（国际法学专业论文）侵权行为法上的注意义务研究.pdf

侵权行为法上的注意义务研究 捅要 针对过失侵权行为法上的注意义务闯题，本文采取比较分析法、历史分析法 和案例分析法对注意义务的概念、性质、历史发展、适用范围、认定标准进行了 详尽的分析。根据注意义务理论，判断行为人是否承担过失侵权责任有以下要素： 注意义务的存在、注意义务的违反，损害事实以及因果关系。由此可见，注意义 务是构成过失侵权责任的核心概念本文共分以下四个部分： 第一部分主要论述了注意义务在过失侵权责任中的重要地位。过失责任原则 在侵权行为法上居于主导地位。对于过失的性质，存在着主观标准说、客观标准 说、主客观结合标准说三种学说。主观标准说主张过失是侵权行为人的一种具有 非难性的心理状态；主客观结合标准说也主张过失应界定为一种主观心理状态， 但认为对于过失的判断应采取客观标准。在分析了主观标准说和主客观结合标准 说存在的诸多问题后，本文认为，应采取客观标准说对过失加以认定。根据客观 标准说，过失是指种民事注意义务的违反行为，注意义务是构成过失侵权责任 的核心概念。 第二部分采用比较分析和历史分析的方法对注意义务进行了理论分析，介绍 了英美法系、大陆法系及我国注意义务的概念、性质以及产生与发展。在此基础 上，对注意义务的内容和适用范围进行了简单的分析。注意义务的内容包括对物 所承担的注意义务和对人所承担的注意义务；注意义务通常适用于具有特殊关系 的当事人之间，适用范围包括学校、旅行服务提供者、雇主、经营者、运输服务 人、援助者等的注意义务。 第三部分采用比较分析和案例分析的方法论述了英美法系和大陆法系国家 侵权注意义务的认定。认定行为是否构成过失侵权责任，第一步要认定是否存在 注意义务，第二步要认定行为人的行为是否违反了注意义务。对于第一步，英美 法系国家主要的认定标准有近邻性理论、可预见性理论以及公共政策因素；大陆 法系国家主要的认定标准是法律法规，辅之以规章制度、行业惯例等对于第二 步，英美法系国家和大陆法系国家都存在着两个标准：一般标准和特殊标准。一 般标准是指“理性人”标准，特殊标准是指专家标准。 第四部分首先对我国现行侵权行为法理论和实践上认定过失的性质所存在 的问题进行了分析，进而指出我国应当吸收借鉴英美法系和大陆法系国家的注意 义务理论构建我国的过失侵权制度。引入注意义务理论是一项复杂的工程，本文 提出了一些简单的设想，包括在法律上明确引入注意义务的概念，提出认定是否 存在注意义务以及是否违反注意义务的标准和依据、最高人民法院制定指导规则 对人民法院的审判工作进行指导以及加强对法官审理案件的监督。 关键词：侵权行为法、过失侵权责任、注意义务、英美法系、大陆法系 2 t h es t u d yo nt h ed u t yo fc a r ei nt h et o r tl a w a b s t r a c t a i m i n ga tt h ed u t yo fc a r ei nt h et o r to fn e g l i g e n c e ，t h i st h e s i st a k et h ee x h a u s t i v e a n a l y z e o ft h ec o n c e p t , c h a r a c t e r , h i s t o r ya n dd e v e l o p m e n t , s c o p e ，c o g n i z a n c e s t a n d a r do ft h ed u t yo fc a r et h r o u g ht h em e t h o d so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a l a n a l y s i sa n dc a s ea n a l y s i s a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo ft h ed u t yo fc a r e ，t h e r ea r et h e f o l l o w i n gf a c t o r sw h e nj u d g i n gw h e t h e rt h ed o e ru n d e r t a k e st h e t o r tl i a b i l i t yo f n e g l i g e n c eo fn o t ：t h ee x i s t e n c eo ft h ed u t yo fc 缸c t h eb r e a c ho ft h ed u t yo fc a r e ， d a m a g ea n dc a u s a f i o n b es h o w e df r o mt h i s ，t h ed u t yo fc a r ei st h ec o r ec o n c e p tt h a t c o n s t i t l l t e st h et o r tl i a b i l i t yo fn e g l i g e n c e t h i st h e s i si sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n g f o u rp a r t st o t a l l y ： t h ef i r s tp a r tm a i n l yd i s c u s s e dt h