑情节的 轻重积分与量刑空间的轻重刻度按比例相对应等方面对量刑方法进行了系统的阐述。 臧 冬斌老师在其著作量刑的合理性与量刑方法和科学性中，就量刑的合理性和量刑方 法的科学性进行了充分的研究。 量刑规范化是全世界普遍的问题，对此，美国颁布了美国量刑指南 ，日本在刑 事司法实践中形成了“量刑的幅度变动值” ，德国创造了“活动空间理论” ，这些立法和 司法实践可以对我国规范量刑形成有益的借鉴。 量刑规范化包括实体规范化和量刑规范化两个方面， 核心在于法官自由裁量权的规 范化。我国刑事立法上量刑制度不够完善，法定刑的幅度很宽，量刑情节不够具体，量 刑标准也不统一，司法实践中“重定罪、轻量刑” ，再加上量刑程序透明度不够，这些 都为法官量刑制造了很宽泛的自由裁量权。 本文以实证主义以及比较分析的方法，通过阐述量刑规范化的意义和理论依据，分 析我国量刑不规范的原因，旨在通过提出具体的量刑规范化建议，对法官的自由裁量权 进行合理的规制，以期更好地实现量刑公平、公开，维护司法公正和社会公平正义。 一、量刑规范化概述 3 一、量刑规范化概述 一、量刑规范化概述 （一）量刑规范化的概念 量刑即刑法裁量，是指人民法院在权衡犯罪嫌疑人刑事责任的严重程度的基础上， 经过定罪，依照法定程序，决定对其是否判处刑罚，判处的刑种、刑度以及所判处的刑 罚是否现实执行的司法审判活动。根据辞海的解释，规范是指一定的标准。化是 转化成一定的性质或状态。由此，量刑规范化就是指通过规范刑罚裁量主体的量刑活 动，使刑罚的判定符合一定的规则和标准，使刑罚裁量更合理、更透明和更预测，从而 实现司法公正、树立国家法律权威的目的。 （二）量刑规范化的实质 量刑规范化是个系统化的过程， 它的主体是审判人员， 客体是审判人员的量刑活动， 包括实体量刑规范化和程序量刑规范化两个方面。在量刑过程中，只有实体和程序中的 统一协调，有机组合，才能达到量刑公正、合理的目的。 实体量刑规范化是指量刑原则的明确性， 量刑方法的科学性和量刑结果的相对精确 性。(1)量刑原则的明确性。根据刑法第 61 条的规定“以事实为根据，以法律为准 绳”通常被我国刑法学界表述为量刑的原则。但其较笼统，不够明确，作为量刑原则 缺乏合理性。 量刑原则是指为达到刑罚的目的， 审判机关在量刑时应遵守的标准和准则。 笔者认为，作为量刑的原则，必须同时具有以下特点：一是必须具有专门性，是专门指 导审判机关量刑的具体原则，而不是适用于任何司法活动的一般性原则；二是必须具有 可操作性，应来自于审判机关量刑的实践活动中，且易于被法官所认识和掌握，而不是 那些抽象且难懂的原则；三是必须具有指导性。作为原则，应是整个量刑活动的指南 针，对其具有直接指导意义，使得它区别于刑法中的其他原则，同时和量刑的标准、根 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京大学出版社 2007 年版，第 271 页。 辞海 ，上海辞书出版社 1980 年版，第 1440 页。 辞海 ，上海辞书出版社 1980 年版，第 208 页。 孙敬岩： 论量刑规范化 ，2008 年黑龙江大学硕士论文。 胡学相著： 量刑的基本理论研究 ，武汉大学出版社 1998 年版，第 28 页。 量刑规范化探析 4 据相区别。(2)量刑方法的科学性。量刑方法，是指审判机关对犯罪分子做出刑罚裁量 时所借助的步骤、手段、模式等。作为刑罚裁量的思维活动而言，量刑方法是指量刑的 思维方法，从刑事诉讼活动中的审判活动来讲，指的就是量刑的工作方法。正确的量 刑方法对贯彻罪刑相适应原则， 保障准确量刑具有重要意义。 如果量刑方法缺乏确定性、 透明性、可预测性，由此得来的量刑结果必然毫无公正性和科学性可言。