（国际法学专业论文）国际商事仲裁中的证据规则与事实.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 证据规则及在证据规则规范下的事实认定是国际商事仲裁中的核心问题之一，它涉 及对国际商事仲裁的基本理论的深层次认知，决定着仲裁员认定事实的手段，成为判断 仲裁裁决是否符合法定要求，是否符合公正、效率原则以及是否达到了不同法律文化下 具有普遍意义上的公平裁判的基本要求等多方面的度量尺度因此，对国际商事仲裁证 据规则的分析与创新性构建就显得格外有研究价值 本文通过对国际商事仲裁主要证据规则的介绍，借鉴和比较了两大法系有关仲裁证 据规则的异同和国际商事仲裁证据规则的最新发展趋势，并且对国际商事仲裁中证据规 则的核心证据规则与仲裁员对争议事实的认定两者之间的动态性关系尝试着从法 哲学的角度进行了分析，第一次全面系统地分析了证据规则的原理和内在机制，不同予 以往的国际商事仲裁证据规则的研究思路，本文引入了法哲学中的思辨方式，做出了不 同于传统国际仲裁法学语境下对证据规则的诠释，以期能够形成一个对国际商事仲裁证 据规则科学而系统的描述体系，寻求突破对于国际商事证据规则表面化的条文分析的樊 篱，真正把握证据规则在国际商事仲裁这特殊的国际背景下对于整个纠纷解决过程即 仲裁员对事实的认定过程中所起到的作用，在国际商事仲裁中建构起和谐、高效、公平 的证明过程 第一章以对国际商事仲裁中的主要证据规则介绍开山，从比较的角度介绍了各种证 据规则的概念界定、各国的不同立法规定和实践中的操作规律，勾画了国际商事仲裁证 据规则的基本轮廓同时对证据规则在国际商事仲裁中的性质、价值、功能进行了分析 和论证 第二章从法哲学的角度探讨了证据规则对于国际商事仲裁的核心一事实认定的 作用，事实既是国际商事仲裁中证据规则存在的哲学根基，又是解读国际商事仲裁这一 特定背景下证据规则有别于传统诉讼中证据规则的特征的一条。金线0 正是在证据规 则与事实的互动中，仲裁员形成了对事实的解释和仲裁员内心所确信的。真实一 第三章介绍了国际上有关国际商事仲裁证据规则的最新发展趋势标准化趋势 概述了标准化趋势的理论基础和它的终极目标，详细阐述了目前建构标准化国际商事仲 裁证据规则的进展和缺失 第四章对我国的涉外仲裁证据规则的现状进行了分析，结合全文的论述，提出了我 国涉外商事仲裁证据规则的不足和完普建议，同时结合第二章对证据规则的法哲学探讨 和第三章。标准化”理念提出了在国际商事仲裁中运用证据规则进行协调性证明的主张 关键词：田际商事仲裁证据规尉事实解释仲裁员真实标准化协调 p 一i 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e 髓n c e o f i n t e r n a t i o n a l m m e r e i a la r b i t r a t i o n i s a f i m d a m e n t a l l y f a i rp i 矧缅n g t o r e s o l d i s p u t e sb yt b cp r e s e n t a t i o no f e m d e n t h ec 0 慨曲蜕o f 龇a r b i t r a t i o nh e a r i n gp v o t s o nt h ee v i d e n e o 弘器咖融d u r i n gt h ch e a r i n g , 8m a j o rg o a lf o fc a e hp a r t yi st o8 d n l j t 白v l 搬l b l ee v i d e n m a d 懿e l u d oo fc a s t 山m b tu p o nt h eo p p o n e n t sa d v e r s ep r o o 矗s i n c et h e c h i n e s e 幽l a r sh a 他b e e ni g n o r i n gt h i s 如l dp u r p o r t e d l y 盯i l m o e e n f l yf o rs u c hal gt i m e 9 t h e r ei s m p l e t cs t o c ko fe v i d e n t i a r yi m o 、 ，l e d g ef o ri n t e r n a t i o n a l m m e r e i a la r b i m a j o n a n d 棚m ea m l y s i sa b o mt l a cc - v i d e n t i a r yn l l e s 躺m o r eo fl e s ss u p e r f i e i a l t h i se s s a ya i m s 协 i l i a dab e t t e rw 町t o 1 wt l a ea b o v ep r o b l e m s t h e 伪s a yb e g i l l sw i 也i n l r o d u e t i