ei m p o r t a n tp o s i t i o no ft h ed u t yo fc a r ei nt h et o r to f n e g l i g e n c e t h en e g l i g e n c el i a b i l i t yp r i n c i p l ei so nt h ed o m i n a n tg r o u n di nt h et o r t l a w t h e r ea r et h r e et h e o r i e sf o rt h ec h a r a c t e ro ft h en e g l i g e u c e ：t h es u b j e c t i v e s t a n d a r dt h e o r y , t h eo b j e c t i v es t a n d a r dt h e o r ya n dt h ei n t e g r a t i v es t a n d a r dt h e o r yo f t h es u b j e c t i v ea n dt h eo b j e c t i v e t h es u b j e c t i v es t a n d a r dt h e o r ys a y st h en e g l i g e n c ei s t h ed o e r sc o n d e m n a t o r ya n dm e n t a la p p e a r a n c e ；t h ei n t e g r a t i v es t a n d a r dt h e o r yo f s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ea l s os a y st h en e g l i g e n c ei s t h em e n t a la p p e a r a n c e ，b u ti t t h i n k st h a tt h ej u d g m e n to fn e g l i g e n c es h o u l da d o p tt h eo b j e c t i v es t a n d a r d 。a _ c t e r a n a l y z i n gt h ep r o b l e m so ft h es u b j e c t i v es t a n d a r dt h e o r ya n dt h ei n t e g r a t i v es t a n d a r d t h e o r yo ft h es u b j e c t i v ea n dt h eo b j e c t i v e ，t h et h e s i st h i n k st h a tt h ej u d g m e n to f n e g l i g e n c es h o u l da d o p tt h eo b j e c t i v es t a n d a r dt h e o r y a c c o r d i n gt o t h eo b j e c t i v e s t a n d a r dt h e o r y , t h en e g l i g e n c ei sab e h a v i o ro ft h eb r e a c ho ft h ec i v i ld u t yo fc a r e ；t h e d u t yo fc a r ei st h ec o r ec o n c e p tt h a tc o n s t i t u t e st h et o r th a b i l i t yo fn e g l i g e n c e t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h et h e o r yo ft h ed u t yo fc a r et h r o u g ht h em e t h o d so f c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dh i s t o r i c a la n a l y s i s ，i n t r o d u c e st h ec o n c e p t , c h a r a c t e r , b r i n g a n dd e v e l o p m e n to ft h ed u t yo fc a r ei nt h ec o u n t r yo fa n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m a n dt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n do u rc o u n t r y a n a l y z i n gt h ec o n t e n ta n dt h es c o p e o ft h cd u t yo fc a r eo nt h i sf o u n d a t i o n t h ec o n t e n to ft h ed u t yo fc a r ei n c l u d e st h e 3 d u t yo