（国际法学专业论文）GATS的局限性及其克服.pdf

中文摘要 服务贸易的深入和全面发展，已成为当今世界经济较为引人注目 的热点与亮点之一。为了规范服务贸易，世界贸易组织达成了服 务贸易总协定( g a t s ) 。然而，g a q s 作为第一个规范国际服务贸 易的框架性文件，不可避免地存在许多局限。本文力图站在中立、 公正、客观的立场上，全面揭示g a t s 现存的局限性，深入剖析其 产生的原因，并在此基础上，提出国际社会的应对措施和中国的现 实态度。以期为国际社会进一步完善g a t s 和中国更好地利用g a t s 提供可资参照的理念导向。 全文共由六部分组成： 第一部分：引言。在简介g a t s 诞生的基础上，提出论题。 第二部分：g a t s 局限性的体现。该部分主要从g a t s 本身不完 善和g a t s 在实施中产生的问题两方面揭示了g a t s 的局限性。 第三部分：g a t s 局限性的成因。该部分着重分析了g a t s 局限 性产生的内在原因与外部因素。 第四部分：g a t s 局限性的克服。从国际社会的角度提出克服 g a t s 局限性的现实措施。 第五部分：g a t s 局限性的合理利用。站在中国的立场上提出合 理利用g a t s 局限性的现实态度。 第六部分：结语 关键词：世界贸易组织g a t s 局限性合理利用 a b s t r a c t a t p r e s e n t ，t h ed e e pg o i n ga n dc o m p r e h e n s i v ed e v e l o p m e n to fu l a d e i ns e r v i c e si so n eo ft h ea t t r a c t i v ef b c u s e sa n dh o t s p o t so ft h ew o i i d e c o n o m y i no r d e r t o r e g u l a t e t r a d ei ns e r v i c e sw t oa c h i e v e dt h e g e n e r a la g r e e m e n t so nt r a d ei ns e l v i c e s ( g a t s ) h o w e v e r , a st h ef i r s t f r a m e w o r k r e g u l a t i n gi n t e r n a t i o n a lt r a d ei ns e r v i c e s ，g a t su n a v o i d a b l y h a ss o m ed e f e c t s t h i sa r t i c l et r i e st ot o t a l l yd i s c l o s et h ee x i s t i n gd e f e c t s o f g a t s ，d e e p l yp r o b ei n t o i t sc a u s e s a r i s i n gt h e mo nt h e b a s i so f n e u t r a l i t y ，j u s t i c e a n d o b j e c t i v i t y ，a n dt h e n ，p u t s f o r w a r dt h e c o u n t e r m e a s u r e st h a ti n t e r n a t i o n a l s o c i e t ym a yt a k ea n dt h e r e a l i s t i c a t t i t u d et h a tc h i n a m a yt a k e ，s o a st o g i v e s o m er e f e r e n c e sf o r i n t e m a t i o n a ls o c i e t yt om a k eg a t s p e x f e c ta n df o rc h i n at om a k eg o o d u s eo f i t t h ew h o l et h e s i si sm a d e u p o f6s e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o n ：p r e f a c e p u t t i n gf o l w a r dt h e t o p i c0 1 1t h eb a s i so f a s h o r ti n t r o d u c t i o no f t h e o r i g i no f g a i s t h es e c o n ds e c t i o n ：t h ee m b o d i i l l e l l to ft h ed e f e