o f t l a cb l l s i cc o n e e p t so f a r b i t r a t i o ne v i d e n c e , a n d s e t s 如r t l a 托l e v 咖e v i d e n c e1 3 r o t o e o l sc o n c a i 脚i nv f l t i o 啦e o u n 幽柚dm t e m a t i o m lm b i t r a t i o n i n s t i t u t i o n s , 撼w e l 舔8b r i e fo v e r v i e w 锄删咄i 商喀t h e 恤劬删u s u a l l ya c c o r d e dv l u i o l l s k i n d so ce a t e g o r i 嚣o f e v i d e n c e t h e nid e a l sw i 也t h en 剐：l 瞄a n df u n c t i o n so f t l a eo v i d c n t i a r y r t t l c s , 锄d 能p l a i nw h y 越m o 啦幽l a r sp o i 鹏o u tt h 越t l a cc v i d e n t i a t yr i i l 嚣i ni n t e r n a t i o n a l c o m n a e r e i a lc l c 斌毗m u c h t t e r t h a nt h a to f 蜥g a t i 弛 s t u d o n o ft h i se s s a y 印p r i 洳恤a b o v ep r o b l e m si nap 蛐o p h yv i e w n d i s e m 螂t l a cc o n f l i c t sb e t w e e nt h ep f i n c i p a l 即a lo ft h e8 r b i t r a t i p r o c e s sa n di 协r i v a l s t h ec o m m o n 、商哪i st l i n tt h em l t l ai 。t h cp 血l c i p a lg o a lo ft h ea r b i l r a t i o n w h i l ei t sr i v a l s i n c l u d eb u tn o tl i m i t e dt ot h oe f f i c i e n e y , s o c i a lw c l f 埘, t h o 鞠t i s 蠡洳o f t l 幢p a r t i 器c c tb l 吐 i 哪t h a t t l a cc v i d e n t i 研r u l e si ni n t e r 删i o l l a l m m e r e i a la r b i l r a t i m u s to p e r a t e 州t 幻v a l i o 啦s i g t l i t i e a n t 碰血a i 廊，姗eo fw h i c hd e r o g a t et h es e 缸- e hf o rt r u t h t h ep r i n c i p l e g o a li st l a cd i 渺r e s o l u t i o n , a n da c c o r d i n g l yn l b i t r a t o r sm a k eu o f f te v i d e n t i a r y 训随t o c o n s m l c tt h e i ro w l le x p l a n a t i o n s 协t h ef n e t sh a p p e n e db c 如电t h e i rt ： c c i s i 帆a b o mt h c c t i s p 疵i sn o tt h ep e r f e c tn u t l ao f t l 把鼬t h 越州b e f o r e , 恤a r b i t r a t o r sh t h c i ro 眦 咖t t t c l l i n g s 吐o n o ft l a i se s s a ya m i 嘣t h el a t e s tt r e n do fe v i d e n t i a r yn | l 嚣i ni n 晒砒i 伽| a l n t b i t r a t i o l lh a st h ei n t m l a l i o l l a lc 删n m 蒯a r b i t r a t i o n a m e r i c a n i z e d 饵 h a r m o n i z e d l d o e sm i sm 枷t h oc v i d e n t i a t yr i i l 鹤m e r g e s 协as l l l n d a t d i z 咖e r a ? w h e t l a c r 