（国际法学专业论文）GATS中紧急保障措施制度的建构.pdf

i 摘 要 摘 要 随着科技的进步和自由贸易的发展，国际服务贸易已成为国民经济和国际贸 易中极为重要的组成部分。但与货物贸易方面形成的较为成熟的规则体系相比， 服务贸易规则还相当欠缺。 其中之一便是紧急保障措施。 在经过了十年的谈判后， 多哈回合在这个问题上的谈判陷入僵局，一是因为服务贸易过于复杂，制度设计 难度较大，二是因为各国立场差异明显，发达国家与发展中国家难以达成妥协。 实际上，发达国家与发展中国家之间的分歧主要集中在两点上，即服务贸易紧急 保障措施建立的的必要性问题和可行性问题。 对于必要性问题，本文从整个保障措施制度的特性和功能入手，在充分解析 了保障措施制度的法理后， 通过一一对照现有 wto 服务贸易制度中的相似制度， 我们看到，服务贸易保障措施是无法用其他制度取代的，基于各国对该项制度的 现实需要和上述制度缺位，从而得出结论，我们有必要建立服务贸易紧急保障措 施制度。 服务贸易紧急保障措施的可行性问题因为服务贸易的复杂性而变成了一个 难题。本文主要分析了由成员国提出的三种模式，一是传统的 wto 货物贸易保 障措施制度模式，一是美国提出的承诺列表模式，三是新加坡提出的竞争政策模 式。这三种模式都存在这样那样问题，其中最为现实的是承诺列表模式，但由于 其不利于发展中国家的特点，本文在此几种模式基础上建构了以服务提供方式为 基础的服务贸易紧急保障措施制度。 同时，该项制度的许多要素都因为服务贸易的复杂性而充满争议，本文对这 些要素分别进行了分析，如国内产业的界定问题，同类服务和可直接竞争的服务 问题。 最后，本文就服务贸易紧急保障措施制度的执行措施问题进行了分析，受 rudolf adlung 写的服务贸易紧急保障措施和补贴的谈判：一个没完没了的故 事？启发，既然在目前的实践中，许多国家都采用补贴的方式保护其国内产业， 其效果又必现在许多国家所提出的实施措施更为有效，本文做出这样的设想，能 否把补贴纳入紧急保障措施的实施机制中，并加以限制，使服务贸易紧急保障措 施的执行更具可行性，又不至于发展成一种贸易壁垒。 建立服务贸易紧急保障措施是有其深刻的现实需要的，我们不能因为存在这 ii 样那样的问题而停滞不前。 关键词：gats，紧急保障措施，服务贸易，保障措施 iii abstract with continuous advance of science and technology and development of free trade, international trade in services has become a significant component of national economics and international trade. nevertheless, the rules for the trade in services are still very deficient in comparison with the rules for trade in goods. the emergency safeguard measures under gats is one of such rules. after a long period of negotiation up to 10 years, the doha round negotiation in this respect is unfortunately moving forward into a deadlock, for on the one hand, the trade in services is too complicated as to its nature, causing great difficulties in designing this system accordingly; on the other hand, the discrepancy of positions between the developed countries and developing countries is too large for them to reach a compromise. actually, the disagreement between developed countries and developing countries mainly focuses on two issues: desirability and feasibility of emergency safeguard measures under gats. as regards the issue of desirability, this thesis fully analyses the jurisprudence