fc a r eo fs u b s t a n c e sa n dt h ed u t yo fc a r eo ft h ep e o p l e ；t h ed u t yo fc a l ea l w a y s a p p l i e st ot h ep a r t i e so fs p e c i a lr e a t i o n s b i p ，t h es c o p ei n c l u d e st h ed u t yo fc a r eo f s c h o o l ，t r a v e ls e r v e r , e m p l o y e r , o p e r a r , t r a n s i ts e r v e r , s u c c o re t c t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h ej u d g m e n to ft h ed u t yo fc a l l ：i nt h ec o u n t r yo f a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc o l l t i n e n t a ll a ws y s t e mt h r o u g ht h em e t h o d so f c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dc a s ea n a l y s i s j u d g i n gw h e t h e rt h eb e h a v i o rc o n s t i t u t e st h e t o r tl i a b i l i t yo fa e g l i g e t t c eo rn o t , t h ef i r s tp r o c e s si sj u d g i n gw h e t l a e rt l ed u t yo fc 瓣 i se x i s t e n t ，t h es e c o n dp r o c e s si sj u d g i n gw h e t h e rt h eb e h a v i o ro ft h ed o e rb r e a c h e s t h ed u t yo fc a l e f o rt h ef i r s tp r o c e s s ，t h ej u d g m e n ts t a n d a r d sa l et h en e i g h b o r i n g t h e o r y , t h ef o r e s e e a b l et h e o r ya n dt h ef a c t o ro fc o m m u n a lp o l i c yi nt h ec o u n t r yo f a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ；t h e ya r ct h el a w , s t a t u t e ，a n dt h er e g u l a t i o n s ，s y s t e m s ， p r o f e s s i 0 1 2 a lu s u a lt r a d i t i o n se t 已i nt h ec o u l l t r yo fe o n t i a e l 2 t a ll a ws y s t e m f o rt h e s e c o n dp r o c e s s ，t h e r ea r ct w os t a n d a r d si nt h ec o u n t r ya n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m a n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ：t h ec o m m o ns t a n d a r da n dt h es p e c i a ls t a n d a r d t h e c o m m o ns t a n d a r di sc a l l e dt h e “r e a s o n a b l el l l a l l s t a n d a r d ，t h es p e c i a ls t a n d a r di s c a l l e dt h ep r o f e s s i o n a ls t a n d a r d t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e st h ep r o b l e m so fj u d g i n gt h ec h a r a c t e ro fz l e g l i g e n c ei nt h e t h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h ea c t u a lt o r tl a wo fo t l rc o i l l l t r y ，t h e np o i n t i n go u tt h a to u r c o u n t r ys h o u l da b s o r b t