饵n o tt h e r ei s s t i l l 螂唧i i n i n gi 鞠翳t h a t 缸e ty e ts t a l s r d i z e d ? t h i ss l 翊l j o nw i l ll o o k 硒a l lt h e s e 2 q u e s t i o n s s e c t i o ni vo ft h i se s s a yf o c u s e so no u rc o t m u y ss i t u a t i o n , i ta n a l y z e st h ec u r r e n t s i t u a t i o no fe v i d e n t i a r yr u l e si no u r c o u n t r y si n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o a i tt r i e st o f o r m u l a t eam a pf o ri t si m p r o v f m c n t s f i n a l l yib r i n go u taf l e s hv i e wf o rt h ep r o o fi n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la l b l u a t i o n t h ec o h e r e n c eo ft h ep r o o fm a k i n gu s eo f e v i d e n t i a t yr u l e s k e yw o r d s ：e v i d e n t l ym l 龉。i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , t h ee x p l a n a t i o n st ot h e f a c t s , a r b i t r a t o r s g o r y t e n i n g , g a n d m d i z a f i o n , c o b a 他e 俘翮5 。如 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：至焦 日期：猃i ：皇：塑 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同惹学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：主1 塾导师签名： 山东大学硬士学位论文 引言 在国际商事仲裁中，证据规则是贯穿整个争议解决过程始终的一根金线当事人双 方论证主张、仲裁员审查判断证据、进行对争议事实的实体处理都是围绕着证据规则而 展开的在国际商事仲裁中，证据规则是一个蕴涵着复杂而丰富的理论与实践争议颇大 的问题可以说，商事仲裁的每次重大的国际化立法变革，都必然涉及到对证据规则的 更新与完善因此对此领域的研究的价值体现了对国际商事仲裁内在生命的支撑 就对国际商事仲裁证据规则的研究而言，笔者认为主要存在着如下两个问题：一是 证据规则问题一直没有引起足够的理论重视对由证据规则所产生的一系列相关的实务 问题也都没有提出令人满意的解决方案，对于各国和国际仲裁机构的纷繁复杂的证据规 则缺乏系统科学地介绍：二是目前国际商事仲裁证据规则的研究沿袭着传统国际法学的 固有方法，对证据规则的研究重心始终围绕着对于条文的字面比较展开，并没有考虑到 国际商事仲裁的特殊背景，也没有从法哲学的角度对证据规则的内在价值和它的主要作 用对象事实进行探讨，由此形成对证据规则的认知显然停留在浅显的概念层面，而 没有体现出对其深层次的揭示与挖掘因此对于国际商事仲裁证据规则的研究突破必然 要首先解决上述两个问题，跳出传统思维模式的。禁锢”，进行系统性，科学化和哲学 角度的探讨 就问题一而言，首先要对各种教材中混杂散乱的有关国际商事仲裁证据规则的。片 言只语进行梳理，系统化地对各种证据规则进行介绍，这种介绍不是建立在单纯的定 义的表述上，而是要发挥国际法学中传统的比较方法的优势，对于各国、各仲裁机构有 关国际商事证据规则的立法予以梳理，概括其理论与实务中的特征，同时对于这些证据 规则的把握不应当是静态意义上的，而应看到它的发展趋势，它自身的价值和功能对于 整个国际商事仲裁过程的意义 就问题二来说，我们既不能摒弃国际法学传统研究方法的优势，同时又要跳出传统 思维模式的樊篱，在对各国、各仲裁机构的立法字面意义进行比较的同时，又要借鉴法 哲学的思维视角，对于隐藏在字面意义之下的深层次内涵与以发掘，抓住问题的核心与 实质一即国际商事仲裁这特定情境下，证据规则与它的哲学根基事实之间的关系和 它在整个纠纷解决过程中的作用和运行状态 下文正是沿袭着上述分析与解释的进路，试图搭建起国际商事仲裁证据规则的理论 支柱，并将对它的认知推崇到它在法哲学中的生命根基的层面上，以期升华出一个独到 视角下的图景 山东大学硕士学位论文 第一章国际商事仲裁证据规则的概述 