刑法的适用过 程是一个对行为价值评判的过程，量刑的实质是依靠理性思维展开的司法活动，这就意 味着法官的经验判断和主观能动性的发挥贯穿于整个量刑过程。 当前我国刑法规定的是 相对确定的法定刑，这就要求法官在法定量刑幅度之内，根据犯罪人的人身危险性和社 会危害程度，以及其它量刑要素，合理使用自由裁量权，从而在法定刑的基础之上确定 宣告刑。现行刑事立法科学性的不断增强，也带动了量刑方法科学性的不断提高。(3) 量刑结果的相对精确性，要求对犯罪分子所判处的刑罚，应当同其犯罪行为的社会危害 性及人身危险性相匹配，罚当其罪。以犯罪嫌疑人的社会危害性作为量刑的基本依据， 以行为人的人身危险性作为刑罚裁量的调节依据。同时，量刑应实现在时间和空间上的 均衡。尽量实现对基本相同案件的刑事被告人所判处的量刑结果不同地区、不同法院、 在不同时期应基本一致。量刑公正的必然要求就是量刑结果精确。虽然量刑结果是不可 能绝对精确的，但是我们应当追求相对精确的量刑结果。 程序本身有其价值，实体公正不代表程序公正，只有公正、合理的程序才能得到正 义的结果。否则，审判结果即使是真实的，它也是一个缺乏公正性的判决。量刑程序 的缺失，会使量刑活动成为私底下的暗箱操作。由于缺少必要的监督，将会导致量刑偏 差和司法腐败。量刑程序缺乏公开、透明，让犯罪人及其亲属对量刑结果的准确性产生 怀疑，导致上诉、申诉率提升，从而降低了司法效率，加大了司法成本。司法实体公正 必须通过司法程序公正保障，量刑实体公正也需要量刑程序的规范来确保。在程序正义 对实现实体正义作用日益明显的今天，从程序上对量刑活动加以规制，建立一个科学、 完备的规范化量刑程序是势在必行的。 程序量刑规范化是指量刑程序要体现保障性、相对独立性、公平性、控权性、公开 性的特点。 第一、量刑程序的保障性是指通过设立相关量刑制度和程序，以程序公正保障量刑 高格著： 定罪与量刑 （上卷）中国方正出版社 1998 年版，第 245 页。 杨磊： 英美刑法中的遵循先例原则评述 ，载中国刑事法杂志1999 年第 5 期。 一、量刑规范化概述 5 结果的精确性和权威性，以程序公正保障实体公正。大陆法系和英美法系都趋向于单独 设立量刑程序，都设立量刑公开和量刑理由展示制度，以保证控辩双方有效地参与到量 刑活动中，更好地保障量刑结果的公正性。刑罚应当兼顾犯罪的社会危害性和被告人 的人身危险性， 大陆法系量刑程序有人格调查制度， 英美法系也有判刑前调查报告制度。 这些程序的设置，使犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性同时作为量刑的考虑因 素，更好地促进了量刑的公正性。 第二、量刑程序的相对独立性是指：一方面，因为定罪活动和量刑活动之间存有重 大差异，因此不论是在法庭调查、法庭辩论还是其它相关量刑程序中，都应当允许各方 主体广泛参与量刑活动，就量刑事实问题展开举证、质证，提出量刑意见并进行辩论。 同时，不能完全将量刑活动与定罪活动剥离开来，而应根据具体案情，决定是否分离及 如何分离。例如，在定罪阶段，除查明犯罪事实外，可以同时调查相关的犯罪动机、作 案手段、犯罪后果等量刑因素；在调查量刑事实阶段，应单纯调查量刑事实，这些事实 是与犯罪事实无关的。 第三、量刑程序的公平性包括程序的民主性和平等性。 “程序设置应以大多数人利 益为重，要体现多数人意志；程序设置应便利大多数人；程序设置应保障公民权益实体 上的实现；程序设置不应给公民带来不必要的负担。量刑程序的民主性强调调动各方 量刑程序主体参与量刑活动的主动性，并保障量刑程序各方主体充分、有效地行使相关 量刑程序的权利，无论是控诉方提出量刑建议，还是辩护方发表辩护意见，都旨在使量 刑程序更具民主性，更好体现大多数人的利益。首先，检察机关作为代表国家控诉犯罪 的一方应当具备量刑建议权。