h e t h e o r yo ft h ed u t yo fc a r ei nt h ec o u n t r yo f a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mt oc o n s t i t u t et h es y s t e mo f t h et o r to fn e g l i g e n c eo fo u rc o u n t r y a b s o r b i n gt h et h e o r yo ft h ed u t yo fc a t ei sa h a r dw o r k t h et h e s i sb r i n g sf o r w a r ds o l l a ec o n c e i v ei nb r i e f , i n c l u d i n ga b s o r b i n gt h e c o n c e p to ft h ed u t yo fc a r ei nt h el a w , b r i n g i n gf o r w a r dt h es t a a d a r da n dw a r r a n tf o r j u d g i n gw h e t h e rt h ed u t yo fc a r ei se x i s t e n to tn o t , a n dw h e t h e rt h eb e h a v i o rb r e a c h e s t h ed u t yo f c a r e ，e s t a b l i s h i n gt h er u l e so fi n s t r u c t i o nt oi n s t r u c tt h ej u d g m e n tw o r ko f t h ec o u r to f p e o p l eb yt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t , a n ds t r e n g t h e n i n gt h es u p e r v i s eo f t h ej u d g e k e yw o r d s ：t h e t o r tl a w , t h et o r t l i a b i l i t yo fa e g l i g e n c e ，t h ed u t yo f 毗 a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ，c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m 4 侵权行为法上的注意义务研究 0 引言 侵权行为法是一项有着悠久历史的法律制度，在英美法系和大陆法系的法 律体系中都占有重要的地位。过失侵权行为法在侵权行为法上处于主导地位。 对于过失，学术界存在着三种定义和判断标准：主观标准说、客观标准说和主 客观结合标准说。主观标准说和主客观结合标准说不仅在理论上存在着诸多问 题，而且在司法实践中也不具有适用性。本文认为，对过失的定义和判断应采 客观标准说。 客观标准说认为，过失是指侵权行为人违反了其应当承担的某种民事法律 义务。该种民事法律义务即注意义务，它是过失侵权行为法中的核心概念，在 确定过失侵权责任时有着重要的作用。大陆法系国家如德国，也在司法实践中 确立了注意义务理论 注意义务并没有一个确切的概念，而且英美法系国家和大陆法系国家在判 断侵权行为人是否存在注意义务，以及是否违反注意义务的标准上也存在着差 异。英美法系国家判断注意义务的标准经历了一个发展过程，一般来说，判断 注意义务是否存在要考虑近邻性、可预见性及公共政策等因素，而对于是否违 反了注意义务则应适用“理性人”标准和专家标准进行判断。但英美法系国家 是判例法，上述判断注意义务的标准并不是普遍适用的，而是法官在判决案件 时参照适用的。大陆法系国家注意义务的渊源包括成文法和非成文法，如习惯， 常理等，判断侵权行为人是否负有注意义务就应当以其为依据；对于是否违反 了注意义务，则主要考虑行为人能否预见到损害结果的发生，能否采取措施避 免损害的发生，以及是否预见和避免了损害结果。 注意义务理论起源于英国，并在其他国家得到了较好地运用。被告对原告 承担注意义务要求被告与原告之间存在着可以引起注意义务发生的特殊关系。 随着经济和科技的迅猛发展，注意义务的适用领域也逐渐扩大，从早期的产品 生产者、医生、运输者等的注意义务扩展到了律师、会计师、审计师以及学校 等的注意义务。 我国侵权行为法学者和司法实务界判断行为人是否存在过失通常采用主观 标准，认为侵权行为人应具有主观上的应受非难性，这在理论上以及司法实践 侵权行为法上的注意义务研究 上都存在着诸多的问题，不利于对当事人合法权益的保护。客观标准才是应当 适用的标准。依据客观标准，注意义务是判断客观过失的核心概念，但我国学 者对注意义务理论缺乏系统、深入的研究。我国相关的法律法规中虽然也规定 了行为人的一些具体注意义务，但缺乏一般性的规定，在司法实践中也不具有 适用性。因此，有必要借鉴英美法系及大陆法系国家成熟的注意义务理论为我 所用。 1注意义务是过失侵权行为法的核心概念 1 1过失责任原则在侵权行为法上居于主导地位 归责原则的确定是责令侵权行为人承担侵权责任的前提。侵权行为法上的 归责原则包括过失责任原则、无过失责任原则和公平责任原则。