of the emergency safeguard measures system, starting with its features and functions. we can see that the emergency safeguard measures is indispensible through the comparison with similar systems currently existing under gats. therefore, its necessary to build up the emergency safeguard measures on the basis of such system omission and practical demands of many countries for such system. the feasibility of emergency safeguard measures becomes a problem because of the complexity of trade in services. this thesis mainly analyses three approaches proposed by member states to wto: one is the traditional gatt-style approach, one is the promise schedule approach proposed by us and one is competition policy approach proposed by singapore. there do exist many questions with these three approaches, among which, the promise schedule approach is the most iv realistic one but it has adverse effect on developing countries. so this thesis designs a new approach of emergency safeguard measures under gats, which is based on the the four modals of services, on the the basis of preceeding three approaches. meanwhile, considering that many elements in this system are under dispute for the complexity of trade in services, this thesis respectively analyses these elements such as the defination of domestic industry, like services, etc. at last, this thesis analyses the implementation measures under emergency safeguard measures. ilumined by the article “negotiations on safeguards and subsidies in services: a never ending story?” written by rudolf adlung, this thesis proposes a possibility that we could incorporate the subsidy into this emergency safeguard measures and set limitations on it concurrently to make the enforcement of such system more feasible to the extent that it would not finally develop into a trade barrier, now that many member states adopt the subsidy to protect their domestic industries in the present practice, which is more effective than the implementation measures proposed by many countries. this thesis holds the opinion that in the light of the practical