量刑建议权应作为公诉权的一部分，且是实现公诉权的价 值所在。检察机关积极行使量刑建议权，能够把审判事后监督的抗诉职能作用前移至判 决之前，不仅可规制自由裁量权的滥用，减少司法腐败，还可增强刑事诉讼的对抗性， 有利于实现审判公正，节省诉讼成本，提升诉讼效率。另外，应保障被告人和辩护人在 量刑程序中充分行使量刑答辩权利，这样才能更好实现刑事诉讼中控辩双方的对抗平 衡，才能真正实现量刑公正。除了注重控辩双方的积极参与外，在量刑程序中还应给予 被害人参与量刑的机会。保障被害人陈述量刑意见的权利，将有助于被告人认识其犯罪 行为的社会危害性，有助于抚慰被害人的心理创伤，有助于修复犯罪行为所破坏的社会 孙敬岩： 论量刑规范化 ，2008 年黑龙江大学硕士论文。 谢佑平、万毅:论司法改革与司法公正 ，载中国法学2002 年第 5 期。 量刑规范化探析 6 关系，进一步体现了量刑程序的民主性。量刑程序的平等性指法官作为刑事裁判的中立 者，应与诉讼各方主体和案件半身无利害关系，保证诉讼各方主体有平等发表意见的机 会，所举证据应具有同等法律效力，充分体现控辩双方的诉讼平等地位。现代程序法提 倡诉讼各方主体无差别对待的平等原则，大陆法系国家虽然实行职权主义，但是随着诉 讼制度不断发展，量刑程序中控辩双方的地位也趋向平等，并不是仅把被告人作为诉讼 对象。 第四、量刑程序的控权性是指法官在量刑时应当按照一定的程序和方法，而不是任 意裁量，从量刑程序的设置上对法官的量刑权进行规制。权力滥用会导致不公正，程序 是规范行使权力的保障，程序公正要求法官规范裁量行为，而不应当是专横武断或是反 复无常地裁量。如果法官对控辩各方的量刑意见置之不理，往往会引发不断地上诉、申 诉，造成更大的纠纷。量刑理由和程序的公开，可以促使法官积极主动地考虑影响量刑 的各种因素并对其谨慎考量、评价，避免随意量刑。同时，使当事人和公众对法官的量 刑形成监督，对控权产生积极的作用。 第五、量刑程序的公开性是指量刑过程和结果向当事人及社会公开。裁判者的中立 性是刑事诉讼的一个基本特征，正是因为法官与诉讼参与人没有利害关系，再加上量刑 过程的公开、透明，才能保证量刑结果公正、权威。由于缺少独立的量刑程序，长久以 来，量刑活动在不透明的情况下进行，裁判者闭门造车， “估堆”等方法造成量刑结果 具有较大随意性，当事人和社会公众不了解量刑的过程，严重质疑量刑结果的公正性、 权威性，对客观、适当的量刑结果也不能接受，造成了当事人不断地上诉、申诉和社会 公众的质疑。所以，量刑公开就要求量刑过程变得透明，把量刑这个主观性较强的诉讼 环节放在阳光下进行，使社会公众更好地理解和监督。量刑结果也应当公开，不但应向 诉讼参与人公开，还应向社会公众公开。量刑的公开透明要求程序公开、公正，为了实 现裁判结果的透明，法官应在裁判结果做出后，在公开的裁判文书中列举量刑的事实和 理由。公开量刑理由，不但是程序公正的要求，也是促进量刑决策方式公开度、促进量 刑公正的重要手段。 “阳光是最佳防腐剂” ，程序公开的目的就是使法官的量刑过程置 于当事人和社会公众的监督下，促进当事人和公众对量刑结果的信赖，对于防止司法腐 败，保证公正量刑、提升司法公信、确保司法权威具有较强意义。 孙敬岩： 论量刑规范化 ，2008 年黑龙江大学硕士论文。 蒋慧岭： 构建我国相对独立量刑程序的几个难点 ，载法律适用2008 年第 4 期。 一、量刑规范化概述 7 （三）量刑规范化的核心是行使权力规范化 1自由裁量权的意义与弊端 仔细研究自由裁量权的历史，在欧洲中世纪，法官并不拥有自由裁量权，只是法律 的“奴仆” 。1791 年法国刑法典详细地规定了各种犯罪的构成要件和绝对确定的法 定刑，绝不准许法官有根据犯罪情节酌情量刑的余地，因此没有量刑可言。