第一节国际商事仲裁证据规则的概念与性质 一、国际商事仲裁证据规则的概念与分类 国际商事仲裁证据规则是指在国际商事仲裁的背景下，规范证据的收集、审查和评 价等证明活动的准则，依据不同的标准，可以将国际商事仲裁中的证据规则作如下的分 类： 1 、按照规则所规范的证明活动的不同为标准可以分为规范证据收集的规则和规范 证据评价的规则前者如披露规则与特权证据规则后者如相关性规则和最佳证据规则 2 、依据规则调整的内容为标准可以分为规范证据能力的规则和规范证明力的规则 规范证据能力的典型规则如关联性规则、传闻证据规则等等，它是英美法系特有的证据 规贝：规范证明力的规则主要存在于采取法定证据制度的大陆法系国家，如对书证的认 定作为吸纳了两大法系共有特征的国际商事仲裁，很多仲裁机构的仲裁规则中同时包 含了有关证据能力问题的证据规则和有关证明力问题的证据规则 3 、按照规则所规范的对象不同可以分为规范评判证据程序的规则和规范评判证据 范围的规则前者要求对证据的裁断必须按照特定的步骤进行，如交叉询问规则即是属 于这种对证据的审查判断程序予以规制的规则；后者侧重的是对证据的范围进行评估， 只有属于证据范围的证据材料才能被作为认定争议事实的依据它主要表现为对证据能 力的判断规则 二、国际商事仲裁证据规则的性质 以仲裁中的多元理念为视角，国际商事仲裁证据规则有如下性质特点： l 、刚性与柔性的结合一方面为了保证对案件争议事实予以准确地认定，保证公 平地解决纠纷，恢复受到了损害的社会价值，赋予当事人对仲裁的可预期性，国际商事 仲裁的证据规则必然不能脱离法律的基本框架予以展开，仲裁员对于规则的运用必然要 受到正当程序、利益衡量、多元价值及道德标准的限制另一方面仲裁的特点之一即为 对那些适用于司法程序中的证据规则予以宽松或者说柔性地适用，通常仲裁将允许所有 与争议事实具有相关性的证据进入到程序中来实际上，只有采用这种宽松的证据规则 才能使得作为商事行为基础的日常商事交往中的证据类型进入到仲裁员的视野中来，进 而实现仲裁的柔性、效率性和便捷性 2 “ 山东大学硬士学位论文 2 、确定性与不确定性的结合从国际商事仲裁证据规则在内国法与国际法的关系 的层面角度考察，国际商事仲裁中的证据规则具有确定性和不确定性的双重属性首先， 无论各国的内国法具有何等的巨大差异，人类社会所公认的价值标准如实体公正、效率、 正当程序对于在国际仲裁的环境下证据规则的选择适用提出了一些基本的限制，当事人 及仲裁员不能在毫无任何限制的情况下自由发挥。想象力”来适用规则，任何一条规则 的适用即使是在国际背景下亦是有规律可循的另外，与普通的内国诉讼相比，除了仲 裁所特有的弹性机制，毕竟国际商事仲裁面对的是位于不同法律文化背景下的当事人之 间的争议，要在各种相互冲突的法律之间做出准据法的选择，需要调和各国公共政策与 道德取向之间的矛盾，要把握好这个诸方利益的结合点，很难说有一种绝对的定型化的 模式可循，因此在国际商事仲裁证据规则的性质中必然具有不确定性的一面 3 、控权性国际商事仲裁中的证据规则的另一性质在于对于仲裁员自由裁量权的 制约证据规则的缺失必然会导致一定程度上的权力失控，进而导致仲裁员行为的反复 无常或者专横武断致使仲裁不公正的现象普遍产生证据规则要求仲裁员的行为受到 严格规制，尤其是在仲裁员普遍享有豁免权的国际商事背景下，为了保证裁决的公正和 当事人的正当利益，这一性质显得尤为重要 4 、公开性在有的情况下当事入之间的仲裁协议或者仲裁条款中就有l 弭确的应 当适用哪个仲裁机构仲裁规则的意思表示，当事人在选定某特定的仲裁规则的同时也 选择了相应的证据规则，一般说来个细心的商人在进行国际贸易时通常都会审慎地订 立争端解决的方式，因此仲裁的证据规则对于当事人而言不仅是公开的，而且是知晓的 即使不是由当事人选定仲裁规则，一般仲裁员在仲裁程序发起后也会对其所选择的证据 规则对当事人的律师予以说明，以使得当事人能够了解证据规则的内容，更好的推进仲 裁的演进无论是哪一种方式，这种公开性都有助于当事人维护己方利益，同时也会起 到对仲裁员的监督效用 第二节国际商事仲裁规则的内容一主要证据规则 整个国际商事仲裁过程的内核从根本上说就是在公平的程序中对证据进行出示，说 明、质疑、判断来解决纠纷可以说整个仲裁庭审的进程是建立在对证据的操作的基础 之上的，各方当事人的目标在于说服仲裁员采纳对己方有利的证据捧除不可信、不可靠 的证据尽管较之诉讼，仲裁员对各种证据规则的适用更具灵活性，不是那么严苛地按 3 山东大学碘士学位论文 部就班，然而这并不能构成我们忽视仲裁中的证据规则的理由，人们仍然要对仲截庭使 用的规则进行仔细的研究，因为不同的仲裁庭有不同的证据规则，即使是同一个仲裁庭， 在不同的情境下适用的证据规则亦有所不同下面笔者就对在国际商事仲裁中适用的主 要证据规则予以逐一介绍 一、相关性规则 一， 相关性规则又称为可采性规则，关联性规则这里的相关是指证据具有某种倾向， 使决定某项待确认的事实的存在比没有该项证据时更有或者更无可能它并不涉及证据 的真假及证明力的判断，侧重的是证据与证明对象之间的联系，具有实质性和证明性的 