过失责任原则 在十九世纪具有重要的地位，进入二十世纪，许多侵权法学者论及过失责任原 则的衰落问题。这主要是基于无过失责任原则得到了逐步的发展，在侵权行为 法上取得了重要的地位，尤其在产品责任法领域体现更为突出，同时各种社会 保险日益普及，社会保障制度日益完善，许多由过失侵权责任原则所调整的领 域逐渐被其他责任原则替代，由此，很多学者认为过失侵权责任原则已经不再 处于主导地位。但本文认为，无过失责任原则以及责任保险等救济手段实际上 并没有取代过失责任原则，相反随着社会的发展，无过失责任原则也出现了衰 落的趋势，责任保险等救济手段的弊端也日益暴露出来1 ，过失责任原则仍然是 侵权行为法中一项最为重要和基本的原则，而且过失责任原则的适用范围得以 拓展，可以适用于对受害人纯经济损失的保护，这就便过失责任原则得到了更 大的发展。本文讨论的即是过失侵权行为法上的注意义务问题。 大陆法系和英美法系各国均确立了过失责任原则，并将其作为基本的原则 加以适用。法国民法典第1 3 8 2 条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己 的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”第1 3 8 3 条规定：“任何 人不仅对因其行为所引起的损害，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔 t 张民安教授也认为过失责任原则并没有衰落，在侵杈行为法上仍居于主导地位参见张民安：过错侵 权责任制度研究 ，中周政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 4 9 1 5 3 页 2 侵权行为法上的注意义务研究 偿责任。”德国民法典第8 2 3 条规定：“因故意或者过失不法侵害他人的生命、 身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。( 1 ) 违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。( 2 ) 如依法律的内容，虽无 过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负损害赔偿的义务。”在英美侵 权法发展的早期，法院一般不考虑侵权行为人的主观意志因素，即不论侵权行 为人主观上是故意还是过失，均予以处罚。二十世纪，过失侵权的概念成为英 美侵权法的主流，对于过失侵权行为人的行为，根据其过失程度来确定其法律 责任的大小。 我国侵权法也是将过失责任原则作为确定侵权责任的基本原则。解放前颁 布实施的中华民国民法“债编”第1 8 4 条规定：“因故意或过失，不法侵害 他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者， 亦同。”“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”新中国成立后，1 9 8 6 年颁 布的中华人民共和国民法通则第1 0 6 条规定：“公民、法人由于过错侵害国 家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 1 2 过失的判断标准：主观标准说、客观标准说、主客观结合标准 说 确定过失侵权责任的关键是过失的判断问题，目前学术界存在着过失判断 的主观标准说、客观标准说和主客观结合标准说。 主观标准说认为，过失实际上是指侵权行为人的一种应受非难的主观心理 状态。我国学者在判断过失时大多持主观标准说，认为过失实际上是指侵权行 为人行为时的主观心理状态。佟柔认为：。过错是指行为人在实施加害行为时的 某种主观意志性。”2 梁慧星认为：“法律上所谓过错，是指行为人在从事违法行 为时的心理状态。”3 张新宝认为：“我国侵权行为法中的过错是指加害人主观上 的一种可归责的心理状态。”4 根据主观标准说，认定侵权行为人存在过错，实 际上就是揭示出侵权行为人的主观心理状态。“法院的任务归根到底就在于借助 一切可以获得的证据，千真万确地查明这种心理过程，并把它如实反映在自己 2 佟柔；中国民法) ，法律出版社，1 9 9 0 年版，第5 6 8 页 王家福、粱慧星：民法债权 ，法律出版社，1 9 9 1 年版，第2 3 6 页 张新宝：中国侵权行为法 ，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年版，第1 2 9 页 侵权行为法上的注意义务研究 的判决中。”5 过失判断的主观标准说存在着以下问题：( 1 ) 主观标准说认为侵 权行为人要承担责任必须具有识别能力，无识别能力的人，比如未成年人、精 神病人等不承担过失侵权责任，这不符合侵权行为法的发展方向，不利于受害 人权益的保护：( 2 ) 主观标准可能导致差别待遇。根据侵权行为人的主观过失 程度确定其侵权责任的大小，在行为人的主观过失程度小而造成的损害重或者 主观过失程度大而造成的损害轻的情况下，如果仅根据主观过失程度确定侵权 责任的大小，可能会造成不公平的现象；( 3 ) 主观标准在司法实践中不具有实 用性。6 、客观标准说认为，过失是指侵权行为人违反了其应当承担的某种民事法律 义务。一直以来，英美过失侵权行为法均认为过失是一种民事注意义务的违反 行为而不是一种主观的心理状态。