由于犯罪形 态的多种多样和行为者个人情况的不同，西方刑法学者和立法者认识到，应当赋予法官 一定的自由裁量权，在法律范围内准许法官根据实际情况自由裁量，世界各国开始由绝 对罪行法定主义过渡至相对罪行法定主义。法官的自由裁量权是指在法律不明确、没有 规定或者规定有缺陷时，法官根据法律赋予的职权，在一定范围内按照公正原则处理案 件的权力。刑事自由裁量权的主体包括审判机关和法官，适用对象是刑事案件被告人。 “法律绝不可能发布一种同时约束所有人，也对每个人都真正最有利的命令，法律在任 何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何为善德、何为正确的规定” 。在具 体案件中， 赋予法官自由裁量权能够有效解决社会关系的无限性和法律规定的有限性之 间的矛盾，这也体现了法官自由裁量权存在的必然性和法官自由裁量权的价值。 然而，法官自由裁量权过大就会酿成危害：第一、容易造成司法的混乱性。主要表 现为：一是对处于罪与非罪临界情况的行为随便决定罪与非罪；二是对具有相同犯罪情 节的人处以不同的刑罚；三是随意科处畸轻畸重的刑罚；四是随意解释法律用语，而且 要对这些随意的失职行为进行监督也是比较困难的。第二、不仅容易放纵犯罪人，还容 易造成侵犯犯罪人的合法权利。前者，会使犯罪人藐视法律，等于是纵容犯罪，严重影 响司法的公信力。后者，如果裁判者处于非法目的，只要认定事实无误，对其进行的合 法形式出现的不可理处罚，采取法律监督是很难提出确切法律依据的。这种处罚不公 严重背离了罪刑相适应原则，会使人产生抵触甚至憎恶社会心理，无法成功完成改造。 第三、容易破坏国家法制建设。自由裁量权过大的情况下，不管法官量刑出于合法或者 非法的目的，在其表面合法的裁量行为之下，极易做出不公正的量刑，会使罪行相适应 等原则形同虚设，造成公众对法官信心的丧失，损害司法的公信力，破坏国家法制的统 一。 陈兴良著： 刑事司法研究 ，中国方正出版社 2000 年版，第 443 页。 美博登海默著： 法理学法哲学及其方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 8 页。 孙敬岩： 论量刑规范化 ，2008 年黑龙江大学硕士论文。 量刑规范化探析 8 2自由裁量权规范化 从字面上看，自由裁量权好像是法官任意裁量的权力，其实不然，法官自由裁量权 的自由不是绝对的，而是相对的。法律是在规定的限度内赋予法官以酌情作出裁量的权 力，同时，也意味着对法官自由裁量的限制。这种限制主要体现为： （1）法官必须基于 案件事实行使自由裁量权，这是法官行使自由裁量权力的基础。无事实即既无判决，案 件事实是法官量刑的实体根据。无论是英美法系还是大陆法系，法官都必须在认定案件 事实的基础上进行审判。 （2）法官自由裁量权的行使必须符合法律规定，这即是对自由 裁量权的限制，也是对法官自由裁量的指导。在司法过程中，法官必须根据证据规则来 审查、确认、运用证据，并依法认定案件事实。反之，背离法律指导下的自由裁量便成 了任意裁量，就是权力滥用。 （3）法官自由裁量权的行使必须符合法律所追求的价值。 相对确定的法定刑赋予了法官在法定范围内量刑的自由裁量权， 这是实现罪刑相适应和 刑罚个别化的必然要求， 同时， 自由裁量权又必须被刑法所确立的价值严格规范和制约， 离开有效的制约，自由裁量便有可能变成滥用权力。 （4）法官自由裁量权的行使必须依 靠法官的良知。 法官的良知必须建立在对法律价值的正确理解和对法律权威性的高度认 可之上，必须建立在对社会现实的深刻认识和崇高的法律职业道德之上。法官应当遵从 法律和良知，谨慎行使自由裁量权，作出公正又合乎情理的判决。 