双重属性所谓实质性是指，证据将要证明的问题属于依法需要运用证据加以证明的待 证事实但是否具有实质性可以随着案情的进展的变化而发生改变，原先不具有实质性 的证明对象有可能在某一阶段具有了实质性；所谓证明性是指所举证据具有使待证案件 事实更为真实或者不真实的能力o 在国际商事仲裁中如果没有当事人明示的合意，仲裁员除了适用最基本的保证公平 和正当程序的证据规则之外，不得严格地适用诉讼中的证据规则总的来说，只要与争 议有着重要且实质的联系的证据材料都可以作为具有关联性的证据材料而取得证据资 格，但仲裁员亦有权利捧除他认为与争议没有关联的证据材料为了避免耗费大量的人 力、物力收集而来的重要证据材料不具有证据资格的局面出现，当事人明智的做法是在 正式的审理之前发动请求仲裁庭对证据材料的关联性予以裁断的动议根据联邦仲裁 法和统一仲裁法 的规定。只要具有相关性的证据材料，仲裁员必须采纳为证据加 以考虑，一旦仲裁员故意没有采纳本应具有关联性的证据就要受到的制裁o 但在统 一仲裁法的条文中并没有明确提出关联性证据的概念，只是说如果仲裁员没有对具有 关联性的证据加以考虑则当事人一旦通过法院对仲裁裁决提出异议，法院有可能撤销仲 裁庭的仲裁 具有相关性即可采性的证据有助于仲裁员对案情的理解和判断，具有专业知识和技 能的仲裁员是最适宜判断某项证据材料是否具有相关性的人选仲裁员对证据相关性的 判断较之法官更接近于普通人对争议事实的认定，从某种程度上说，由于其不必拘泥子 严苛的诉讼中的程序规则，因此他对可采性的认定有可能更为接近正义和公平的标准 g p , a h a m c , l i i l x a n d f i r 删t o t l 4 e l a w o f e v i e n c e 1 7 ( 1 9 7 8 ) ：p e d a g a t b i a s t i o a a c t o f l 9 4 7 ( s s s m a x k d i n l 9 5 1 ) , l o 潍t h d f o r m a s b i m z k m a c t o f l 9 s 5 , t l t 0 ) ( ) u t 1 2 ( s ) 似 山东大学硕士学位论文 尽管仲裁员有义务对具有相关性的证据必须加以采纳。但当该种证据存在着具有混 淆争议的危险大于它的证明价值时，仲裁员有权对其予以谗除。不过如果仲裁员对某项 证据是否具有相关性仅具有合理怀疑时，该项证据应当认定为具有可采性，这种做法是 与仲裁的柔性本质相适应的从相关的判例来看各国法院均不约而同的认定：对于本 具有相关性的证人证言予以不当排除，构成推翻仲裁裁决的足够理由；但仅仅因为仲裁 庭对表面看上去具有相关性但实质上不具备相关性的证据材料予以错误的采纳，并不构 成推翻该仲裁裁决的充足理由如早在1 8 4 5 年n e w m a n 诉l a b e a u m e 一案中上诉法庭就 否定了仲裁庭在原先的仲裁程序中采纳了仅具有表面相关性的证据材料而作出 l a b e a t m 蛤公司败诉的仲裁裁决田 在对仲裁裁决的审理中，法庭对于那些采纳了不当证据的裁决较之对采纳应采证据 的裁决抱有更为柔和的态度，一般说来，实践中即使仲裁员采纳了本来不具有相关性的 证据材料如传闻得来的证据材料，作为断案的依据。这样的判决也会得到法院的认可， 并且法官一般也不会对仲裁员对传闻证据和证据关联性作出判断时所依据的规则全部 予以重新的审查如在1 9 9 6 年的a n t h o n y 诉k a p l a n 一案中，法庭并没有对仲裁庭 作为定案依据的案件材料加以审核，而是仅依据了几份被告提供的有关a n t h o n y 公司与 之进行商业交易的重要证据材料就作出了支持仲裁庭裁决的判决- 另一方面为了避免裁决被推翻，仲裁员通常会对是否存在关联性有争议的所有证据 材料全部予以采纳，尽管这样傲并不附和最大效率原则，但如果考虑到万一裁决被推翻 之后所付出的成本，这样做不失为一种权宜之计在这种情况下，仲裁裁决唯一被推翻 的可能即为这种开口过宽的证据材料筛选方式剥夺了一方当事人的基本的正当程序权 利 = 、传闻证据规则 传闻证据规则是普通法系证据法重要的证据规则。传闻”( h e a r s a y ) 是指用以 证明其所说的内容真实的法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述，以及有意无意地 带有某种意思表示的非语言行为传闻证据包括两种形式：一是指亲自经历了案件事实 的人在仲裁庭之外所作的证人证言；二是他人向仲裁庭所作的亲身经历案件的人对案情 进行描述的转述由于第一种形式往往被直接作为证人证言要求受到当庭的质询或者是 提供书证，因此狭义上的传闻证据仅指第二种形式传闻证据即在仲裁庭审过程中，由 n 衄t t k 峨9 m 嚏讥3 7 如( 1 5 x 出h 岫y 吼k 唧 柚。