needs of building up such emergency safeguard measures under gats, we could not stand still just because of the existence of too many problems. keywords: gats, emergency safeguard measures, trade in services, safeguard measures 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第第1章 引言章 引言 随着科技的进步以及 wto 对自由贸易的推动，国际服务贸易已成为国民经 济和国际贸易中不可忽视的重要组成部分。但与货物贸易方面形成的较为成熟的 规则体系相比，服务贸易规则还相当欠缺。 gats 总协定首次将国际服务贸易 纳入了多边体制进行规范，但这只是初步性的和框架性的，还有许多空白留待补 充。作为与反倾销、反补贴并行的三大贸易救济手段之一的保障措施，就是这个 领域的空白之一，并越来越被各国所重视。 事实证明，在新一轮的多哈回合谈判中，在就服务贸易方面的几个议题进行 讨论时，大部分时间都用在了保障措施的建构上，从而为我们的研究提供了大量 和丰富的研究资料。此外，国内外学者对此也有诸多论述，如国内石静霞老师的 wto 服务贸易法专论一书中的第八章和陈卫东老师的国际服务贸易紧急 保障措施的建构及中国的对析论 ，以及 rudolf adlun 最近在国际经济法上 刊登的服务贸易保障措施和补贴谈判一个没完没了的故事？一文。本文 拟在充分研究上述文献的基础上，就下列多哈回合谈判中各国争论的主要问题进 行深入探讨，并试图得出一个保障措施的初步构架。 这些问题是：1、是否有必要建立紧急保障措施；2、应在何种模式基础上设 计保障措施制度；3、如何界定服务贸易下的国内产业或损害等规则；以及，4、 在不同的服务提供方式下应如何实施保障措施。 本文将就这几个问题展开具体论述，但在这之前，本文先从整个保障措施制 度入手，把服务贸易项下的紧急保障措施放到保障措施制度的大背景下去看，得 出新的紧急保障措施应当遵循的原则和应当具备的要素，从而在此前提下，结合 服务贸易的具体特点，开始对服务贸易项下的紧急保障措施制度的必要性和可行 性进行分析。本文之所以做此安排，是因为只有明确了服务贸易紧急保障措施的 制度精神，才能真正了解建构这样一项制度的必要性，从而再进一步对其可行性 进行分析。 因此，本文第 2 章就介绍了类属保障措施制度体系的服务贸易紧急保障措施 应当遵循的制度精神和原则；第 3 章分析了制定服务贸易紧急保障措施制度的必 要性；第 4 章分析了现有的一些服务贸易紧急保障措施制度模式并对该项制度下 的具体问题，如应怎样界定“国内产业”或“同类服务”进行具体分析；第 5 章 对服务贸易紧急保障措施的实施措施进行了分析；第 6 章就在上述所有分析和探 讨的基础了得出的本文的结论和观点。 2 第第2章 保障措施制度概述章 保障措施制度概述 在现行 wto 制度框架中，保障措施制度已逐渐成为一个制度体系。它最早 出现在 1947 年临时协定第 19 条，仅适用于货物领域。后随着实践的发展和 各国的不断应用，最终在 1994 年的 gatt 中再次得到确认，不仅如此，还逐步 扩展至农业领域和纺织品领域。如今，这项制度又在向服务贸易领域扩展它的版 图。虽然这项制度在不同的领域呈现出不同的特色，但制度的精神和原则却始终 都是一脉相承的。 正在建构中的服务贸易紧急保障措施， 作为这个制度的一部分， 必然要继承已有制度的基本属性，并遵循其基本的原则和精神，在此基础上方可 有所变化，否则便背离了创设此项制度的初衷。 2.1 保障措施制度 2.1.1 wto 框架内保障措施的立法例 wto 在 1994 年的 gatt 第 19 条中做出规定，“如果因为不可预见的情况和 一方因受在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响，进口至该方的产品数 量增加如此之大且情况如此严重，以致对其领土内同类产品或直接竞争产品的国 内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该方有权在防止或补救此种损害所必 需的限度和时间内，对该产品全部或部分中止义务或撤销或修改减让。” 保障措施协议第 2 条规定，如果一成员国确定正在进口至其领土的一产 品的数量与国内生产相比绝对或相对增加，且对生产同类或直接竞争产品的国内 产业造成严重损害或严重损害威胁，该成员国可对该产品实施保障措施。 