c t so fg a t s 7 f h i s s e c t i o nm a i n l yg e n e r a l i z e st h ed e f e c to fg a isi nt w o a s p e c t s ，o d ei s t h e d e f e c to fg a t si t s e l f , a n dt h eo t h e ri st h e p t l o b l e ma l i s i n g f r o mi t s i m p l e m e n t a t i o n t h et h i r ds e c t i o n ：t h ec a u s el e a d i n gt ot h ed e e c t so fg a 1 1 s t h i s s e c t i o np u t sa ne m p h a s i so na n a l y z i n gt h ei n t e m a lc a u s e sa n de x t e r n a l e l e m e n t s 。 t h ef o u r t h s e c t i o n ：o v e r c o m i n g t h e d e f e c t so fg a t s p u t t i n g m r w a r dt h et e a l i s t i cm e a s u ! c st oo v c l c o i l l ct h ed e f e c t so t ga r f si l o n lt h e a s p e c to f i n t e r n a t i o n a ls o c i e t y t h ef i f t hs e c t i o n ：r e a s o n a b l yu s i n gt h ed e f e c t so fg a t s p u t t i n g f o r w a r dt h er e a l i s t i ca t t i t u d et or e a s o n a b l yu s et h ed e f e c t so fg a t so n t h eg r o u n do fc h i n a t h es i x t hs e c t i o n ：c o n c l u s i o n k e y w o r d ：w t o ；g a t s ；d e f e c t s ；r e a s o n a b l y u s e 一、引言 现代经济是服务经济，服务业的迅速发展是2 0 世纪经济发展较为 引入注目的热点与亮点之一。自8 0 年代以来，服务贸易的发展速度远 远超过货物贸易，日益成为最强大、最广泛的经济部门。各国政府越 来越认识到服务业对于经济发展所起的战略作用，认识到建立一个全 球性的关于服务领域开放的国际协定不仅必要，而且可能。然而，传 统的多边贸易体制是专门规范货物贸易的，服务贸易长期处于失范状 态。随着服务贸易的不断扩大，服务贸易壁垒对其阻滞作用日见明显， 各国服务贸易政策的国际协调使消除贸易的直接、间接壁垒成为必要， 一部能得到世界大多数国家普遍承认的国际服务贸易协议急需出台心 为了实现服务贸易自由化，促进全球经济的整体繁荣，在发达国 家的推动下，服务贸易作为新议题首次被纳入乌拉圭回合谈判议程。 1 9 8 6 年9 月在乌拉圭埃斯特角城举行关税与贸易总协定部长级特别缔 约方会议时发表的部长宣言指出，谈判旨在为服务贸易制订出多边原 则和规则，包括为各个部门制订出可行的条例，扩大服务贸易，以此 作为促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家发展的一种手段。在 历时7 年的乌拉圭回合谈判中，经过发达国家和发展中国家长期的争 斗、妥协，最终达成了服务贸易总协定( g e n e r a la g r e e m e n to n t r a d e i ns e r v i c e ，g a t s ) 。g a t s 这一国际服务贸易全球性法律制度的确立， 是全球经济一体化的必然要求，同时又推动着全球经济一体化的发展。 g a t s 建立了世界上第一套关于政府管制服务贸易的有约束力的多 边规则，第一次使服务贸易并入了世界性的多边贸易体制之中，在国 际经济关系中产生了巨大的影响。作为世界贸易组织( w o r l d t r a d e 。朱子勤，姜茹娇世界贸易组织w t o 法律规则i m i 北京：中国政法犬学出版社2 0 0 0 ，1 1 5 。周汉民国际贸易法i m 上海：上海教育出版社，1 9 9 5 ，4 2 7 。