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中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 i 内 容 摘 要 当今时代，由于经济全球化及市场国际化的影响，国际民商事活动大量发生。 但因为当事人之间利益上的冲突以及社会环境、历史背景和文化传统的差异，容易 产生国际民商事争议。而解决国际民商事争议比较好的方式就是国际民事诉讼。在 国际民事诉讼中， 首先面临并必须加以解决的就是国际民事诉讼管辖权问题。 目前， 国际社会并没有一部统一的国际民事诉讼法，各国关于如何确定国际民事诉讼管辖 权的规定也各不相同，甚至存在很大差异。因此有必要对各国的国际民事诉讼管辖 权制度进行研究并加以比较，这对完善我国的国际民事诉讼管辖权制度不无裨益。 本文通过对现行主要的国际民事诉讼管辖权制度进行介绍并加以分析，总结了 各主要的国际民事诉讼管辖权制度的特点，同时介绍了中国的国际民事诉讼管辖权 制度，对中国国际民事诉讼管辖权制度进行了分析，指出其优点及存在的缺陷，并 提出了相应的建议。 本文共分三章，约 3 万余字。 第一章为国际民事诉讼管辖权概述，涉及五方面的内容：一是国际民事诉讼管 辖权的概念及四个特征；二是从五方面论述了国际民事诉讼管辖权的重要性；三是 确立国际民事诉讼管辖权的一般原则；四是国际民事诉讼管辖权的种类，包括专属 管辖权和协议管辖权、平行管辖权和排除管辖权、普通管辖权和特别管辖权；五是 国际民事诉讼管辖权的根据，包括当事人的国籍、地域、当事人的意志、最低限度 接触和公共秩序。 第二章为现行主要的国际民事诉讼管辖权制度。以目前在国际上影响比较大、 适用范围比较广的英美制度、德国制度、瑞士制度、拉丁制度为主，选择能够代表 英美制度的英国和美国、代表德国制度的德国、代表瑞士制度的瑞士、代表拉丁制 度的法国、意大利、西班牙等国家，通过介绍这些国家有关国际民事诉讼管辖权制 度的立法和实践，总结上述国际民事诉讼管辖权制度的特点进行比较研究。 第三章为中国的国际民事诉讼管辖权制度。对中国的国际民事诉讼管辖权制度 首先从国际条约方面进行介绍，介绍了中国缔结或参加的几个主要的涉及国际民事 诉讼管辖权的公约国际铁路货物联运协定 、 蒙特利尔公约 、 国际油污损害民 事责任公约等。其次，从国内立法和司法实践方面进行介绍，介绍了中国国际民 事诉讼管辖权制度中的普通地域管辖、特别地域管辖、海事案件的管辖、专属管辖、 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 ii 协议管辖以及集中管辖。最后，对中国国际民事诉讼管辖权制度进行了评析。首先 肯定了中国国际民事诉讼管辖权制度较之以前确有不小的进步，在与国际社会管辖 权制度接轨方面取得了显著的成就。其次，指出中国的国际民事诉讼管辖权制度在 管辖权根据方面和解决管辖权冲突方面存在的缺陷，并提出了如何完善的建议。 总之，由于各国民事诉讼管辖权制度的差异，必然导致国际民事诉讼管辖权的 冲突，不利于国际民商事交往。国际社会往往通过采用双边或多变条约的方式来规 定各国行使管辖权的依据和原则。只要各国在制定各自的管辖权规则时尊重他国的 主权，而不是一味扩大本国的管辖权，同时，通过缔结国际条约加强各国在国际民 事诉讼管辖权方面的统一和协调，就有望消除国际民事诉讼管辖权冲突，促进国际 社会的和谐发展。 关键词：关键词：国际民事诉讼 管辖权 管辖权根据 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 1 绪 论 当今时代，由于经济全球化及市场国际化的影响，国际民商事活动大量发生。 但是， “随之而来的，或者本就蕴含其中的便是个体追求私利最大化实现的惯常心 理驱动” 1，由于这种追求私利最大化的心理，当事人之间不可避免地要出现利益上 的冲突；另外，国际民商事关系的当事人往往分处不同的国家或地区，有着社会环 境、历史背景及文化传统的差异，这也是导致冲突的一个原因，容易产生国际民商 事争议。国际民商事争议的产生和存在，严重阻碍着国际民商事关系的正常发展。 而解决国际民商事争议比较好的方式就是国际民事诉讼。在国际民事诉讼中，首先 面临并且必须加以解决的就是国际民事诉讼管辖权问题。国际民事诉讼管辖权既是 国际民事诉讼的基础，又与案件审理结果密切相关，所以，在国际民事诉讼中具有 十分重要的地位。目前，国际上并没有一部统一的国际民事诉讼法，对国际民商事 案件如何确定管辖权，各国的规定也不尽相同，甚至存在很大的差异，因此，对各 国的国际民事诉讼管辖权制度进行研究并加以比较，对完善我国的国际民事诉讼管 辖权制度是不无裨益的。 1 刘力著： 国际民事诉讼管辖权研究 ，中国法制出版社 2004 年出版，第 1 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 2 第一章 国际民事诉讼管辖权概述 一、国际民事诉讼管辖权的概念及特征 国际民事诉讼管辖权是指一国法院依据国际条约和国内法受理和审判涉外民 商事案件的资格或权限，其核心问题在于哪国法院依据什么原则或者标准取得该项 管辖权。也被称为国际管辖权2、法院管辖权或裁判管辖权。法国学者将国际民事诉 讼管辖权称为一般的管辖权；英国学者将国际民事诉讼管辖权称为国际司法管辖权 3。 