农业协议中规定的特别保障措施规定，如果某一农产品在一年度内进入 到给予减让的成员关税领土的进口量超过以现有市场准入机会的启动水平，如果 根据有关装运货物的进口cif价格确定的并以该成员本国货币表示的该农产品进 入到给予减让的成员关税领土的市场进入价格，低于与该产品 1986 年到 1988 年 平均参考价格相等的启动价格， 则该成员可议实施保障措施， 即征收“附加关税”。 纺织品与服装协议第 6 条规定，如果某一产品以如此增加的数量进入其 境内， 造成生产同类产品年和/或直接竞争产品的国内产业的严重损害或其实际威 胁，并证明严重损害或严重损害的实际威胁是由于该产品进口量的增加造成的， 而不是由于其他因素造成的，该成员国可以根据本条实施保障措施。 3 2.1.2 从 wto 保障措施制度的特点看保障措施制度的法理 上述立法例包含了 wto 框架下的主要保障措施制度，尽管不尽相同，但都 具备一些基本的要素，体现了这项制度的根本所在： （1）进口大量增加； （2）一国国内产业受到了严重损害或严重威胁； （3）该严重损害或严重威胁与进口大量增加具有因果关系； 从这三个特点可以看出，保障措施的适用条件是相当严格的。 首先，进口数量必须“大量”增加，这一条一直被称为保障措施的“触发机制”， 因为只有当这一条发生时，才有可能引发保障措施的实施。因此它是一个门槛， 它的高低直接决定了保障措施实施的难易程度，决定了保障措施被滥用的可能性 大小。其中农业协议还专门设计的“数量触发”机制和“价格触发”机制，量化 了此种“增加”，其重要性可见一斑。 第二，一成员国的国内产业受到“严重”损害或“严重”威胁。与反倾销反补贴 措施使用的“实质”一词不同，这里使用的是“严重”，这表明保障措施应当是一国 经济或国内产业在受到了极大程度的伤害后，不得已而使用的终极防卫武器。这 再次为保障措施的实施设定了一个严格的限制。 第三条的因果关系要素自不必说。但除此之外，有部分学者认为还应当具备 第 4 个特点， 即“未可预见的发展”。 这一点仅在 gatt 第 19 条中做出了规定，保 障措施协议并未把这一点列为保障措施发动的要素，因此在这点上是存在争议 的。但在欧共体与韩国奶制品保障措施案中，这一条件得到了上诉机构的认可， 原因在于“对条文的解释应当遵循使每一条都具有意义的原则”，而如果不认可这 一条件的有效性，gatt 第 19 条的规定就失去了意义。因此，上诉机构认为在货 物领域，保障措施必须是在此种发展未能预料的情况下实施。 从法理上讲，保障措施是民法中“情势变更”原则在 wto 领域的应用和延伸。 “预料之外”是情势变更原则的当然之义。因此，保障措施中也应当将“未可预见的 发展”作为一项要素。后来的保障措施协议未将此条件列入的原因不得而已， 但可以从美国保障措施的法律变化揣测一二。 4 追根溯源来讲， gatt第19条的范本正是美国与墨西哥于1942年签订的 互 惠贸易协定 。由于第二此世界大战在欧洲爆发，欧洲市场对银狐皮的需求大量 减少，根据最惠国原则，挪威生产的皮毛也按新税率大规模地进入美国市场。加 拿大和挪威的大量出口对美国的生产商造成了严重损害。在美国生产商的压力 下，美国与加拿大重新谈判贸易协定，对银狐皮进口规定了配额。 1这才产生了上 述协定。其中的保障措施条款，正是为了应付二战这样“未可预见的发展”。因此 这也被写进了这个协定，连带被移植到了 gatt。 后来，美国的关税委员会迅速取消了“未可预见的条件”标准，他们认为：贸 易协议计划的目的是以不损害国内利益的方式降低关税，如果出现了对国内产业 的严重损害，这肯定不是贸易协定谈判时谈判者所预见的结果。也就是说，“未可 预见的条件”不是保障措施实施的一项限制性条件。2 但实际上，从一些争端案例看来，“未可预见的发展”这一条件是有限制作用 的。例如，在欧共体与韩国奶制品保障措施案和阿根廷鞋类产品保障措施案中欧 共体都认为对方未能证明进口增长是由于“不能预见的情况”造成的。事实上，这 一事实的证明的确又为寻求保障措施保护的国家设置了一道门槛。 因此，如果没有这一条件，就意味着即使某些市场变化是可预见的，但如果 给一国国内产业造成了非常严重的损害，该国也是可议援引保障措施来保护其自 身经济利益的。可见，这种情况给一国的保护力度更大。 不论怎样，上述特点都说明，保障措施从创立伊始，就是一国在经济产业领 域的防卫性武器，这是一种激进的制度，同时又是一种保守和谨慎的制度。 之所以说它激进，是因为它天生就是一个“例外”，一个 wto 自由化原则的 例外。这项制度的发动，不同于它的兄弟“反倾销反补贴措施”，是建立在公平贸 易的基础上的，仅仅是为了保护一国的国内产业利益才创立出来。因此，这项制 度浑身上下都透着“保护主义”的气息， 上述第二个特点就很明显得表现了这一点。 这种激进使这项制度具备了巨大的杀伤力，如果不加以约束，就会构成自由 贸易理想的巨大威胁。所以，它的发生和使用又是保守和谨慎的，是要受到诸多 条件限制的。 1 陈立虎、黄涧秋著： 保障措施法比较研究 ，北京大学出版社 2006 年版，第 147 页。 2 同上注，第 148 页。 