从大陆法系和英美法系两大法系来看， 在量刑上都采取了自由裁量与严格责任相结 合的模式，不难发现量刑的自由裁量权既有质的限定，又有度的限定，与刑法的严格规 则相比，仅是相对而言的自由权力。虽然大陆法系国家运用的是以制定法为主的自由裁 量与严格责任相结合的量刑模式， 英美法系国家采取的是以判例法为主的自由裁量与严 格责任相结合的量刑模式，但不可否认的是，两大法系相互影响、相互融合的趋势日益 增强。 “没有规矩，不成方圆” 。为了从根本上实现量刑规范，必须规范和限制法官的自 由裁量权，自由裁量权力的行使，必须符合法律规定，必须基于公正、合理的出发点， 必须符合法律所追求的价值和司法公平正义的目标。 通过对法官自由裁量权合理地限制 和规范，确保不同法院、不同法官对事实基本相同的案件之判决相同或者相近，防止因 自由裁量权过于宽泛而导致量刑失衡，妨碍司法公正，从而维护司法的公信力和国家法 制的统一。 二、量刑规范化的意义和理论依据 9 二、量刑规范化的意义和理论依据 二、量刑规范化的意义和理论依据 （一）量刑规范化的意义 1量刑规范化是构建和谐社会，推动刑事审判工作科学发展的具体体现 和谐社会的构建是一项巨大的社会系统工程。 司法是保证社会公平正义的最后一道 防线。如果不能实现量刑规范化，就会造成整个社会的不和谐因素，影响到社会的安全 和稳定。量刑规范化的目的就是限制法官的自由裁量权，保证量刑的程序公正，从而保 证量刑结果的公正。可见量刑规范化对于构建和谐社会的重要意义。 2量刑规范化是实现量刑公正，维护社会公平正义的必然要求 正义是最基本的社会价值理念，量刑是刑事司法正义的一道重要防线。随着人们对 司法公正的要求越来越高，量刑公正问题受到普遍关注。在不断增长的上诉和申诉率面 前，我们看到了被告人、被害人对判决不服的理由和对司法机关的不满，主要集中在量 刑过重或者过轻的问题上，被告人和被害人除了关心案件所判刑种，更关心同案情相似 的同类案件相比量刑偏轻或是偏重。公平正义是社会主义制度的首要价值，人民群众也 是以刑事个案量刑的公正、均衡与否作为标准来评价刑事审判工作的。因此，只有通过 实现量刑的公正、均衡，才能实现惩罚犯罪、保护人民，维护社会公平正义的刑事司法 价值。 3量刑规范化是确保国家法律统一实施的重要保证 裁量权是法律赋予法官在有限范围内按照公正原则处理案件的权力， 但是自由裁量 权的行使如果得不到统一和规范，就不能确保国家法律的统一实施和司法的权威性。由 于我国刑法规定的法定刑幅度较大，量刑情节缺乏具体可行的量化标准，导致法官自由 裁量权拥有极大的自由裁量空间。 量刑规范化就是要通过解决我国法律规定的法定刑幅 度过宽、量刑情节规定过于笼统等问题，用一定的标准约束和规范自由裁量权，保证法 官规范行使自由裁量权，确保国家法律的统一实施。 量刑规范化探析 10 4量刑规范化是提高量刑的可预测性的必要措施 刑不可测，主要是指在犯罪人的犯罪事实及罪名确定后，并不能据此确定犯罪人大 致会被判处什么样的刑罚。 量刑的可预测性是指宣告刑应在诉讼参与人及社会大众能够 预测或接受的范围之内。量刑规范化就是要对罪名确定基准刑， 对量刑情节确定具体的从重或者从轻的标准，提高量刑的可预测性，引导公民认同和自 觉遵守法律，促进社会稳定、和谐。 （二）量刑规范化的理论依据 由于量刑是实现刑罚目的的最终手段， 对刑罚的目的和本质理解不同会导致量刑结 果各异，即法官的刑罚观直接决定量刑的结果。因此要实现规范化量刑，应当从明确刑 罚理论入手。刑法理论中关于刑罚的目的主要有报应理论、预防理论和兼顾报应理论和 预防理论的折衷刑罚理论。 1报应理论 报应理论的特点是，以因果报应为立论，主张有犯罪才予以处罚，刑罚目的在于报 复与惩罚犯罪所带来的危害， 以恢复被犯罪所侵害的社会公共秩序和人们对于规范的信 赖感。