国际民事诉讼管辖权具有如下特征： （一） 、国际民事诉讼管辖权首先具有国际性，这使其有别于一国国内民事诉 讼管辖权。这种区别表现在以下几个方面：1、国际民事诉讼管辖权是法院针对涉 外民事关系而发生的管辖权，所要解决的是某一涉外民事案件由哪个国家的法院审 理的问题，从国际社会的角度来看主要是明确国家之间对涉外民事案件管辖权的分 配。而国内民事诉讼管辖权是规范一国之内不同种类、不同地域、不同级别的法院 之间对民事案件管辖权的合理分配。2、国际民事诉讼管辖权所审理案件的当事人、 标的物或法律事实中至少有一个具有涉外因素，而且有可能涉及各国法院之间的管 辖权冲突问题。 而国内民事诉讼管辖权只审理当事人为本国公民、 法人或其它组织、 标的物在国内、法律事实也发生在国内的案件，其所规定的是某类案件应该由国家 哪一级、哪一地区法院行使审判权，不涉及国家法院间的管辖权冲突。3、在管辖 根据中，国籍是确定国际民事诉讼管辖权的重要根据之一，而这是国内民事诉讼管 辖权的根据中所没有的。而且国内民事诉讼管辖权完全是由一国的国内法规定，而 国际民事诉讼管辖权不仅是由国内法规定的，同时还要参考国际惯例，适用一国缔 结或参加的国际条约。4、国际民事诉讼管辖权涉及到法律适用问题，意味着一国 法院有可能适用外国法作为审判案件的准据法，而这在国内民事诉讼管辖权中是不 可能发生的。 （二） 、国际民事诉讼管辖权与国家主权密切相关。我国学者卢峻称之为“国 家管辖权” 。4按照国际法的原则，任何一个主权国家都享有属人管辖权和属地管辖 权，属人管辖权即国家对具有本国国籍的人（包括自然人和法人）进行管辖的权利， 2 引自新编法学词典 ，山东人民出版社 1985 年版，第 576 页。 3 刘力著国际民事诉讼管辖权研究 ，中国法制出版社 2004 年版，第 15 页。 4 卢峻著： 国际私法之理论与实际 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 151 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 3 而不论该人位于何处；属地管辖权即国家对本国领土范围内的一切人、物或事都有 权进行管辖，除非有关人或物享有特权与豁免。同样，国籍与领土也是国际民事诉 讼管辖权的重要依据。因此，国际民事诉讼管辖权的行使是国家主权在诉讼领域的 一个具体体现，这是国际社会公认的原则，也得到了有关国际条约的肯定。如 1928 年关于外国人地位的哈瓦那公约第 2 条规定： “外国人一如本国公民，应受当 地法院管辖并服从当地法律，同时要考虑到在各项公约与条约中所规定的各项限 制” 。 （三） 、国际民事诉讼管辖权是司法管辖权，即行使管辖权的主体是各国的法 院。这使其区别于其它管辖权。1、与仲裁管辖权的区别。行使仲裁管辖权的主体 是仲裁机构，仲裁机构是具有民间性质的团体，其管辖权依赖于争议双方当事人自 愿达成的仲裁协议，所以，没有任何强制性；虽然仲裁庭的裁决在得不到有关当事 人的自觉执行时依大多数国家的法律规定，可以得到法院的支持，但法院的支持也 是依据当事人的仲裁协议。而国际民事诉讼管辖权则具有强制性。虽然多数国家立 法规定，国际民事争议中的双方当事人可以在一定范围内协议选择管辖的法院，但 此种选择所依据的是国家立法的明确规定以及有关法律关系的性质，不像国际民事 争议当事人选择仲裁管辖权一样是基于仲裁及仲裁庭管辖权本身的性质；而且世界 各国的立法同时对当事人协议选择管辖法院的行为有不同程度的限制。2、与立法 管辖权的区别。国际私法上的立法管辖权主要是指法律适用，属于实体法范畴，它 通常是在国际民事诉讼管辖权的问题解决后，再确定应适用何国的法律来规范当事 人的权利义务。而国际民事诉讼管辖权重在管辖权的分配，属于程序法范畴。另外 在发生管辖权冲突时，往往赋予当事人单方面选择起诉法院的权利，而在发生法律 适用冲突时，虽然允许当事人双方合意选择某国法律，却不允许当事人一方单方面 选择某国法律。3、与行政管辖权的区别。一般来讲，行政管辖权在国际民事诉讼 程序中仅涉及有关户籍、公证、收养等方面事物的管辖权，而且其又从属于一国的 司法管辖权。 至于一般意义上的行政管辖权， 除了某些强制管辖权如税收管辖权外， 由于所涉及的大多数属于公法范围的事项，因此，具有严格的地域特征，较少产生 有关管辖权冲突问题。即使是税收管辖权，虽然也存在管辖权冲突问题，但与国际 民事诉讼管辖权冲突相比，无论从其产生的原因、冲突的类型还是解决的途径看都 要简单得多，一般可以通过国家间的双边税收协定或协商得以解决。 （四） 、国际民事诉讼管辖权也有别于国际法院管辖权。国际民事诉讼管辖权 是解决具有涉外因素的民商事案件的管辖问题，而国际法院行使的管辖权虽然也是 审理不同国家间争议案件的管辖权，但其解决的是国与国之间的争端，国际法院的 诉讼当事人只能是国家， 任何个人、 组织或团体都不能成为国际法院的诉讼当事人。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 4 再者，国际法院不享有强制管辖权，管辖的案件必须得到当事国政府的同意。国际 民事诉讼管辖权所涉及的当事人多为个人、法人或组织，仅在特殊的情况下才涉及 国家。而且对于一国法院具有管辖权的案件，除非法院自行拒绝行使管辖权，否则， 无论当事人同意与否，一国法院都得依法行使管辖权。 