5 保障措施制度，在当今的经济秩序环境下，总体来说是一个进步，因为这项 制度的创设在一定程度上解决了不同国家不同产业发展不平衡和非歧视原则基 础上的自由化之间的矛盾，照顾到了发展中国家尤其是最不发达国家的国情，这 与“给予发展中国家更多优惠”的原则是一致的，体现了一种实质公平，迎合了“公 平贸易”的基本交易精神。 因此，保障措施制度才被称为“安全阀”，被发展中国家视为自我保护的重要 武器，是 wto 制度的重要组成部分。但这项制度只能是过渡性的，因为 wto 的最终宗旨是为了实现贸易的完全自由化。于现阶段，一方面要保证其保护弱国 国内产业利益的作用，一方面严格限制其发动以防被滥用。 此外，正是由于这项制度的“安全阀”作用，这项制度还被用作是贸易开放的 “敲门砖”。这项制度使发展相对落后的国家更有勇气去打开自己的大门，这无疑 推动了自由化的进程。 2.2 服务贸易的紧急保障措施 服务贸易的紧急保障措施的基本精神与其他已有保障措施的精神应当是一 脉相承的。于是我们可以得出，服务贸易的紧急保障措施至少应当具备这样几个 属性： （1）服务贸易的紧急保障措施实施动机应当是为了保护本国相应的国内产 业利益不受侵害； （2）本国的国内产业受到的损害应当是服务贸易自由化引起的； （3）服务贸易的紧急保障措施是由于发生不可预见的情况而启动的。 但是， 服务贸易也毕竟不同于上述任何一种贸易形式， 具有自身鲜明的特点。 如无形性，生产和消费的同时性和不确定性。而且我们知道，有些服务部门，如 海洋运输涉及本国海岸、港口及内河运输的主权，空中运输涉及领空权，电信涉 及国家信息机密和个人机密， 卫星影视涉及意识形态， 他们都是十分敏感的领域。 对一国利益十分重要。此外，货物贸易仅有一种跨境提供的方式，但服务贸易却 有四种形式3，是十分复杂的。这些特点都决定了服务贸易不可能完全照搬其他贸 易形式项下的制度模式。因此，我们所创设的紧急保障措施，不仅要遵从 wto 3 它们是跨境提供，境外消费，商业存在和自然人流动。 6 保障措施制度体系的一贯精神，也应当结合服务贸易的自身特点，为 gats 量身 订作一套专门的紧急保障措施制度。 7 第第3章 服务贸易紧急保障措施建构的必要性章 服务贸易紧急保障措施建构的必要性 从第 2 章的分析我们看到，整个保障措施制度体系就是为了某一成员国在不 可预测的突发性状况下保护其国内产业而设立的，在已有的货物贸易领域，是不 可或缺的一项制度。有了这项制度，gatt 的制度体系才能称之为完整，也才能 为成员国在各种状况下寻求救济提供了较为完善的路径，从而推动世界贸易自由 化的进程。但就是否有必要在 gats 领域建立紧急保障措施制度这个问题，各国 之间的争议却很大。发达国家坚持认为现有的 gats 制度已足够灵活，能够保障 各国特别是发展中国家的利益，根本不需要再建立保障措施制度。而发展中国家 则认为 wto 需要在 gats 项下再建立一项紧急保障措施以保障各国利益。那么 在现有的 wto 服务贸易制度框架下在这个领域还是否有必要建立紧急保障措施 呢？本文拟从规则角度及以各国立场为基础的经济政治角度结合上文的保障措 施制度精神对此进行分析。 3.1 规则分析与现实需要 3.3.1 从 gats 第 10 条看紧急保障措施建立的法律强制 gats 第 10 条4规定，“1、应在非歧视原则基础上就紧急保障措施问题进行多 边谈判，此类谈判的结果应在不迟于建立 wto 协定生效之日起 3 年之日生 效；2、在谈判结果生效前，任何成员方可以在其责任生效一年后通知服务贸易 理事会修改或撤回某项具体的责任，但成员方必须向理事会表明，该修改或撤回 不能等到第 21 条第 1 款规定的三年期届满后； 3、 第 2 款的规定应当在建立 wto 协定生效之日起 3 年后停止适用。” 4 1.there shall be multilateral negotiations on the question of emergency safeguard measures based on the principle of non-discrimination. the results of such negotiations shall enter into effect on a date not later than three years from the date of entry into force of the wto agreement. 