在2 0 世纪7 0 年代之前，法国侵权行为法对 过失一般采取主观标准进行判断，之后开始对过失采取客观性的分析方法，认 为过失实际上是对民事义务的违反，2 0 世纪8 0 年代以后，客观性的判断标准 已经完全被确立。7 2 0 世纪7 0 年代以后，不仅法国，其他的大陆法系国家也基 本放弃了过失的主观标准，而采取客观性的方法进行分析。而且，法的经济分 析方法的提出和日益发展，也使过失的客观标准得到了空前的发展。认定和判 断过失的客观标准逐渐取得了统治地位。本文赞同对过失采取客观性的分析方 法。 主客观结合标准说认为，过失实质上仍然是一种主观的心理状态，但认定 过失则应采取客观的标准。“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支 配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之， 是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。”8 该理论既然 认为过失是一种“主观状态”，那么它就存在着主观标准的不足之处，同时还存 在着以下问题：( 1 ) 故意、过失的状态如果没有支配应受非难的行为，那么， 这种故意、过失状态就不是过错，而过错仅包括故意和过失两种；如果一个应 受非难的行为不是在过错的支配之下，这个行为就没有过错。可见故意、过失 的状态与应受非难的行为紧密相连，离开其中之一，另一个则没有意义；另外， 前苏联学者马特维也夫语，转引自王家福、粱慧星：民法债权 ，法律出版社，1 9 9 1 年版，第4 6 4 页 参见张民安：过错侵权贯任制度研究 。中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 8 - 6 0 页 7 张民安、邓鹤：民法债权 ，中山大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 8 5 页 王利明：侵权行为法归贲原则研究 ，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 1 3 页 4 侵权行为法上的注意义务研究 故意、过失状态导致应受非难的行为时，行为才有过错，通常一事导致另一事 的发生，在时间上总有先后，但过失与行为之间似乎难以区分先后；( 2 ) 用客 观的行为去判断主观的状态，实际上是一神循环论证。9 1 3 注意义务是过失侵权行为法的核心概念 注意义务是确定过失侵权责任的基石，在过失侵权行为法中居于核心地位。 在英美侵权行为法上，学者普遍认为过失侵权行为必须以注意义务的存在为前 提，只有行为人有注意义务，而又由于其行为未达到所需的行为标准而违反该 义务，才构成过失，才可能向相对人承担责任。【1 】而且英美法系国家的法律实 践充分证实，注意义务在侵权行为法中的重要性是毋庸置疑的，表现在过失侵 权责任中的大部分问题都可以归结为。注意义务”的问题，过失实际上是行为 人违反了某种注意义务普若舍( p r o s s e r ) 教授指出：“人们完全可能并且也的 确十分常见以义务这一概念来处理过失侵权中所产生的绝大多数问题。因 此，对行为人所提出的行为标准也可以这样加以表述：小汽车司机在接近十字 路口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭的义务。”加 2 侵权行为法注意义务的理论分析 2 1注意义务的概念与性质 2 1 1 英美法系侵权法 荚美法系国家没有成文的侵权法典，对注意义务的表述都是描述性的。代 表英美法系的牛津法律大辞典对注意义务作出了这样的解释：“一个人对他 人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行 为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所 要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才 参见喻敏：对侵权行为法中过错问题的再思考 ，袭民商法论丛( 第9 卷) ，金桥文化出版( 香港) 有限公司出版。第2 1 5 - 2 1 7 页 。w d l i a m l p r o s s e r , l a w o f t o r t & 垆e d , w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 7 1 ，p 3 2 4 侵权行为法上的注意义务研究 在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的 损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。”【2 】由此可知，认定过失侵权 责任应采取下列步骤：首先确定有注意义务的存在，其次确定行为人违反了注 意义务，再加上损害事实和因果关系要素，继而可以认定行为人承担过失侵权 责任。注意义务是产生行为人过失的前提，用来判断行为人是否存在过失，是 构成过失侵权责任的基础。 在英国，注意义务源于1 8 8 3 年上诉法院的海文诉潘德尔( h e a v e nv p e n d e r ) 案1 1 的判决，罗德埃舍( l o r de s h e r ) 法官指出：“被指控缺乏普通注意之人对 提起诉讼的人有实施一般注意和措施的义务。由于未尽一般注意且未采取相应 措施给他人造成损失，尽管他们之间不存在合同义务，但人们之间应有这样的 义务。”