二、国际民事诉讼管辖权的重要性 国际民事诉讼管辖权在国际民事诉讼中具有非常重要的意义： （一） 、国际民事诉讼管辖权是一国法院受理涉外民事案件的前提。某一涉外 民事案件在一国法院提起诉讼后，该国法院首先要根据有关国际条约和本国国内法 的规定确定对该案件是否享有管辖权。只有确定了管辖权，才能发生国际民事诉讼 的各项程序，诸如向域外的当事人送达诉讼文书、域外调查取证及判决在域外的承 认与执行等。 （二） 、国际民事诉讼管辖权在一定程度上关系到国家主权的行使。根据国际 法中的国家主权原则，每一个国家都享有属人管辖权和属地管辖权。由于国际民事 诉讼管辖权是国家主权在司法领域的必然延伸和表现，所以当今世界各国都很重视 并争夺国际民事诉讼管辖权，不仅规定对凡与本国有某种联系的案件具有管辖权， 而且往往规定即使案件与本国没有联系，但如果争议双方当事人合意选择本国法院 管辖时，本国法院也可以行使管辖权。 （三） 、国际民事诉讼管辖权与法律适用有着密切的关系。一旦管辖权确定， 法律适用就必然发生。一方面管辖权的确定取决于所适用的准据法，适用何国法， 何国法院就有管辖权； 另一方面， 法律适用问题取决于何国法院对案件具有管辖权， 何国法院对案件有管辖权 ，就适用何国的法律。英国法学家格雷夫森指出： “就英 国而言，一方面管辖权的选择在两个方面取决于法律选择问题，一是要英国法即法 院地法对管辖权的根据进行识别，二是在合同案件中，某一合同选择适用英国法律 往往被认为也选择了英国法院的管辖权；另一方面，法律选择问题至少在以下六个 方面取决于管辖权选择问题，即:与土地有关的案件、离婚案件、涉及在外国作出的 侵权行为案件、海损案件、域外适用的刑事案件及与上述案件有关的程序法。在上 述六种情况下所解决的是管辖权冲突，而不是法律适用冲突。”5莫里斯也认为“在 英国法律冲突中，管辖权问题常常趋向超过法律选择问题，或者说，管辖权问题是 处于一个特殊的地位。经常发生这样的情况，如果管辖权（无论是英国法院还是外 国法院）得到没有解决，法律选择也就不成什幺问题了。 ”6 5 graveson,conflicts of law,7th ed.12-13,1974. 6 morris,the conflicts of laws,12th ed.5,1993. 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 5 （四） 、国际民事诉讼管辖权的确定直接影响诉讼当事人合法权益的取得和保 护。在国际民事诉讼中，涉外民事案件应适用哪一个国家的法律作为准据法，是根 据受理该案件的法院地国家的冲突法作出的。由于各国的冲突法不同，因此，由不 同国家的法院审理涉外民事案件，就会运用不同的冲突规范从而选择不同国家的法 律作为准据法，最终导致案件的审理结果也各不相同。因此，正确解决并合理争取 国际民事诉讼管辖权，对当事人合法权益的取得和保护具有重要意义。 （五） 、国际民事诉讼管辖权的确定，不仅有利于诉讼当事人进行诉讼活动和 法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行。世界各国立法和实践都表明， 如果一国法院的民事判决需要得到外国的承认与执行，受案法院必须具有适格的管 辖权，这是一国法院承认与执行外国法院判决的首要条件。1928 年的布斯塔曼特 法典 、1971 年海牙关于承认和执行外国民事和商事判决的公约等国际条约对 此都作了同样的规定。 正是因为国际民事诉讼管辖权在国际民事诉讼中有着如此重要的意义，所以各 国在争夺管辖权方面存在着复杂、激烈的斗争。实践中经常发生这样的情况：一国 以案件应由本国法院管辖为由，否认别国法院有权受理与其本国公民或国家利益有 关的案件；一国法院以别国法院无管辖权为由拒绝履行该国法院提出的法院委托或 由该国法院作出的判决；作为原告的一方当事人常常以管辖权为理由，力争把案件 提交给对他有利的某国法院去审理，而作为被告的一方当事人则往往以该国法院无 管辖权来抗辩。这种争夺管辖权的斗争，有时甚至在争议发生前就已经开始了。7 三、确立国际民事诉讼管辖权的一般原则 国际法一般只就国家及其财产的豁免权以及外交代表或领事特权与豁免问题 作出规定，并不限制各主权国家基于本国实际情况制定国内立法来决定是否对某一 涉外民事案件行使管辖权， 而且国际社会至今也没有统一的国际民事诉讼法。 所以， 各国往往根据本国的实际需要自行制定国际民事诉讼管辖权规则。但这种自行决定 管辖权的做法必然导致管辖权的冲突，不利于保护当事人的权益，也会阻碍国际经 贸关系的正常发展，所以，确立国际民事诉讼管辖权应该遵循一定的原则。依据匈 牙利学者萨瑟的观点，这一领域最重要的原则应该是：1、在国际范围内系统协调 管辖权的原则，与此相对应的是维护法院地特别法律概念的国家主权原则；2、立 法和法院管辖权同一原则；3、地域管辖原则，以及与此相对应的属人管辖原则；4、 传票送达地原则；5、互惠原则；6、考虑当事人意思和处分的原则；7、有效原则； 8、不干涉原则；9、自尊（self-respect）原则；10、防止滥用法律的原则。这些原 7 韩德培主编： 国际私法 （修订本） ，武汉大学出版社 1989 年版，第 421 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 6 则表现在确定适当管辖权的整个过程中，只是在不同的法律体系中存在着程度上的 差异， 一些国家的法律体系倾向于采用某些原则， 而其它国家却推崇另外一些原则， 如此而已。