2. in the period before the entry into effect of the results of the negotiations referred to in paragraph 1, any member may, notwithstanding the provisions of paragraph 1 of article xxi, notify the council on trade in services of its intention to modify or withdraw a specific commitment after a period of one year from the date on which the commitment enters into force; provided that the member shows cause to the council that the modification or withdrawal cannot await the lapse of the three-year period provided for in paragraph 1 of article xxi. 3. the provisions of paragraph 2 shall cease to apply three years after the date of entry into force of the wto agreement. 8 根据本条款的规定，可以明显看出，各国有义务就紧急保障措施制度问题进 行谈判，但就“是否必须建立紧急保障措施这个问题”并未明示，于是各国就试图 从条款规定的字里行间得出有利于自己的结论。以美国为代表不赞成派就紧紧抓 住第一款中的“问题”一词， 认为所谓就“紧急保障措施问题进行谈判”未必是指“就 紧急保障措施的内容”进行谈判，作为这个问题的前提，“是否有必要建立保障措 施”也在“紧急保障措施问题”的涵盖范围之内， 所以本条的规定并未强制要求各国 一定要建立紧急保障措施。5以发展中国家为主体的赞成派则认为“谈判的结果应 在不迟于之日生效”的措辞已经表明要求各国建立紧急保障措施的意思， 因为 所谓“能够生效的谈判结果”应该是指一套能够适用的紧急保障措施。6 有的学者认为，“gats 第 10 条第 1 款前一部分所指的谈判对象并非为是 否引入紧急保障措施制度这一问题，乃为如何建立紧急保障措施制度。”7原因在 于， “第 10 条第 1 款的后半部分规定， 此类谈判的结果应在不迟于 wto 协定 生效之日起 3 年的一日期生效。依照通常理解，生效一词的适用对象为某一已 制定的法律规范。”8而“根据维也纳条约法公约的相关规定，即该公约第 31、 32 条。该公约第 31 条第 1 款规定，条约应依其用语按其上下文并参照条约之 目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。因此，对第 10 条第 1 款的理解 不能只限定在前一部分，应当根据该条第 1 款的全部内容，以及 gats 的目的 和宗旨进行善意解释。”9 本文同意上述结论，即 gats 第 10 条第一款的规定是指要对如何建立紧急 保障措施进行磋商谈判，但理由不尽相同。 布莱克法律词典对“effect”的解释是“that which is produced by an agent or cause; a result, outcome or consequence. the result that an instrument between parties will produce on their relative rights, or ”10可见，“生效”应当是指某一机构制定的 可构成法律性文件的谈判结果的生效，但此法律性文件的内容并不必然是指建立 某一项制度，如果各国同意没有必要建立紧急保障措施制度，这样一个“协议 （agreement）”也是可以生效的。 5 s/wpgr/w1. 6 mario, marconini. “emergency safeguard measures in the gats: beyond feasible and desirable”, unctad/ditc/tncd/2005/4.4. 7 杨丽华： gats 中紧急保障措施机制探析 ，厦门大学 2006 年硕士学位论文，第 13 页。 8 同上注。 9 同上注。 10 bryan a. garner as editor in chief, “blacks law dictionary”, eighth edition, west group, 2004, p554. 9 本文之所以仍然得出同样的结论，是因为该条第 2 款的规定。根据第 10 条 第 2 款，在谈判结果生效前，成员方仍然有机会撤销或修改其承诺，只要说明该 种行为不能等待 3 年期满的理由。这对成员方来说是一种保护，但在谈判结果生 效后就不再提供该种保护了，原因应当是因为人们认为新的谈判结果足可议为成 员方提供该种保护，那么这种保护性的结果应当是紧急保障措施制度。 