这种因果报应观念决定了刑罚的结果取决与犯罪的危害性程度，法官在量刑时根 据犯罪的危害性程度决定刑罚的种类和轻重。报应理论也称绝对理论，其代表主要有康 德的道义报应论、黑格尔的法律报应论、约翰密尔的报复惩罚理论。 康德认为，刑罚的目的就是报复犯罪行为所造成的危害， “矫正道义罪恶” ，除此， 别无目的。他指出，刑罚是一种与所有的目的性考虑无关的由正义提供的手段，在任何 时候，刑罚都是因为犯罪人破坏了法律，就应当受到道义上的谴责和非难。根据康德的 观点，刑罚只能出于纯粹刑罚的缘故而加以适用，无论国家的或者个人的使用目的都不 能与此相联系。 黑格尔认为犯罪人的犯罪行为是刑罚的重要依据， 对犯罪人处以刑罚是为了恢复被 犯罪所破坏的法律秩序。黑格尔通过法哲学的研究，运用辩证的方法来论证刑罚的正义 性。他将犯罪看成是对法的否定，将刑罚看成是对这种否定之否定，即作为“对犯罪的 包斐、李玉华著： 21 世纪刑罚价值取向研究 ，知识产权出版社 2006 年版，第 30 页。 二、量刑规范化的意义和理论依据 11 扬弃” 。法律报应论把犯罪行为作为刑罚的基础，相对于道义报应论有一定进步性。 19 世纪杰出的资产阶级思想家约翰密尔更为明确地表达了报应论的思想： “社会 作为全体成员的保护者就必须对犯罪者施以报复， 就必须为着明白的惩罚目的而给犯罪 者以痛苦，还必须注意使这种惩罚有足够的严厉程度。 ” 报应论为刑事古典主义者所拥戴，但随着历史的发展，这一理论遇到了进退维谷的 窘境。首先，以对犯罪惩罚报复为目的的刑罚，已无法遏止飞速上升的犯罪；其次，这 一刑罚目的论侧重于惩前，而忽视警后，既不符合人类公平、正义的理性要求，也不利 于调动全社会同犯罪作斗争的积极性。 2预防理论 预防理论也称相对理论， 其基本意思是主张为了使将来没有犯罪发生而对犯罪进行 惩罚。贝卡利亚、边沁、龙勃罗梭等伟大思想先驱者的言论和著作中，都提到了将预防 作为刑罚目的的意义。德国著名刑法学家费尔巴哈和李斯特在此基础上发展了预防理 论。 贝卡利亚认为趋利避害、趋乐避苦是人天生的品性，人的行为充满功利性。法律作 为调整人类行为的规范，要达到预期目的，就要和功利原则相符，规范量刑也是如此。 他指出： “刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不 存在的， 刑法的目的只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同 样行为” 。显然，在这里贝卡利亚阐述了刑罚目的的预防性。 边沁将刑罚的预防目的分为特殊预防与一般预防， 并认为刑罚的主要目的是一般预 防。他指出，主要是通过刑罚的威慑力量来实现一般预防。 龙勃罗梭认为犯罪是由犯罪人先天的堕落基因造成的，是遗传因素的结果，这种天 生的犯罪倾向几乎是无法改变的，而并不是犯罪人自由意志的体现。对于天生犯罪人应 按照不同情况采取不同措施。防卫社会是刑罚存在的唯一合理性依据，由此他提出了社 会责任论。该理论主张，刑罚不是同犯罪行为引起的社会危害性相适应，而应当同犯罪 的危险状态相适应。对犯罪人处刑与否及处刑轻重，并不取决于犯罪行为造成的社会危 英约翰密尔著： 论自由 ，许宝骙译，商务印书馆 1998 年 3 月版，第 86 页。 谢望原著： 刑罚价值论 ，中国检察出版社 1999 年版，第 88 页。 包斐、李玉华著： 21 世纪刑罚价值取向研究 ，知识产权出版社 2006 年版，第 31 页。 意贝卡里亚著： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 27 页。 量刑规范化探析 12 害的大小，而是取决于犯罪人的人身危险性或其危险性格。 费尔巴哈提出了一般预防的概念。他认为，刑罚的目的既不是报复，也不是对行