8 上述原则在一国确定国际民事诉讼管辖权时，大都应该予以考虑。但由于各国 的法律制度不同， 各国的法律体系也存在差异， 上述原则受到重视的程度常有不同。 笔者认为，国际民事诉讼管辖权的一般原则是指在遇到解决有关国际民事诉讼管辖 权问题时必须把握的一些基本点，并以此指导立法和司法实践。在确定国际民事诉 讼管辖权时至少要坚持如下几个原则，即：尊重国家主权原则、国际社会法律协调 发展的原则、有效原则、便利诉讼原则、尊重当事人意愿原则、管辖权法定与法院 自由裁量相结合原则。 总之，国际民事诉讼管辖权是一个十分复杂的问题，需要考虑的因素或需要采 用的原则也是很多的。而且在各国的实践中，都只能说，为了确定自己有无管辖权， 或者是否应该行使管辖权，某个原则或某个因素起着更重要的作用，而不能说只需 依靠某一个原则或某一个因素便可解决一切问题。9 四、国际民事诉讼管辖权的种类 按照不同的分类标准，国际民事诉讼管辖权分为以下种类： （一）专属管辖权和协议管辖权 以是否允许当事人协议确定管辖权为标准可以划分为专属管辖权和协议管辖 权。专属管辖权是指依据国内立法和国际条约的规定，对某些具有特别性质的涉外 民事案件强制性地规定只能由特定国家的内国法院具有独占的管辖权，而不承认其 它国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权。综合各国立法和实践，这些具有特 别性质的涉外民事案件主要包括不动产案件、法人破产案件、知识产权案件以及涉 及内国国民身份关系的案件等，这些案件的管辖权不允许当事人协议变更。 协议管辖权是指双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们 之间的争议应由哪一国法院来管辖的管辖权。协议管辖在国际社会得到普遍承认。 但同时，各国普遍对协议管辖的事项进行一定的限制，例如限定在财产权益方面的 事项；此外，各国在管辖协议的形式、选择管辖法院与争议的关系等方面也或多或 少进行限制，同时各国乃至国际条约都一致肯定协议管辖不能排除法院的专属管辖 权。 8 istvan szaszy,international civil procedure.a comparative study,（1967），p309. 9 李双元著： 走向 21 世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化 ，法律出版社 1999 年版，第 346 页 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 7 （二）平行管辖权和排除管辖权 平行管辖权也称为任意管辖权或者有条件的管辖权，它是指国家在主张对某些 种类的案件具有管辖权的同时，也不否认外国的管辖权。在平行管辖中，只一般地 规定行使国际民事诉讼管辖权的连接因素。 如果连接因素在内国， 由内国法院管辖； 如果该连接因素在某一外国，则由该外国法院管辖。平行管辖权主要适用于有关财 产权益和合同的案件，原告可以选择在合同签定地法院、合同履行地法院、合同争 议标的物所在地法院、被告住所地或营业机构所在地法院、被告财产所在地法院进 行诉讼。 排除管辖权是指依国际条约或国内法的规定，有关内国法院拒绝行使对某些涉 外民事案件的管辖权。一般而言，在那些依国际法跟内国法院无关的案件和跟内国 国家的领土或公民或其实体法不存在任何属地联系或属人联系的案件中，都排除内 国法院的管辖权，如：1、在没有赋予内国法院审判管辖权的案件中；2、在涉及外 国公民身份地位、有关外国不动产的物权问题，遗嘱检验、破产和强制处分的案件 中；3、在侵犯某一外国专利权和其它受地域性限制保护的权利的案件中；4、在有 关依外国“公法”请求执行的案件中；5、在其标的涉及外国法制度为内国法院所 全然不知且不能适用于内国的案件中；6、在有关外国领域内其主权的行使的案件 中10。 （三）普通管辖权和特别管辖权 普通管辖权也称为一般管辖权。其行使的依据往往是被告的住所、居所地，在 国际民事诉讼中，普通管辖权的行使也贯彻“原告就被告”的原则，即由原告向被 告住所地或居所地国家法院提起国际民事诉讼，在我国的台湾省将被告住所地称为 “普通审判籍” 。 特别管辖权是指以有关事件的种类为标准确定的国际民事诉讼管辖权。特别管 辖权针对一些特定的涉外民事案件行使，这些涉外民事案件主要包括合同案件、物 权争议案件、侵权案件、继承案件、海事案件等。但各国立法和实践对特别管辖权 的事项规定并不统一。 五、国际民事诉讼管辖权的根据 国际民事诉讼管辖权管辖根据是指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的 民商事案件的理由，是涉外民商事案件与法院地国家存在的某种联系。国际民事诉 讼管辖权的根据是国际民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对国际民事案件管辖 10 李双元、谢石松著： 国际民事诉讼法概论 ，武汉大学出版社 1990 年版，第 170 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 8 权的确定，取决于它所采用的管辖根据。因此，在国际民事诉讼中，为了准确地理 解和确定国际民事诉讼中的管辖权，有必要对世界各主要国家采用的管辖权根据作 一深入的分析。 （一）当事人的国籍 国籍，是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。在国际公法上，国 籍是一个人对国家承担效忠义务的根据，同时也是国家对其实行外交保护的根据。 在国际私法上，首先，国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的一个根据， 其次它是重要的管辖根据。以国籍作为国际民事诉讼管辖权的根据，通常被称为属 人管辖原则。它是以当事人的国籍作为联系因素，无论涉外民事案件当事人居住在 境内还是境外，也不论其是原告还是被告，当事人的国籍国法院均对其有管辖权。 采取属人管辖原则的主要是以法国为代表的拉丁法系国家，包括法国、卢森堡、比 利时、希腊、荷兰、西班牙以及拉丁美洲参加 1928 年布斯塔曼特法典的国家。 （二）地域 将地域作为国际民事诉讼管辖权根据通常被称为属地管辖，是指一国法院依据 本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权，主要有以下几种情况： 1、被告的住所、居所、惯常居所。以被告的住所、居所、惯常居所作为管辖 权根据，被称为“原告就被告原则” 。北欧诸国、德国、日本、印度、希腊、瑞士、 意大利泰国、葡萄牙、奥地利等国都采用这一根据来确定国际民事诉讼管辖权。 “原 告就被告原则”是地域管辖的一条基本原则。住所是个人的生活中心所在地，通常 个人的一切法律关系，莫不与住所密切相关，而且个人选择某地为住所，就有服从 该地法律的意思，也受该地法律保护。因此，某人于一国有住所时，以该人为被告 的一切诉讼，该国法院即有管辖权。住所是国际民事诉讼管辖权最重要的根据。 所谓居所，就是指某人现时居住的处所，惯常居所是指某人习惯居住的某一处 所。相对于住所，居所或惯常居所的概念和内涵都比较简单，仅仅要求居住的事实 状态而不强调人的主观意思，判断起来相对容易。因此从 20 世纪 50 年代以来，出 现了以居所或惯常居所取代住所为国际民事诉讼管辖权根据的趋势。莫里斯曾指 出： “有可能这样，如果住所不能很好地改进，惯常居所作为一项连结因素和管辖 因素将最终取代它”11。1955 年，海牙国际私法会议通过的关于本国法与住所地 法之间的法律冲突公约第 5 条把住所定义为“一个人惯常居住的处所， 除非其住 所取决于他人的住所或机关所在地” ，这个公约实际上把住所和惯常居所作为同义 11 （英）莫里斯著： 法律冲突法 ，中国对外翻译出版公司 1990 年版，第 3536 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 9 语。1956 年后，海牙国际私法会议和美洲国际私法特别会议通过的一系列公约，广 泛采用惯常居所确定管辖权。 如果被告是法人， 法人的管理中心所在地或主事务所所在地、 营业中心所在地、 成立地均可成为法人的住所。日本把法人的主事务所所在地视为住所。埃及、叙利 亚认为法人的住所应为法人的营业中心。英美法系的国家多以法人的成立地为法人 的住所地。1971 年海牙国际私法会议制定的关于民商事案件外国判决的承认和执 行公约附加议定书则对法人的住所做了综合规定，该议定书第 5 条规定： “法人 的所在地、成立地和主营业所所在地应认为是它的住所或惯常居所。” 2、被告的财产所在地。这里所说的财产，是指原告认为是属于被告所有的财 产。德国、奥地利、日本等国均将被告的财产所在地作为行使管辖权的根据。以被 告财产所在地作为管辖权根据，意味着如果原告对被告有诉讼请求，只要原告确定 被告在某国有财产，那么即使该财产与争议并无联系，原告也可以提起诉讼，该国 法院可以根据该国是被告的财产所在地而对被告实施管辖。 但有的学者认为，以被 告财产为根据的管辖权在国际上没有得到公认12。而且以被告财产所在地作为管辖 权根据并不是很合理。因为被告并非法院地国居民，即使偶然有些财产在那里，但 此项财产同诉讼中争端无关，就像抓住他的辫子一样，要他受该地法院管辖，这种 作法对他是不公正的13。 3、诉讼标的物所在地。诉讼标的物是指当事人之间讼争的财产。将诉讼标的 物所在地作为国际民事诉讼管辖权根据，已经得到各国的普遍承认。因为由诉讼标 的物所在地法院行使管辖权，可以使受理案件的法院有效控制该标的物，方便调查 收集证据，便于判决的执行。尤其当诉讼标的物是房屋、土地等不动产时，其价值 较大，而且土地又与一国领土主权密切相关，就不动产物权的诉讼而言，由不动产 所在地法院管辖，除便于调查证据外，尚有保持国家领土完整之意义存在14。 4、以诉讼原因发生地作为国际民事诉讼管辖权根据。所谓诉讼原因是指导致 诉讼的原因事实。以诉讼原因发生地作为国际民事诉讼管辖权根据的情况，一般发 生在合同、侵权领域。其中合同案件以合同的签定地、履行地作为管辖权根据；侵 权案件以侵权行为地作为管辖权根据。对于如何确定侵权行为地，各国却存在着分 歧。主要有以下几种主张： （1） 、主张加害行为地为侵权行为地。意大利、波兰、 奥地利、日本和拉丁美洲一些国家的有关法律规定加害行为地是侵权行为地。 （2） 、 损害结果地为侵权行为地。美国 1934 年冲突法重述（第一次） 第 377 节就持此 12 刘振江著： 国际民事诉讼法原理 ，1985 年版，第 66 页。 13 倪征噢著： 国际法中的司法管辖问题 ，世界知识出版社 1964 年版，第 67 页。 