3 2 l 吼9 l 毛& w ：2 d1 7 4 ( 1 9 9 6 i ， 山东大学硕士学位论文 亲历案件以外的人作出的转述案件事实的，被作为证据使用的证据材料，它可以是书面 的、也可以是口头的，甚至是某种非语言的意思表示 构成仲裁中的传闻证据必须同时满足以下四个条件： l 、具有书面、口头或者非语言的意思表示的形式； 2 、由亲历案件的人之外的其他人作出； 3 、被作为证据加以使用； 4 ，用来证明案件事实； 同时满足上述四个条件的传闻证据具有以下特点：( 1 ) 具有两个陈述主体：亲历 案件的人和对前者的经历予以转述的人( 2 ) 至少涉及对案件事实的两个陈述环节： 亲历案件的人所作出的陈述和其他人对前者的经历作出的转述( 3 ) 具有多种的表现 形式，仲裁庭一般对此并不予以限制，只要是一种表意形式即可 之所以捧除传闻证据是因为它与英美法系中正当程序的理念相悖离：首先它具有重 复报告的性质，很有可能存在着复述不准确甚至伪造的情况：其次它剥夺了当事人对其 进行直接询问的机会尽管在国际商事仲裁中交叉询问规则并不像诉讼中那样予以严格 执行，但当事人仍有向证人进行反询问的机会，而传闻证据否定了当事人与亲历案件的 人进行对质的机会另外由于仲裁庭无法直接听取原陈述人的陈述，使得那些没有法律 背景知识的专家型仲裁员更容易被当事人所请的律师运用的带有迷惑性的论辩技巧所 误导，错误地认定事实 尽管传闻证据在大多数情况下不具有可采性，但在国际商事仲裁中，只要某项传闻 证据具有确定的可靠性，仲裁员仍有可能会采纳该项证据并赋予其相应的证明力这种 例外通常是基于获取亲历案件的人的原陈述成本过大不符合仲裁的经济原则或者是原 陈述已无获得的可能性，而传闻证据则具有。可信性的情况保障 即使在传闻证据是作出裁判的唯证据的情况下，法庭也有可能对仲裁庭的裁决予 以认可这方面的典型案例虽然是起劳工仲裁，但在这之后法庭对国际商事仲裁的裁 决认定中，大多以此案的判决作为理由，本案的原告教师r a p h a e zl e or e g 哪嘴求俄 勒冈州的上诉法院重新审查教师资格委员会的仲裁庭做出的吊销其教师资格证的仲裁 原告提出仲裁庭作出裁判的依据是学生对其的投诉，这显然是一种传闻证据，不具有可 采性，要求法院撤销仲裁庭的判决，法庭的判决认为，尽管传闻证据本身有可能会影响 事实判定者对它的证明力的断定，然而这并不意味着传闻证据本身就没有证据资格，是 否有其它证据加以补强并不是仲裁庭能够采纳传闻证据的先决条件，只要传闻证据是一 山东大学硕士学位论文 个理性的神智健全的人在对周围情况的严重性有着理性认识的条件下作出的。则这种传 闻证据即具有可采性学生对于教师资格证的转述是一个理性人在神志清晰的情况下做 出的合理论断具有证据资格因此法庭驳回了原告的请求”4 钽在c h e r n a k 诉美国西 南航空公司及临时仲裁庭一案中，法院否定了仲裁庭单纯以传闻证据为依据作出的裁 判仲裁中的原告c l l e 功a i 【贸易公司就仲裁庭的判决向美国俄克拉何马州北部地区的法 院提起了撤销之诉该案的原告c h e r n a k 自1 9 8 0 年起就一直为西南航空公司俄克拉何马 城的分公司提供飞机上的商品服务，1 9 8 2 9 事- 8 月，航空公司接到了起乘客l e d b e t t e r 先 生对原告提供的商品的质量的投诉，根据以前乘客对原告的商品曾有过的投诉记录，航 空公司决定终止与原告的一切合同于是原告按与西南航空公司之间的仲裁协议发动了 仲裁程序在正式的仲裁庭审之前，仲裁员认为被告只是根据传闻证据就终止了与原告 之间的合同，它的终止理由并没有得到充分地证明在正式的仲裁庭正式庭审中，被告 邀请了与l e d b e t t e r 先生起搭飞机的l e d b e t t e r 先生的祖母出庭作证，于是仲裁员认为 此时被告合理地证明了终止合同的理由，判定被告胜诉在上诉庭对仲裁裁决的审查中， 本案的法官詹姆斯认为在正式的仲裁庭审中仲裁判决所作出的依据仍然属于严格意义 上的传闻证据，由于作为案件认定依据的证据没有经过当面质证和交叉询闻，实际上剥 夺了当事人的正当程序权，因此仲裁庭对事实的认定不成立o 但总的来说，在国际商事仲裁中传闻证据规则的例外情况出现的概率要远远高于诉 讼 三特权规则 在国际仲裁的背景下，原先应用于司法程序中的证据规则不再那么严格的适用尽 管大多致的学者将这种灵活性视为国际商事仲裁所独有的优势所在然而在某些特定的 情境下，它往往会给诉讼带来一定的不确定性，使得当事人缺乏对仲裁程序的可预期性 其中一例就是国际商事仲裁中有关特权证据规则的应用事实上，在国际商事仲裁中， 整个程序的演进及最后双方当事人权利义务的最终确立，也就是仲裁员对双方按照特定 规则呈现的证据技巧的运用进行判断而获得结论的过程，在很多种情形下，仲裁员不得 不考虑到特权证据规则的应用这一问题 ( 一) 特权规则的概述 特权规则是指合法的特权享有主体可以拒绝或者阻止其他人对特权规定的事项提 ：咖t 触蚰岫a n d h 咖c 咄1 0 10 l 铆兢街嘣i i 。1 0 1 。