p i e r r es a u v e ，a s s e s s i n gt h eg e n e r a l a g r e e m e n t o nt r a d ei ns e r v i c e ( h a l f - f u l lo rh a l f - e m p t y ) ， j o u r n a lo f w o r l dt r a d e ，v 0 1 2 9 n o 一2 ，a u g u s t1 9 9 5 ，1 2 5 - 4 2 7 1 o r g a n i z a t i o n ，w t o ) 一揽子协议的重要组成部分，g a t s 是迄今为止 第一套有关国际服务贸易的具有法律效力的多边贸易规则，是国际服 务贸易的重要里程碑。它的产生拓展了w t o 多边贸易体制的调整范围， 弥补了w t o 多边贸易体制的不足，标志着一套调整各个贸易部门的全 面的“一揽子”多边贸易规则的形成，大大丰富了国际贸易法的内容， 是国际法领域的重大发展g a t s 的生效和实施，在一定程度起到了抑 割国际服务贸易领域贸易保护主义的作用，为服务贸易的发展扫除了 障碍通过市场准入、最惠国待遇和国民待遇原则，为服务贸易的国 际化、自由化及法制化奠定基础，推动了全球服务市场的开放，并带 动与服务贸易相关的货物贸易和国际直接投资猛增。据统计，1 9 9 9 年 服务贸易已经达到1 3 4 0 0 亿美元，全球国际直接投资达到8 2 7 0 亿美元， 其中服务业的直接投资占较大的份颚。预计到2 0 1 0 年，国际服务贸 易额将达5 万亿美元，相当于国际货物贸易的5 0 。到2 0 1 5 年服务贸 易在全球经贸中所占的比重将超过货物贸易。 然而，国际服务贸易作为一个新兴的产业领域，虽然发展迅猛， 但人们关注和研究这一新兴产业还是近3 0 年的事。因而，对其认识 不可能像对国际货物贸易的认识一样全面、深入，国际管理和协调的 经验还很有限受圜际服务贸易自身发展特点的影响，国际服务贸易 法律多边化的范围和程度迄今为止还远远小于和低于国际货物贸易法 律，其多边化的进度也远远落后于以关税与贸易总协定为基础的 国际货物贸易法律。g a t s 作为第一个有关服务贸易的多边规则，其 本身不可避免地存在这样或那样的局限，其在实施中不可避免地会出 现这样或那样的问题。专家告诫我们，这( 指g a t s ) 是人类和国际社 。龙永图主编入世与服务业市场开放i m 北京：中国对外经济贸易出版社2 0 0 0 ，2 9 。w t o s p e c i a ls t a t i s t i c s ：o p e n i n gs e r v i c em a r k e t a n dt h er o l eo f ( ：a t t o 服务贸易( t r a d ei ns e r v i c e ) 这个概念，最早出现在1 9 7 2 年9 月经合组织( o e c d ) 提出 的高级专家对贸易和有关问题的报告中；1 9 7 4 年，美国在其贸易法第3 0 1 条款中首 次使用了“世界服务贸易”的概念。 。陶凯元国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制l mj 北京：法律h j 版社，2 0 0 0 2 3 会第一次规范国际服务贸易这个新的法律课题，而且是迈出的第一步， 有许多原则和规则尚处于摸索阶段，在诸多争议条件下，要达成国际 协议，很难做到斩钉截铁，使规则那么准确和具体。在评价g a t s 并 分析w t o 成员对服务贸易作出的具体承诺的意义时，应该记住，乌拉 圭回合在服务贸易领域的一揽子成果仅仅是一个开始g a t s 中的规则 不仅不够完善，而且很大程度上都还未经检验要弥补这些不足，就 需要进行更多的谈判，这无疑表明需要对现存的一些规则进行改进。 如果g a t s 的规定是完美无缺的，那么继续谈判并修改其中的某些规则 就无任何意义。问题的关键不在于g a t s 本身或实施中是否存在局限或 出现问题，而在于国际社会和w t o 各成员方应以一种怎样的态度看待 这些问题，如何采取有效的措施来克服这些局限、解决这些问题如 果对g a t s 本身的局限和实施中存在的问题没有清醒的认识，客观的评 价和积极的对策，必然会妨碍服务贸易自由化的推进，不利于世界经 济的整体繁荣。 2 0 0 1 年1 2 月1 1 日，中国经过1 5 年的艰苦谈判终于成为w t o 的正 式成员。如果说1 9 7 2 年中国重返联合国标志着中国在政治上融入国际 社会，那么3 0 年后中国加入世贸组织则标志着中国在经济上融入国际 社会入世以后采取何种政策和法律手段实施和执行w t o 的规则与纪 律( 包括g a t s ) ，最大限度地实现w t o 的利益，有效地维护我国的权利 是一个迫切、重大而又现实的课题本文力图站在中立、公正、客观的 立场上，全面揭示g a t s 现存的局限性，深入剖析其产生的原因，在 此基础上，从国际和国内两个角度提出若干应对措施 二、g a t s 局限性的体现 g a t s 的制定虽然在推进服务贸易自由化问题上具有积极意义，但 。