14 刘铁铮著： 国际私法论从 ，台北三民书局，1985 年版，第 263 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 10 说，主持该重述编纂的比尔教授认为“侵权行为地”就是“必须使行为人承担 责任的事件发生地”或“最后事件地”15。 （3） 、行为发生地。损坏结果地均可成为 侵权行为地。德国和法国主张不论任何地方，只要是完成不法行为的地方和不法行 为的效果发生的地方，都被认为是侵权行为地16。 （三）当事人的意志 以当事人的意志作为管辖权根据被称为协议管辖或合意管辖，是指双方当事人 在争议发生前或争议发生后在不违背专属管辖的前提下达成协议，将他们之间的争 议交由管辖和审理的制度。从理论上讲，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以 在争议发生后形成，因此，管辖协议可以表现为合同中的选择管辖法院条款，也可 以是独立的选择管辖法院协议。不过在实践中，争议发生后协议选择管辖法院的情 形是不多见的。协议管辖是当事人意思自治原则在国际民事诉讼程序中的具体体 现，也是对属地管辖和属人管辖的变更和补充。协议管辖有助于消除国际民事诉讼 管辖权的冲突，利于判决的承认和执行，因此被各国立法和实践普遍承认。 根据当事人意思表示形式的不同，协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管 辖。明示协议管辖是指当事人以明确的意思表示共同选择管辖法院的协议，通常以 书面表示，口头协议也应有书面凭证。默示协议管辖也称推定管辖、应诉管辖,是指 双方当事人之间既无独立的选择管辖法院的协议，合同中也没有选择法院的条款， 同时也没有任何口头承诺，只是在一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人对 该国法院行使管辖权不提出异议，或者无条件地应诉，或者在该国法院提出反诉， 都表示该当事人默示接受该国法院的管辖。 （四）最低限度接触 最低限度接触也称最低限度联系，就是指与受诉地的任何联系，哪怕这种联系 只是最低限度的接触也可以构成管辖权的根据。这是一个十分灵活的根据，它可以 包括上述的一切根据在内。这一管辖根据是美国为了扩大其司法管辖权而发展起来 的。以最低限度接触作为管辖权根据的法律依据是美国宪法修正案第 14 条正当程 序条款，该条款规定“各州不得制定或执行剥夺美国公民特权或豁免权的法律，也 不得未经正当法律程序剥夺人民的生命、自由或财产” 。 （五）公共秩序 一国出于维护本国公共秩序的需要规定本国法院对某些涉外民商事案件享有 15 赵相林主编： 国际私法 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 278 页。 16 沃尔夫著： 国际私法 ，李浩培等译，法律出版社 1988 年版，第 109 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 11 独占或排他的管辖权，被称为专属管辖。通常情况下，被列入专属管辖的案件一般 对于内国的政治、经济、法律、社会制度或公共秩序有密切联系。如涉及内国境内 的有关不动产的案件就属于各国公认的专属管辖案件，专属于不动产所在地法院管 辖。对于专属管辖的范围，各国的规定不尽相同。一般而言，大陆法系国家规定的 范围较英美法系国家的规定宽。下列案件常被列为专属管辖案件：1、有关不动产 的案件；2、有关婚姻、家庭、继承等案件；3、有关法人成立、解散、破产的案件； 4、有关专利、商标等知识产权案件。凡属专属管辖的案件，其它国家均无管辖权， 当事人也不能以协议管辖的方式予以排除。 但是，专属管辖是基于公共秩序，而公共秩序本身的含义模糊，政治性、弹性 都很强，有时会造成专属管辖范围的扩张，不利于日益频繁和深入的国际民商事交 往。所以有学者主张，各国若能适当减少专属管辖的范围，显然会更有利于国际民 事争议当事人寻求司法保护17。 17 李双元著： 关于国际民事管辖权若干问题的思考 ，载中国国际私法研究会海峡两岸法律冲突及海事法律 问题研究 ，山东大学出版社 1991 年版，第 308 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 12 第二章 现行主要的国际民事诉讼管辖权制度 由于国际法并没有限制各国的国际民事诉讼管辖权，所以各国在制定国际民事 诉讼管辖权规范及行使国际民事诉讼管辖权的问题上有充分的自主权。同时，由于 各国的法律传统不同，因此就出现了不同的国际民事诉讼管辖权制度。根据匈牙利 国际私法学者萨瑟的归纳，现今世界上存在以下 6 种国际民事诉讼管辖权制度：1、 前苏联及东欧各国等社会主义国家的国际民事诉讼管辖权制度；2、德国制度，包 括联邦德国、奥地利、日本、希腊等国；3、瑞士制度，包括瑞士、土耳其、列支 敦士登等国；4、拉丁制度，包括法国、比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、 埃及等国；5、英美制度，包括英国、美国等普通法系国家；6、斯堪迪纳维亚制度， 包括挪威、瑞典、芬兰、丹麦等国18。除此之外，尚有人归纳出亚非拉制度、中国 制度、多边条约中规定的制度19。 