剪阻l a w 脚奠i ( 1 9 9 0 x - c k m l k ，& 啊h _ 一 硼h o 7 绉鼢d 5 他i o 血c 记1 9 8 a 7 山东大学硕士学位论文 供证据无论是由裁判者予以裁量还是在法典中已经明定的方式出现，它都反映了社会 文化对某一价值的评价：认为该价值要远远大于对特定案件中的真相发现价值，它通常 是社会公共政策在法律领域的直接反映法律对于特权的规定往往受诸多复杂因素的制 约，它的范围、例外和严苛度通常因不同国家而异有的国家对特权的定义是绝对性的， 有的国家则是资格性的，在作出绝对性定义的国家中，特权主体可以在任何情况下都拒 绝或者阻止他人就特权事项提供证据材料；在作出资格性定义的国家里在某些情况下特 权规则并不能得到绝对适用。如当相关证据是作出公平裁判所必需时特权主张无效即 使在对特权作出绝对性定义的国家中一旦相关证据涉及到刑事行为，特权规则也有可能 不予适用特权规则通常由特权主体主动提出，但必须按照法律的程序规定并在法定的 时效内提出在国际商事仲裁中仲裁员通常无权和法官一样强制特权主体对特权事项予 以透露，但一旦特权规则下的信息是解决争议所必需的，则仲裁员可以在必要时通知当 事人请求法院协助来获取上述证据如联合国仲裁示范法 第2 7 条的规定仲裁庭或 者经仲裁庭许可的当事人可以请求仲裁庭所在地的内国法院协助收集证据，法庭可以根 据自己的采证能力或者根据法庭所在地的法律进行证据收集活动；1 9 9 6 年英国仲裁法) 第4 3 条第l 款的规定。瑞士国际私法 第1 8 4 条规定仲裁庭可以在必要的时候请求法 院的协助；德国民事诉讼法第1 0 3 6 条第1 款规定仲裁员必须请求法院的协助才能进 行取证，法庭有理由拒绝仲裁员提出的协助请求在a m s e n 有限公司诉特拉华州的肯尼 迪中心一案的判决中，法庭认为仲裁员的取证权利可以超出法律规定的特权范围o ( 二) 特权的种类 特权的种类繁多芜杂，如在刑事程序中的反对自我归罪特权，这一特权在民事诉讼 中演化为不得提供对己不利证据的特权；有的特权仅仅在特定的管辖范围内适用。有的 则具有普适性但在国际商事仲裁的背景下并非所有法律上规定的特权都能得到仲裁庭 的认可下文将介绍在国际商事仲裁中一般被大多数仲裁庭认可的特权 1 、职业特权职业特权是指在某些特定职业关系的服务者与被服务者之同进行的信 息交流可以拒绝向法庭提供，或者阻止他人向法庭提供职业特权的法理基础在于提倡 保护职业关系闯的交流，进而保证社会中职业关系的信赖利益，达到社会的稳定和人们 行为的可预期性这些职业特权主要包括：( 1 ) 律师与当事人之间信息交流的特权在 早期的罗马法中即规定辩护人不得被强制做不利于他所辩护的人的证言。这是现代律 o 唧l a e v k 脚c 田畸o f a h m c 吣i m , 1 7 9 es e p p 筑s ( 1 9 1 1 3 ) o 参见用柑罗马法原论 商务印书馆1 9 9 4 年版，簟1 2 7 页 山东大学醺士学位论文 师与当事人之间信息交流特权的雏形因为律师与当事人之间的特权往往是一国重要的 公共利益与公众所接受的社会道德标准的反映，很难想象在一个没有上述特权规定的国 家中律师与当事人之间将怎样建立起信任的关系律师与当事人之间的特权可以通过权 利主体自愿地透露他们之问的交流信息而予以放弃，但仲裁庭通常都将该种信息仅用于 特定的证明事项，因此权利主体在弃权对必须说明该信息将作为某一方面的问题唯一的 证据予以使用 ( 2 ) 医生与患者之间的特权这一特权的历史可以追溯到中世纪罗马法的复兴 它旨在促进医生与患者之何的坦诚交流，从而使得医生能够更好的为患者服务，实现其 救死扶伤的天职在国际商事仲裁中这一特权的应用并不是很广泛这主要是由于在商 事背景下一般不涉及当事人以身体情况为理由的抗辩 ( 3 ) 记者特权。某些国家的法律规定记者可以拒绝透露其所得信息的来源，这一 特权主要是对公共政策的考虑。强制记者透露信息来源将妨碍媒体的舆论监督和自由言 论权它仅限于对信息的来源的拒绝透露，不包括信息本身只有少数国家将在新闻材 料收集过程中获取的信息也包括在内在美国，上述特权的法律基础是宪法所规定的言 论和出版自由，但一些州的法律将这特权的范围仅限于对于信息来源的拒绝透露，而 大多数的州将这特权的范围规定为对任何未公开的信息的透露联邦法院的一些判决 根据宪法的言论和出版自由，对这特权的范围加以了认定，它不包括在编辑过程中获 得的信息并且这特权不得由记者或者信息提供者予以弃权在国际商事仲裁中， 这特权的应用主要是在一些跨国公司的商事争端中，因为这些案件往往更易引起新闻 媒体的关注 ( 4 ) 会计特权仲裁地在美国或者由美国仲裁员组成的仲裁庭有时还会认定在会 计与他的客户之同也存在着不透露相关帐目信息的特权，尤其是税务信息o 国会在1 9 9 8 年正式签署了法令保障在税务操作中的会计特权；英国法将这特权限于特定的情况 墩特权并没有为普通法系国家普遍认同大陆法系并没有将此项权利予以明确规 定，如果当事人要适用的话，只能诉诸于特权规则的一般原理 2 、商业秘密特权这特权主要是指当事人可以拒绝透露涉及到商业秘密或者阻 止他人透露涉及到商业秘密的证据材料这项特权一般是绝对性的，仲裁庭不得因为任 b n j m f v p m d f i b c , 4 7 0 f 2 d 7 7 8 c z c k 1 9 7 2 ) ；b 正e b l 略t h s y e s , 4 0 8 u s 6 6 5 0 9 7 孙l k d 曩t t l m d o a 4 1 u ，& 1 5 3 ( 1 9 7 9 ) os e e c o u d s v u 捌s u m 4 0 9 u s 3 2 2 , 3 3 5 ( 1 9 7 3 ) t m s m u s l r m , e m z c o d e1 7 5 2 5 1 9 9 鼽 o m a n i a m d c o t - - r 血。