根据维也纳公约的规定，条约应结合上下文进行解释，应当使每一条款 都具有与该条约相关之含义，因此本文认为条文中所规定的“紧急保障措施问题” 当是指“紧急保障措施制度的内容”问题， 而非指“是否有必要建立紧急保障措施”， 否则，第二条的规定就失去了意义。 但根据第三款的规定，第二款将在 wto 协定生效之日其 3 年后停止适用， 也就是说由于一再地拖延，在谈判结果生效前第二款已经停止适用了。但在修改 前，这三年的时间规定和第一款关于谈判时间的强制性安排是一致的，恰恰暗合 了第二款的规定，因此，仍可以据此做出合理推断，第二款的规定就是为了在紧 急保障措施生效前提供另外一种保护途径。由此得出结论，gats 第 10 条规定的 意思应当是要求各国建立紧急保障措施，并就此问题进行进一步的深入谈判。 3.3.2 现实需要 对 gats 第 10 条的分析只是规则层面的表面分析11，不论第 10 条的意思究 竟为何，都可以随着各成员方意志的改变而改变，但如果说我们有必要建立一套 紧急保障措施制度，那么这个观点必须具有更深层的现实依据，即现实要求各成 员方建立一套紧急保障措施， 而现有的 wto 规则无法取代紧急保障措施在 wto 框架下所能发挥的作用。 本文在第一部分中提到，保障措施制度是情事变更原则在 wto 领域的扩展 和应用，gatt 中之所以引入这个制度正是为各成员方在今后遭遇“不可预见”的 情况时提供一种保护途径。如果说针对货物贸易的 gatt 和保障措施协议都 需要建立保障措施制度，那么服务贸易就更需要这样一种制度，因为服务贸易的 特点使其比货物贸易更具有不可预见性和不确定性。国际货物贸易不管采何种形 式都要通过海关，各国也已经形成了比较成熟的海关制度和货物统计规则，因此 对货物贸易会给一国带来的影响是相对比较确定的。但反观服务贸易，其形式复 11 当然，gats 第 10 条仍然有其重要作用，它从规则层面要求各方就此问题进行谈判，推动了紧急保障措 施的发展进程，也给了发展中国家要求建立紧急保障措施的最具显性的理由。 10 杂，具有无形性的特点，甚至不跨越国境即可实施，人们很难预料开放某一个服 务领域会给一个国家造成怎样的影响。这就是紧急保障措施建立的必要所在，既 然相对确定和易预见的货物贸易都需要保障措施来应对难以预计的未来，服务贸 易就更为需要这样一项制度了。 另外，服务贸易所涉及的部门都非常敏感，如金融电信等，为谨慎起见，服 务贸易也比货物贸易更需要紧急保障措施。 而且，紧急保障措施不仅仅具有应对“不可预见”事件的功能，如前文所述， 它还有推动贸易自由化的功能，而这也是各国，尤其是发达国家的一种迫切的现 实需要。 正是出于现实的需要，使我们认识到有必要在服务贸易领域建立紧急保障措 施制度。 3.3.3 现有灵活性条款不能满足现实需要 毫无疑问，由于服务贸易的不可预见性和不确定性，我们需要一项制度来解 决这个问题，有的国家认为现有的服务贸易制度已经足够灵活，可以保障各成员 方的利益，所以并不需要引进紧急保障措施。是的，gats 中的灵活性条款都具 有保障作用，但是它们各有不同的适用目的、条件、范围以及程序，根本无法起 到紧急保障措施所能起到的作用。 （1）gats 第 16 条和第 17 条有关市场准入和国民待遇的规定。 gats 在对市场准入和国民待遇的具体承诺中采用肯定式列举的方式。反对 紧急保障措施机制的成员方认为，这种事前承诺的方式具有极大灵活性，各成员 方可以自主决定列入减让表的服务部门，或限定其国民待遇的适用条件，保护相 对落后的服务部门，因而无需引入紧急保障措施制度。但是，如上文所述，相比 货物贸易，一国是更难预料一个服务部门开放后的发展变化。服务贸易的复杂性 和深远的影响力使各国在这个问题必须慎之又慎。因此，当成员方作出开放承诺 的服务部门因未预见的情况导致相关的国内产业发生严重损害或严重损害威胁 时，若没有紧急保障措施的保障，仍无力对这种损害或损害威胁予以救济。 另一方面， 就现在的具体承诺形势来看， 各国的承诺水平更多地代表了“维持 11 现状”（stand-still position）的做法，12即各国的承诺水平一般就代表了一国的服 务业发展水平，甚至更低于其发展现状，这对 wto 的整个自由化进程都是很不 利的。而紧急保障措施恰恰解决了这个问题，它的实施能够在一定程度上使服务 贸易发展落后的国家更放心地做出进一步的承诺。美国正是看中了这一点，提出 “紧急保障措施的建构必须以进一步的具体承诺为前提。” （2）gats 第 2 条最惠国待遇条款。 该条允许成员方在符合豁免附件所列条件之时，免于适用最惠国待遇原则。 最惠国待遇原则是实现贸易自由化的一项重要原则。依据 gats 的规定，进一 步实现服务贸易自由化是各成员方必须履行的义务。虽然发展中国家成员可以将 某一部门列入豁免清单，相对减缓实现自由化的速度，但是自由化的最终实现将 是不可避免的。并且，最惠国待遇的豁免并非终身制的。其豁免期限原则上被限 定在 10 年内，而不受审查的豁免一般不应超过 5 年。