目前国际形势发生了巨大变化，所以萨瑟对国际民事诉讼管辖权制度的分类已 不能完全适应当前的形势；亚非拉国家的民事法律制度在历史上深受大陆法系或英 美法系的影响，二者在国际民事诉讼管辖权制度上差异不大，斯堪迪纳维亚制度也 深受英美法系的影响，其制度本身对其他国家影响较小，也没有特别之处。故本文 只对目前在国际上影响比较大、 适用范围比较广的管辖权制度德国制度、 瑞士制度、 拉丁制度、英美制度分别予以比较研究。 一、德国制度 采用德国制度的各国国际民事诉讼管辖权的确定必须遵守内国管辖权的确立 原则，即凡是按照德国民事诉讼法典第 13 条规定有地域管辖权的法院就有国 际民事诉讼管辖权，例如一个居住在德国的外国人在德国境内实施侵权行为，或者 其合同是在德国履行的，就能在一个德国法院对其提起诉讼。相反，如果这些联系 因素发生在国外，德国法律则通常排除本国的管辖权20。 （一）对诉讼当事人的管辖权 1、自然人。根据德国民事诉讼法典第 12 条、第 13 条的规定，被告在德 18 istvan szaszy,international civil procedure.a comparative study （1967）,p320-368. 19 李玉泉著： 国际民事诉讼与国际商事仲裁 ，武汉大学出版社 1994 年版，第 90 页。 20 徐宏著： 国际民事司法协助 ，武汉大学出版社 1996 年版，第 272 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 13 国有住所是德国法院取得针对自然人的国际民事诉讼管辖权的基本原则21。奥地利 司法管辖法规定：住所系指一个人拥有一个家，居住意图十分明显的地方。如 果自然人无论在奥地利或任何其他地方都没有住所或经常出现地，那么他们可以在 他们所停留的任何地方被诉22。据此，奥地利法院针对自然人的国际民事诉讼管辖 权原则是自然人的住所或经常出现地。 2、公司。根据德国民事诉讼法典第 12 条和 17 条规定，德国法院针对自 然人所确定的管辖权原则同样适用于公司。公司的住所为公司的注册登记地。另外 法典还规定如果公司设立了分支机构，则关于这些分支机构的诉讼可以在分支机构 所在地进行23。奥地利司法管辖法则规定奥地利公司应当在其注册地被诉，而 外国公司应在其位于奥地利的永久代表处所在地被诉24。 （二）对诉讼标的物的管辖权 1、财产权诉讼 关于不动产所有权的诉讼由不动产所在地法院专属管辖。其他有关财产的诉讼 都可以向财产所在地法院提起。 德国民事诉讼法典第 23 条规定： “对于在联邦 德国境内无住所的人，因财产上的请求提起的诉讼，该项财产位于某一法院的管辖 区时，该法院有管辖权。 ”25奥地利司法管辖法规定，针对在奥地利没有其他审 判地的自然人和法人所提起的金钱索赔可在任何可以找到的该人（法人）的财产所 在地或他们的债务人所在地的法院提起，如果被告在奥地利的财产并非不相称的低 于争议的数额。26在德国和奥地利的司法实践中，被告人的财产不论价值大小，都 可以作为对他们行使管辖权的根据。在德国，被告人留下的橡胶雨靴、帐本或水果 篓子，都可以成为德国法院对其行使管辖权的根据27。在奥地利，曾经发生过在一 起关于确定父亲身份的诉讼中，把被告人（一个滑雪者）的一条内裤作为对他行使 管辖权的根据28。许多学者认为，德国和奥地利的法院对被告人的财产作这样的理 解是过分了29。 21 zpo.,section12,13.转引自徐卉著： 涉外民商事诉讼管辖权冲突研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 66 页。 22 同上注，第 66 页。 23 同上注，第67页。 24 同上注，第 67 页。 25 同上注，第 67 页。 26 同上注，第 67 页。 27 （美）里斯、罗森堡： 法律的冲突：判例与资料 ，1978 年英文第 7 版，第 50 页。转引自林欣、李琼英著： 国际私法理论诸问题研究 ，中国人民大学出版社 1996 年 6 月版，第 52 页。 28 （美）马丁： 法律的冲突：判例与资料 ，1984 年，波士顿，英文第 2 版，第 551 页。转引自林欣、李琼 英著： 国际私法理论诸问题研究 ，中国人民大学出版社 1996 年 6 月版，第 52 页。 29 林欣、李琼英著： 国际私法理论诸问题研究 ，中国人民大学出版社 1996 年 6 月版，第 52 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 14 2、侵权或损害赔偿之诉 根据德国民事诉讼法典第 32 条的规定，侵权行为由侵权行为地法院管辖， 其中侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地。 3、合同之诉 根据德国民事诉讼法典第 29 条规定，合同履行地能作为确定法院管辖权的标 准。合同履行地由合同准据法确定。如果德国法为合同准据法，则原则上，合同履 行地通常为债务人的住所地或其营业地。 （三）合意管辖 德国法允许当事人合意选择管辖法院。依据德国民事诉讼法典第 38 条的规定， 对于合同当事人中至少有一方的住所或者居所不在德国的情形，当事人之间可以合 意选择一审的管辖法院；如果合同当事人一方在德国有住所或者居所，合意管辖就 只能选择该当事人在德国国内的住所或者居所所在地法院管辖。 （四）诉讼同意 如果被告服从德国法院的审理， 则德国法院对该案享有管辖权， 此即诉讼同意。 