赵维田世贸组织( w t o ) 的法律制度i m i 吉林：吉林人民出版 t ，2 0 0 1 ，3 7 0 ow t o s e c r e t a r i a tt r a d ei ns e r v i c e sd i v i s i o n ，a ni n t r o d u c t i o nt ot h eg a t s o c t o b e r , 1 9 9 9 3 和整个v t o 体剞一样，g a t s 也必然存在局限和问题，留下了许多尚不 明确之处或空白点，存在不少的缺陷这部分表现为g a t s 本身条款的 不完善，部分表现为g a t s 诞生以后在执行中出现的问题。 ( 一) g a t s 本身的不完善 g a t s 本身不完善是指g a t s 制定时，由于当时的主客观条件的影响 和限制而留下的模糊、空白，或结构上的弱点和缺陷。这具体表现在 以下几个方面： 1 ca t s 的涵盖面的不周严性 在制定服务贸易领域的规则时，如何设定服务贸易总协定的适用 范围，对服务贸易自由化来说是很重要的。g a t s 第一部分列举了服务 贸易发生的四种方式，即踌境服务、过境消费、商业存在、自然人流 动。g a t s 的纪律原则上适用于所有服务，及所有成员方采取的影响服 务贸易的措施。应该说g a t s 适用范围是相当广泛的，但是第一部分毕 竟只是一个总体性和一般性的原则规定，出于服务贸易逐步自由化的 目的，g a t s 为后续谈判留下了广阔的空间，不过它仍然存在涵盖范围 不周严的问题。 ( i ) 排除了政府为行使职权提供的服务 政府采购是服务消费市场的一个重要方面，在很大的程度上影响 到一国服务贸易市场的开放水平。虽原关贸总协定框架内的政府采 购协议经过修改后现在扩大适用于服务贸易，但是该协议仅对签字 国有约束力，属“复边协议”目前，只有1 1 个国家签字，除以色列 和韩国外，都是o e c d 成员国。g a t s 不仅没有包括约束政府采购的条 款，反而明确排除政府为实现其职能而提供的服务。最惠国待遇原则、 国民待遇原则和市场准入纪律不适用关于政府机构为政府使用之目的 而不是为商业销售之目的或使用提供服务作为商业销售之目的而进行 服务采购的法律规章或要求。这些服务包括：中央银行和其它货币当 ：黄胜强国际服务贸易多边规则利弊分析l m i 北京：l | 1 国札会科学出版社，2 0 0 0 第8 0 页 4 g e n e r a l a g r e e m e n t o nt r a d ei ns e r v i c ea r l i c l e 4 局的活动，法定社会保障服务和公共退休金计划，以及使用政府财政 资源的公共实体的服务。o 这就大大减少了服务贸易多边规则的适用范 围，因为政府采购占了许多门类服务如专业服务、咨询设计服务及建 筑工程服务等市场的重大份额。回正如有的经济学家所指出的：“有各 种理由认为，政府行为对服务贸易造成的扭曲比货物贸易大得多”按 协定规定，在协定生效的2 年内，必须举行多边谈判，商议约束政府 采购服务的具体内容。虽然1 9 9 5 年1 2 月就这一问题举行了有关会议， 但尚无明确结果，约束政府采购的规范尚未最后达成，这不能不说是 一个缺陷。西 ( 2 ) 排除自然人寻求永久居住、就业和公民权 由于非专业人员的跨国界移动会涉及到一国重要曲移民政策，会 影响国内劳动市场的供需形势，各国都视之为敏感的项目。因此，对 于自然人提供服务，g a t s 各成员方所承诺的情形仅限于专业人员的跨 国界移动或企业内部或公司内部人员的派遣，而通常不包括非专业人 员的跨国界移动。固关于自然人流动的附件第二条规定，本协定不 得影响寻求进入一成员就业市场的自然人的措施，也不得适用于在永 久基础上的有关公民身份、居住或就业的措施。自然人流动谈判组于 1 9 9 5 年7 月2 8 日结束谈判并签署协定，协定附有6 套承诺表。该协定 于1 9 9 6 年1 月1 日生效并开放签字至1 9 9 6 年6 月3 0 日。澳大利亚、 加拿大、欧洲联盟、印度、挪威、瑞士作出了较高水平的承诺，向合 格妁专业人员、计算机专家及各方面专家提供新的市场准入机会，并 不强求以商业存在为前提。其余各国都不愿就关于自然人流动作出具 体承诺，在就业资格许可方面也尚存在着各种限制。虽然有原则性的 规定，但在市场准入方面如不作出具体承诺，必将大大影响国际服务 贸易特别是专业人员服务的贸易。 。陈晓服务贸易总协定知识问答i n i 国际商报，2 0 0 1 2 1 1 ，( 5 ) 。b e r n a r dmh o e k m a na n dm i c h e lm k o e t e c k i ：t h ep o l i t i c a le c o n o m y o ft h ew o r l d t r a d i n g s y s t e m ( 1 9 9 5 ) ，p 1 3 4 陈安国际贸易法学f m j 北京：北京大学出版社，2 0 0 0 8 6 6 。