2 q b z 8 6 0 9 5 3 ) 山东大学硕士学位论文 何情况考虑而赋予上述特权例外，除非法庭或者仲裁员颁行了保护令阻止获得商业秘密 的人在仲裁程序之外对商业秘密予以泄露。但是法庭和仲裁员有是否颁行保护令的自 由裁量权 3 、自我评定特权美国的一些商事仲裁庭认为当事人有权拒绝透露某一实体做出 有关当事人过去行为操守的报告，这项特权实际上是民事诉讼法中证人不得自证不利于 已方利益的事项之规定的变形，它的理念是过去行为的操守属于社会道德评价的范围， 不应用作承担法律责任的根据在一起医药器材的买卖合同仲裁中，仲裁庭拒绝了原告 方要求强制被告提供被告所在地的医学界联合会对被告医疗行为评价报告的申请o 另外这种特权较为典型的表现是雇主有权拒绝公开受雇者的职业测试，并且有案例 证明只要公司的员工隐私保护计划中对此予以明文规定，则受雇者的考勤证明即属于特 权的保护范围之内在底特律埃蒂森公司诉国家劳工委员会一案中，原告认为国家劳工 委员会溢用了自己的权力指令底特律公司必须向仲裁庭透露该公司雇员的职业能力测 试的记录，要求法庭判决撤销原仲裁裁决并对国家劳工委员会的行为加以禁止最高法 院的斯图尔特大法官认为s 国家劳工委员会的做法侵害了原告的雇主职业记录特权，这 种职业记录直接关涉到公民的个人生命、健康、行为等基本的个人能力，必须予以慎重 透露给外界，任何人任何实体都不得滥用它对该种记录的自由裁量权，国际劳工委员会 的做法是一种滥用职权的行为，因此仲裁庭依据侵害该项特权得来的证据不具有可采 性，不应当作为认定原告方在仲裁案件中败诉的原因最高法院的这一判决极大的保护 7 公司的商业利益在以后的国际商事仲裁中，雇主的职业测试记录几乎再没有被仲裁 庭作为对案件事实进行判断的证据 4 调解进程中的信息特权在正式的仲裁审议之前，仲裁员通常都会对当事人之 间的争议进行调解在调节的过程中双方有可能会透露出某些不利于己的信息或者是己 方的内部秘密，一且调节破裂进入到正式的仲裁程序中，在调解过程中得到的信息不得 作为对对方当事人的不利证据这样做的原因在于鼓励当事人在调解过程中就尽量开诚 布公地解决争议，实现仲裁的效率价值但当事人双方可以通过合意捧除该项规则的适 用，使得在调解过程中取得的信息在正式的仲裁庭审中也可以充分得到利用o - s e e ts d u r s t s a d c l m 蚰皿b e h i n d c l o s c d d o o r s ：c i 咖t h e c 帅f 咖i n t r a d e s e a e t s o 隧0 田c i n r e i j j r o p j , j 3 5 5 3 郛( 2 0 0 0 ) ；s e e w i p o a r b i t r m i o a r u l _ a n 5 2 0 9 5 6 ) ：s 札a 咄m t c , r b e c p f o r s e l t 洲 n _ 驷峨4 2 r e s g f s t 8 7 静0 9 9 9 ) - d e t r o 缸e d i s o a c o - n j r b ，4 4 0 u & 3 0 i ，势& 吼1 1 2 3 。5 9 l e d 2 d 3 3 3 0 9 7 9 ) s e e c h a t c sn a m v , e r e v i d m c e b e f o h m _ 训h 妇m 妞m n e e d f o r s o m e s t m d s r d r u t a l 嚣l l c r l l a w 4 7 , 5 8 ( 1 9 9 4 ) 1 0 山东大学硕士学位论文 四、交叉询问规则 交叉询问规则是英美法系的特有证据规则它是指首先将证人予以对抗性分类，所 有能够提供有利于原告方的证言并将由原告方提供的证人是原告方证人，相反则为被告 方证人之后由原告方对自己提供的证人首先进行主询问，然后由反方进行反询问，接 下来是原告方进行再主询问、被告方进行再反询问，以此类推，对于双方的证人交叉进 行由 可以说，交叉询问规则是一项优劣并存的制度：一方面它有可能使整个争端解决过 程拖沓冗长，将精力耗费在毫无意义的细枝末节上，并且由予它的蔓生性使得裁判者对 于案情的争点难以得到清晰明确的认识，此时，律师的论辩技巧甚至有可能取代仲裁员 对案情事实的。心证”直接影响了对事实的准确认定另一方面，交叉询问规则又是 辨明证人证言的真伪、逻辑上的隐性弱点和对事实不准确描述的重要工具虽然国际商 事仲裁中仲裁员对有关合同内容的争议进行判断时往往把书面文件视为最可靠的证据， 但证人的口头证言和证人的可信性往往直接决定了这些书面文件的证明价值 学术界对国际商事仲裁中的交叉询问规