该原则确定了德国法院的管辖权，同时，在对外国判决的承认案件中，也适用于对 外国管辖权的确认。如果被告在外国法院进行诉讼时，没有针对该外国法院提出管 辖权异议，并就实质问题进行辩护，则德国法院不会审理该被告对外国法院管辖权 的异议。但是，如果被告没有机会有效地根据外国诉讼法对外国法院的管辖权提出 异议，或者可以预见到外国法院不会接受其异议的话，则该规则不适用。 从以上论述可见，第一、德国法和仿效德国法的其他国家（如日本、奥地利、 希腊等） ，均试图在维护管辖权的国际协调原则和坚持内国绝对主权原则之间寻求 某种平衡，不过，他们还是承认前者的统治地位。第二、德国制度基本都遵循地域 管辖原则，以当事人的住所地、居所或事物的存在地、事件的发生地等作为行使管 辖权的联系因素；当事人的国籍只在婚姻案件和各种涉及身份地位的诉讼、继承诉 讼和死亡宣告案件中才有重要作用。第三、德国制度在相当广泛的范围内尊重当事 人的意思表示。只要本国法律没有规定专属管辖的情形，当事人双方可以自由选择 约定内国管辖权或外国管辖权。最后，在德国制度各国，不存在根据传票或令状的 送达而成立的管辖权。互惠原则在德国制度国家也不起什么作用30。 30 吕国民等著：国际私法（国际民事诉讼法与国际商事仲裁法），中信出版社 2002 年版，第 100 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 15 二、拉丁制度 （一）法国 法国国际民事诉讼管辖权的确定原则上与内国民事诉讼管辖权的确定遵循同 样的原则。该原则由最高法院于 1955 年确定，即“将法国的地域管辖原则延伸适 用于国际民事诉讼管辖方面”31。 1、地域管辖 （1）普通地域管辖。被告所在地法院管辖是法国国内民事诉讼地域管辖的一 般原则和传统。如果被告是法人，则由法人登记地法院管辖。但如果法人的法定代 表人在法人的管理机构所在地，且案件与该地有关，也可以由法人管理机构所在地 法院管辖。如果被告为多人，原告可以选择在任一被告的住所地法院起诉。 （2）特殊管辖原则。 、侵权之诉。原告可以选择在加害行为发生地法院或损害结果发生地法院 起诉。 、合同之诉。关于合同的诉讼，原告可以在货物实际交付地法院或者服务 提供地法院起诉。 、合意。法国的当事人协议管辖是比较有限的。原则上，当事人的合意可 以改变地域管辖。但是这种合意被限制在同类法院系统内部。如果双方当事人在商 人的能力范围内就管辖权问题达成协议，且相关条款清楚并包含在一个当事人用以 主张债权的商业文件中，那么该选择法院的协议有效。 、专属管辖。不动产诉讼，由不动产所在地法院专属管辖；继承诉讼由争 议发生地法院专属管辖。 2、国籍管辖 法国民法典第 14 条和第 15 条在法国法院确定国际民事诉讼管辖权根据上 起着决定性的作用。 法国民法典第 14 条规定:“不居住在法国的外国人，曾在法 国与法国人订立契约者，由此契约所生债务的履行问题，得由法国法院受理；其曾 在外国订约对法国人付有债务时，亦得被移送法国法院受理。 ” 法国民法典第 15 条规定:“法国人在外国订约所负的债务，即使对方为外国人时，得由法国法院 受理。 ”从上述规定可以看出，法国法院对法国人具有专属的管辖权，不论当事人 的住所或居所在何处，即使案件的基本事实同法国毫无联系。同时， 法国民事诉 讼法典第 171 条规定，一个正在外国进行的诉讼不能为抗辩提供任何依据。而当 双方都为外国人时，一般排除法国法院的管辖。由于法国法在观念上将民事诉讼法 31 徐卉著： 涉外民商事诉讼管辖权冲突研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 78 页。 中国政法大学硕士学位论文 国际民事诉讼管辖权比较研究 16 看作民法的一部分，因此，法国法原则上只有在存在国际条约的情况下，才给予外 国人以司法保护。 法国的国际民事诉讼管辖权制度具有内国绝对主权的性质，所以一直受到许多 国家的抨击。目前，这种做法已经向两个不同的方向发展。一方面将原来的只及于 契约债务的第 14 条和第 15 条规定的效力，扩张至婚姻的解除和无效宣告及父母子 女关系案件；另一方面，法国的司法实践在过去某些排除内国管辖权的案件中，限 制这两条的效力，特别是外国人之间的诉讼，只要具备某些条件，也不排除法国法 院的管辖权。 （二）意大利 意大利是国际私法的发源地。在意大利法学家孟西尼的影响下，意大利国际私 法在 1865 年以成文法的形式编纂在第一部意大利民法典中。1942 年制定新民法典 时，已有的冲突规则稍加修正后被纳入了新民法典（第 1731 条）;而管辖权和外 国判决的承认与执行等国际民事诉讼程序规则则规定在意大利民事诉讼法中。意大 利法学家孟西尼认为，司法管辖是国家主权的基本体现。受孟西尼的这种国家主义 学说影响， 意大利民事诉讼法典第 2 条规定，只要被告是意大利公民，即使案 件本身与意大利没有任何其他联系，意大利法院也得行使管辖权，而且除非双方当 事人均为外国人，或者虽然双方当事人有一方是意大利人，但在外国有住所，否则， 不允许背离意大利的管辖权。 1995 年 5 月 31 日意大利新国际私法即意大利 1995 年 5 月 31 日第 218 号法规颁布施行32。这种有国家主义倾向的规定被淘汰，而代之以 新的管辖权规则。 1、住所 在意大利的新国际私法中，国籍不再是一个普遍的管辖权根据，住所地原则成