曹建明，陈治东国际经济法专论i m i 北京：浊律出版社，2 0 0 0 ，8 3 8 4 5 ( 3 ) 不适用于交通权及其直接相关措施 g a t s 仅适用于航空器维修、保养、航空服务市场和计算机订座服 务。排除了( ( 芝加哥公约所包含的空中交通权。及与行使交通权直接 有关的民用航空活动。g a t s 及“关于空中服务的附件”只适用于民航 服务中的一些外围的，辅助性服务，而有关民航的核心服务( 即运输 服务) 仍然受制于芝加哥公约和各国间已签订的双边协议。目前 关于航空权的双边谈判系统不受服务贸易总协定的影响，仍作为简单 多边协定雨存在。另外该附件规定至少每5 年对航空运输服务的发展 定期进行评估，这就为航空运输服务部门在未来作出进一步承诺开辟 了前景。 ( 4 ) g a t s 的实际适用范围模糊 如前所述，f l a t s 对其适用范围规定得比较广，其一般义务与原则 适用于几乎所有的服务部门及几乎所有的服务提供方式，成员方所有 影响服务贸易的措施，都在服务贸易总协定的适用范围之内。然而， 由于市场准入和国民待遇的特定义务性质，以及最惠国待遇 ( m o s t - f v o r e d n a t i o n a lt r e a t n t ，m f r ) 义务免除的任意性使得 服务贸易总协定所实际适用的服务领域与服务提供方式异常复杂，各 成员所承担的义务亦显得模糊不清。从而导致服务贸易总协定的实际 适用范围模糊 2 最惠国待遏原则实效的有限性 最惠国待遇( m o s t - f a v o r e d - n a t i o nt r e a t m e n t ，m f n ) 是g a t t 的一 项基本原则，多年来g a t t 一直倡导多边、自动和无条件的最惠国待遇。 g a t s 将最惠国待遇定义为：在该协定下的任何措施方面，各成员方应 立即无条件地给予任何其他成员方的服务和服务提供者以不低于给予 。“交通权”即指计划和非计划的为赢利而经营和或运载旅客、货物和邮件或者租用启于、 抵达、经过、跨越一国领土，包括服务的点、经营的路线、经营的运输种类、提供的承载最、 票价及其条件，指定飞机的标准，包括诸如数景、所有者和控制权等。 o 张革g a t s 中的有关法律规定与我国民航业的丌放【j 1 国际经济合作，1 9 9 7 ，( 1 0 ) ，5 2 。陈安国际贸易法学i m + 北京：北京大学出版= f = ，2 0 0 0 ，8 6 1 8 6 3 6 任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。从表面上看，最惠国 待遇也是g a t s 的基石。然而其事实上和实质上是有条件的，存在诸多 的例外规定，这无疑会影响最惠国待遇对服务贸易自由化的实际效果。 ( i ) 最惠国待遇的有条件性 在乌拉圭回合多边服务贸易谈判之初，许多国家不愿在服务和相 关的投资领域接受m f n 原则g a t s 最终能订入m f n 条款，确实是多边 服务贸易谈判的一大成果。“免费搭车”( f r o e - r i d e r ) 问题的提出， 使得在讨论是否将无条件最惠国待遇纳入g a t s 规定时，产生了颇多争 议广大的发展中国家坚持认为无条件的m f n 待遇是g a t s 的重要基石。 以美国为首的一些发达国家却基于互惠理论，强烈反对在某些服务贸 易领域承担无条件的m f n 义务，主张将未来的市场开放建立在互惠基 础上，除非发展中国家提供在经济上完全对等的价值交换，否则便不 能享受他们给予的最惠国待遇。经过激烈的论争，各国达成了一项折 衷，即无条件的m f n 待遇是g a t s 的首要原则，但同时允许各国对m f n 原则的一些倒外和豁免。 g a t s 中的最惠国待遇实质上是一个自相矛盾的概念。从用语来看， o a t s 规定的m f n 原则是一项“立即的”、“无条件”的义务；而目前有 关最惠国待遇的实践表明，最惠国待遇是一项“有条件的”，可以不立 即给予的待遇，即有关成员方有条件地、不立即地履行该义务。这种 “以不准入换不准入”的消极办法，并不能从根本上解决问题，反而 会造成恶性循环，导致其他成员方将其最惠国待遇缩减到最低限度， 减损了最惠国待遇条款特有的优点，偏离了无条件最惠国待遇原则的 轨道，损害了无条件最惠国待遇的作用和人们对它的信任。有的学者 指出，如果互惠在全球贸易政策中占据主导地位，则对多边贸易体制 的损害将是严重的。它将扭曲资源的合理分配和有效使用，为服务贸 易设置障碍，增加服务消费的成本，损害服务提供者的竞争，最终将 回g e n e r a l a g r e e m e n t o i lt r a d ei ns e r v i c e sa r t i c l e1 1 。刘笋对g a t s 主要缺陷的剖析i j j 法学评论，2 0 0 1 ，( 1 ) ，9 2 7 损害成员方根据服务贸易总协定本来所能事有的巨大利益。 从理论上说，通过互惠原则寻求服务贸易的对等待遇是比较合理 的选择，表面上似乎是对等、公平的