1 9 3 2 年的单格纳诉史蒂文孙( d o n o g h u ev s t e v e n s o n ) 案1 2 形成了一种 一般、抽象的注意义务概念，现代注意义务概念得以确立。大法官阿特肯( a k t i n ) 爵士指出：“爱护邻人的规则己经成为法律上的原则，不应损害你的邻居。邻居 指的是行为人行为时应当预见到的同行为有密切关系并受到行为影响的所有 人。”伯瑞杰( b r i d g e ) 法官在卡帕罗公司诉迪克门( c a p a r o i n d u s t r i e sv d i c k m a n ) 案1 3 中，对注意义务作出了如下描述：“从历史上看，普通法注意义务散见于不 同案件中。普通法存在很多注意义务，但很难发现这些义务的共同之处，因为 它散见于每一项由诸多具体案件所组成的典型注意义务中。”此种注意义务概念 成为以后指导个案的原则。随着社会经济的发展，注意义务的概念也在不断发 展，法官可以根据具体情况的不同创设新的注意义务类型，注意义务成为了一 个开放性的观念。但目前英国法院确定注意义务的主流仍是采取个案对待的具 体方法，抽象概括的注意义务观念只是对个案分析方法的补充。 “w w w 卸s w 札c 0 日帅i h e 剁舶- v - 弘n d 盯 该案中，撅告是被告的船舶上雇佣的一名油漆工，从被告所有的台架上摔了下来台架出现故障的原因 是与其船体连接的船索以前被火烧过，降低了强度，被告知道这一情况因此原告以被告缺乏注意挺起诉 讼，但在一审中法院驳回了原告的诉讼请求 n 该案引自徐爱国：英美侵权行为法，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 3 1 6 6 页 该案中，原告与其朋友购买了一瓶啤酒，该啤酒是深色、不透明装的，原告喝啤酒的过程中，原告的朋 友发现啤酒瓶底有只已经腐烂的蜗牛，原告以惊吓和严重肠胃炎为理由起诉被告该案唯一的问题就在 于确定在此神情况下，被告是否应当对原告承担侵权法上的注意义务 ow w w s w a r b c o u k c l h l l l 9 9 0 c a p a r o - d i c l o n a n s h t i n 该案中，c a p 缸o i n d u s t r i e s p i e 持有f 有限责任公司的股票出于信赖一审计公司对f 公司账目的审计结 论，原告购买了更多的f 公司的股票，后来购买了该公司的全部股票并收购了该公司被告的审计绪论 是f 公司赢利，但实际上该公司处于亏损状杏原告起诉被告，声称被告对该公司的审计行为有过失 一审法院以被告对原告无注意义务为由判决原告败诉，上诉法院维持了一审判决原告不服，上诉到英嗣 上议院，上议院驳回了原告的上诉 6 侵权行为法上的注意义务研究 从上述概念可知，英美法系国家在认定侵权行为存在时并不考虑行为人的 主观意志因素，法院在判定侵权行为是否存在时，主要是判断行为人是否存在 注意义务，以及是否违反了注意义务，如果法院认定行为人不存在注意义务， 或者虽有注意义务的存在，但行为人已尽合理的注意，那么行为人就不构成侵 权。荚美法通说认为，注意义务要求行为人在从事自己行为的同时，为避免给 他人造成不合理的危险，负有一个“理性人”在相同情况下所负有的义务。对 于何谓“理性人”，本文将在后面章节中加以分析。由此我们可以看出，英美法 系侵权法中没有一个明确的、可以普遍适用于各个案件的注意义务标准，对于 “理性人”在相同情况下所负有的注意义务的内容，因各个案件的不同而有区 别，实践中法院也是在个案中对该种注意义务加以确定。 2 1 2 大陆法系侵权法 ( 1 ) 大陆法系侵权法注意义务与刑法过失犯罪的注意义务理论的关系 大陆法系侵权法注意义务受到了刑法过失犯罪理论的深刻影响，刑法关于 注意义务的概念主要有以下几种学说：( 1 ) 结果预见义务说，认为注意义务是 行为人主观上预见结果发生可能性的义务；( 2 ) 结果避免义务说，认为如果已 经预见到了犯罪的事实，就应当采取避免结果发生的谨慎行为；( 3 ) 结果预见 义务与结果回避义务说，即折中说，认为注意义务是规范性的结构，行为人对 符合构成要件的结果有预见，行为人根据其所预见到的结果而采取相应的规范 措篪，是注意义务的内在要求。大陆法系多数学者持第三种主张，认为注意义 务既包括结果预见义务，又包括结果回避义务。 我国刑法学者是从主观和客观两个角度对注意义务的问题加以分析。从主 观角度看，注意义务被认为是为了客观上避免危害发生的目的，而必须采取的 一种主观上的心理态度的义务。p 】同样持主观过错说的陈兴良教授认为：“注意 义务是指作为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违 反某种特定的法律义务的责任。”1 4 】从客观的角度看，注意义务被认为是为了避 免违法结果而设定的行为规范，有学者认为，注意义务是指为了避免发生危害 社会的结果，而在法律上认为应当必要的作为或不作为义务。阁 ( 2 ) 大陆法系国家的规定 7 侵权行为法上的注意义务研究 注意义务的适用最早可以追溯到罗马法时期，罗马法确立了过错概念，指 行为人没有遵守在当时的情况下依照法律和人们公认的行为准则确定的其所应 当遵守的一定的标准和尺度。罗马法把这种标准和尺度称之为。注意”，指足够 的谨慎和勤勉。罗马法区分“重过失”和“轻过失”，前者是指行为人连一个“疏 忽之人”应该尽到的注意义务都没有尽到；后者是指行为人违反了。