豁免期限结束后，该豁 免必须在之后的贸易自由化回合中进行谈判，而无法恢复至之前的较低承诺水 平，亦不能再次适用豁免。因此，在可预见的将来，一成员国很有可能需要适用 紧急保障措施，以应对其可能遇到的紧急情况。13 （3）gats 第 12 条有关国际收支平衡困难的保障性措施的规定。 美国等发达国家成员认为，gats 第 12 条已对因严重的国际收支和对外财 政困难或其威胁提供了救济手段。而一成员方所遭受的宏观经济失衡问题之中， 最重要的正是国际收支平衡问题。同时，由于关于金融服务的附件的适用， gats 的适用范围不包括中央银行或货币权力机构或任何其他公共实体执行货 币或汇率政策等的相关行为。因此，对于那些给货币政策造成严重困难的资本流 动，无需 gats 提供任何具体的救济方法。 14但是， 现代服务贸易越来越广泛地 涉及国家主权、经济实力和社会文化等各个领域，其自由化会给一国带来的影响 恐怕不仅仅是在国际收支平衡方面。一旦一成员国因开放某一服务部门遭遇了国 际收支平衡之外的甚至更为严重的损害，如果没有紧急保障措施，这种情况将很 难解决。 （4）gats 第 14 条关于一般例外和安全例外的规定。 12 石静霞： wto 服务贸易法专论 ，法律出版社 2006 年版, 第 21 页。 13 同前注 7。 14 s/wpgr/w/41. 12 该条允许成员方在为保护公共道德或维护公共秩序，保护人类、动物或植物 的生命或健康的情况下可以采取与 gats 不一致的措施。对于涉及军事、国家 安全方面的服务贸易亦可不适用 gats。而且，成员方依照联合国宪章为维 护国际和平与安全而承担的各项义务与成员方依 gats 而承担的义务相抵触 的，应优先履行前项义务。显然，该条所针对的情况是十分有限的，它无法包含 紧急保障措施可以应对的所有问题。 （5）gats 第 21 条修改承诺表的规定。 反对紧急保障措施制度的成员方认为，第 21 条允许成员方对服务贸易承诺 予以修改或撤销，其所提供的事后修改方式使成员方履行 gats 义务具有很大 的灵活性，因此无须再引入其他保障机制。但是，依据第 21 条的规定，一成员 方的这种权利只有在承诺生效之日起 3 年期满后方可实现。并且，修改成员必 须与受影响的成员磋商谈判达成补偿性调整后才能实施。这种种限制使得成员方 对紧急情况无法及时作出反应，从而无法减少所遭受的损害或损害威胁。而且， 紧急情况引起的问题通常是临时性的，仅需要采取临时性保护措施即可解决，而 第 21 条对具体承诺的修改并非临时性质的，而是对一系列已作出的承诺的重新 协商、修改或撤销。一旦成员方对承诺的修改达成协议，则将很难返回至以前的 承诺水平。 综上所述，尽管 gats 本身的结构和框架模式已足够灵活，但仍然无法取代 紧急保障措施的地位。在应对未来不可预见的紧急情况方面，紧急保障措施才是 “对症下药”。并且，紧急保障措施对自由化的推动作用也是不容忽视的，这也是 其他现有机制无法做到的，因此，我们需要建立紧急保障措施制度。尽管谈到该 项制度的具体问题还困难重重，有关于定义和适用的问题有待进一步探讨，但这 不能构成阻碍该项制度建立的理由。毕竟直到今天，货物贸易的保障措施制度也 还存在许多问题。 3.2 各国关于服务贸易保障措施必要性的立场分歧 3.2.1 概况 事实上，现如今，在紧急保障措施谈判中存在三派观点。一派是反对建立紧 急保障措施的国家，即以美国和欧盟为首的 oecd 国家。一派是除新加坡外的 asean 国家及其支持者，尤其是 acp 国家，他们希望建立紧急保障措施。最后 13 一派是新兴的服务经济国家，并正向 oecd 国家靠拢，包括印度、南非及其他似 乎处于边缘的发展中国家。15之所以出现这样的局面，我们只要看看各国的服务 业发展程度就不难看出端倪。 西方发达国家在世界服务贸易中仍处于支配地位。 1980 年以来， 美国、 英国、 德国、法国和日本一直居服务贸易出口前 5 名。1996 年，在全球近 200 个国家和 地区中，在服务贸易排名中位居前 25 名的国家（地区）的服务贸易额高达全球 服务贸易总额的 80%，这 25 个国家（地区）主要是发达国家。2005 年，美英德 法日五个国家服务贸易出口额合计占全球服务贸易出口总额的 37.2%。16其中美 国一直是世界服务贸易的第一大出口国。17反观发展中国家，服务贸易出口前十 位国家中仅有中国、印度两个国家。尽管也在服务方面有着巨大的发展潜力，每 年保持递增的状态。然而，与工业发达国家相比，发展中国家的服务也和服务贸 易的规模仍较小，大部分发展中国家和地区服务业不发达，尤其是现代服务项目 不具有竞争优势。这种格局明显地体现在服务贸易的发展过程中，发展中国家大 都是服务贸易逆差国。与此相反，发达国家则长期保持着服务贸易顺差18。 不仅如此，就发达国家的国际经济结构来说，服务贸易所占的比重都是十分 巨大的。如在一些主要的发达国家，服务业所创造的国内生产总值占到 gdp 总 量的 70%