善良家父” 的注意义务，即一个谨慎的人所应当达到的注意程度。 传统上，大陆法系国家往往对过失从主观上进行界定，认为过失是一种主 观的意思状态或是对他人主观性权利的侵犯，这里所指的过失就不是对民事注 意义务的违反。随着客观过失理论的兴起，大陆法系国家也加强了对客观过失 理论的吸收，注意义务理论在大陆法系国家取得了重要的发展。注意义务理论 源于德国法，随后其他大陆法系国家也在民法中对民事注意义务进行了规定。 下面对各国的规定做一简单介绍。 ( 1 ) 德国法。德国侵权行为法中的违法性要件被独立出来，并取得了与过 失近乎同等的法律地位。德国学者耶林将违法概念分为主观违法和客观违法， 并在此基础上区分了违法和过失的概念：违法指违反了法律规范及超越了法律 认可的自由限度；过失指行为人故意或过失致人损害的主观心理状态。【6 】根据 此种理论，德国侵权行为法侵权责任的构成要件有两种因素：首先考虑行为人 的行为是否符合违法性的要求，如果行为人的行为侵犯了民法典第8 2 3 条所保 护的权利或法益，行为就构成了违法性；第二个因素就是受害人证明被告具有 故意或者过失。在德国，民法典中并没有规定注意义务，在 ，第7 7 页 。徐爱国；荚美侵权行为法) ，第7 9 页 侵权行为法上的注意义务研究 财产之间的近邻性，而且也包括了侵权行为人的行为与受害人的损害之间的因 果关系上的近邻性，也就是说近邻性贯穿于认定过失侵权责任的各个环节，包 括行为人的行为、损害以及行为与损害之间的因果关系。近邻性理论不仅可以 适用于行为造成有形损害的情形，而且也可以适用于造成纯经济损失的情形。 根据近邻性理论确定侵权行为人的注意义务时，侵权行为人的责任也不是绝对 的，侵权行为人可以通过举证证明侵权行为人与受害人之间或者行为与损害的 因果关系上不存在近邻性，从而免除责任。 3 1 3 可预见性理论 可预见性理论也是单格纳诉史蒂文孙一案所确立的，罗德阿特肯勋爵认 为，被告应对其合理预见到的将会受到其行为影响的人承担注意义务。“合理预 见性”是“邻人原则”的核心概念，即如果原告在可以被被告合理预见的范围 内，则这种预见性导致原告与被告之间存在着一种特殊关系，这种特殊关系使 被告负有不损害原告的义务。【1 9 】可预见性的概念在法律上很难加以界定，在司 法实践中，法官对可预见性的判断是在具体的案件中认定被告是否能够预见到 原告的存在。合理的预见实际上就是理性人的预见，要求当事入在行为时应具 有一个“理性人”所应有的预见能力。 ， 帕斯哥夫诉长岛铁路公司( p a l s g r a f vl o n gi s l a n dr a i l w a yc o ) 一案2 9 是关 于可预见性标准的一个经典案例。在该案中，一个拿包裹的乘客在赶火车时， 因为赶得急，火车乘务员拿包裹协助他上车，但火车乘务员不小心将包裹坠落 在铁道上。包裹由报纸包着，里面装的是炸药，但从表面上根本无从得知，乘 客也没有告知火车乘务员包裹里是炸药的事实情况。包裹掉到地上后立即发生 了爆炸，结果爆炸震落的砖块几砸伤了在远处等火车的乘客，也就是原告帕斯 哥夫( p a l s g r a f ) 。原告就其所受损害对被告提起了侵权之诉。本案中，被告协 助乘客将包裹带上车的动机是好的，被告不存在构成故意侵权的可能；但被告 在协助乘客拿包裹时，应对乘客负有注意义务，被告不慎将包裹坠落在铁道上 的行为是有过失的，该过失针对的是该乘客。但被告的行为却使原告受到了伤 害，被告是否对原告负有注意义务，从而对原告承担侵权责任呢? 卡多佐 ，【美】文森特r 约翰逊：美国侵权法 ，第7 2 页 侵权行为法上的注意义务研究 ( c a r d o z o ) 法官和安德鲁( a a & e w ) 法官的观点截然不同，体现了对可预见性 理论的不同理解。卡多佐法官认为，原告要求被告就其行为造成的损害承担责 任，必须证明对于原告自身来说，被告在哪些方面有过失，比如被告违反了原 告的权利等。如果原告仅仅证明被告的行为对其他人有过失，但不能证明被告 对他自己存在过失，则他的诉讼主张就不会得到法院的支持。被告应就其合理 预见到的风险对原告承担注意义务，考虑风险是否是被告可以合理预见到的问 题就必然要考虑当事人之间的关系，被告只对当时处在其可预见的。危险区” 内的人负有注意义务，而且受害人的伤害必须是任何一个正常人都可以预见到 的。而可合理预见到的受害人的风险根据案件和具体情况的不同而有变化，在 英美法系国家，这个问题有时是作为一个法律问题由法院来解决，有时是作为 一个事实问题由陪审团来解决。安德鲁法官则援引了萨尔蒙德( s a l m o n d ) 关于 过失的理论来表达他的观点，萨尔蒙德认为：“过失是不存在的，除非在特定的 情况下必须承担合理注意义务，而这种义务还必须是向原告承担的，而非他人。” 3 0 但安德鲁法官并不赞同这种观点，他认为，只要行为人的行为存在着不合理 性，只要该行为可能侵犯了某种权利，那么就可以认定行为人存在着过失，不 论行为人的行为是否给他人造成了损害。安德鲁法官指出行为人在做出某种行 为时应当符合合理注意的要求，应尽量避免采取不合理的行为，避免给他人造 成损害。本案中，被告也承认造成原告损害的直接原因是包裹落地后引起的爆 炸，所以安德鲁法官认为被告存在过失，对于因其过失行为所造成的损害应该 承担责任。 本案中，由报纸包着的包裹会在车站爆炸是无法预见到的，即使是行为人 足够注意，他可能也无法预见到。卡多佐法官认为过失与侵权并非同一概念， 行为人的行为存在过失，但行为人的行为可能不是侵权行为，除非