（刑法学专业论文）行贿罪疑难问题研究.pdf

内容摘要 行贿犯罪由来已久，是社会腐败的主要恶源。行贿犯罪不仅侵犯了国 家职务行为的廉洁性和不可收买性，导致权力腐败，而且破坏了整个社会 的正常经济秩序，是在损害国家和社会利益的基础上使一小部分人的利益 得到满足近年来，无论在刑法理论还是司法实践中都偏重于对受贿犯罪 的研究和打击，而对行贿犯罪研究不够，打击也不力，出现了“一手硬、 一手软”的现象现行刑法中对行贿罪的规定也有不完善的地方、实 践中对该罪认识不一，存在着诸多的疑难问题。 2 0 0 3 年1 0 月第5 8 届联合国大会对特别委员会提出的( 联合国反腐败 公约草案进行了审议，并通过了该公约。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，十届全国 人大常委会第十八次会议审议批准了联合国反腐败公约，自2 0 0 6 年2 月1 2 日起在中国生效，并适用于香港特别行政区。联合国反腐败公约 的出台及其在我国的生效，对我国在行贿犯罪的刑事立法和司法上必然产 生重要影响。本文运用刑法学理论的知识，结合联合国反腐败公约的 规定，对行贿罪的历史沿革、含义、犯罪构成、犯罪形态、刑罚等方面的 疑难问题进行了深入的研究。在提出问题的基础上，以刑法理论为切入点， 通过思辨的方法，结合司法实践，以婀合国反腐败公约所作规定为主 要依据，全面细致的分析了我国现行行贿罪规定中所存在的疑难问题，而 后尝试着提出一些解决意见，以期完善我国的行贿犯罪规定，与世界接轨。 并希望通过对行贿罪疑难问题的解答，指导立法，完善司法，对遏制腐败 起到积极而重要的作用。 本文包括引言部分及正文三章，共3 万字左右。 引言部分指在抛砖引玉，阐述研究行贿罪的动机与意义。首先开宗明 义指出行贿是典型的腐败行为，而后引出腐败在我国及至整个世界造成的 恶劣影响，阐明腐败问题是关系人类社会生存和发展的重大问题，说明了 联合国反腐败公约的出台背景和历程。在腐败已成为人类社会发展的 大敌和( ( 联合国反腐败公约出台并在我国生效的两大背景下，论述研究 行贿罪的重要性和必要性，开启正文。 本文正文，由三章组成。 第一章为行贿罪的概述，包括行贿罪的历史沿革、当今含义。要说明 一个问题，必须先要了解它的基本情况，所以对行贿罪基本问题的概述是 整篇文章的基础。该部分首先说明行贿罪的历史沿革，从行贿的辞源含义 开始，汇总从古至今我国法律中关于行贿罪的规定，以传承历史中的合理 和优秀部分，古为今用其次说明行贿罪的当今含义，包括我国和世界上 其他国家对于行贿罪的定义，概括出当今行贿罪的本质特征，是释疑的前 提。 第二章对行贿罪疑难问题的研究，共五点 第一点研究对合犯理论对于行贿罪的意义。通过对对合荨口里论的研究 来解决行贿罪和受贿罪的关系问题。在该部分，首先对对合犯进行了界定。 在比较分析对合犯概念的狭义说、广义说的基础上，采纳了广义说的观点， 认为对合犯不必然代表着共同犯罪，有构成必要共犯的对合犯和非构成必 要共犯的对合犯之分，从而为行贿罪和受贿罪对向性关系的界定提供了最 根本的标准。根据这一标准，综合分析行贿罪和受贿罪对合陛的肯定说、 否定说、折衷说三种观点，提出新的观点：行贿罪和受贿罪是对合犯，而 且是非构成必要共犯的对合犯。 第二点是行贿罪关于贿赂”的争议及其解答。关于“贿赂的规定， 我国大陆及港澳地区和世界上其他国家以及国际公约的规定均不尽相同， 概括起来可以分为利益说、财物说和物质说三种。本文根据( ( 联合国反腐 败公约的规定，认为应当采纳它对于贿贝纱的界定，即是将贿赂规定 为“不正当好处”亦即“不正当利益”，不正当利益的内容或范围，包括 了物质性利益和非物质性利益，物质性利益主要有财产、收益和犯罪所得 等可以用经济或金钱价值加以衡量的利益这样的界定就可以解答很多司 法实践中无法操作的行贿问题，包括惟贿赂， 第三点为行贿罪客观表现及形态认定方面的疑难研究。在行贿罪的客 观表现方面，通过对行贿方式的研究，提出了完善行贿罪客观方面的建议。 在行为方式上采用联合国反腐败公约所用之列举式，列明为诸如许诺 给予、提议给予和实际给予等方式。 在犯罪形态方面，分析了行贿罪未完成形态的区分标准，用刑法总论 中的理论，将复杂问题简单化，把行贿罪的嘈手”界定为犯罪分子已经 开始实行给予行为，以此为分割点划分既未遂形态。在罪数形态上，主要 涉及牵连犯的处罚问题。本文采纳通说观点，对于牵连犯，凡是法律有明 文规定实行数罪并罚的，一律数罪并罚；凡是法律没有明文规定的，则采 用牵连犯的原则，择一重处理 第四点是对行贿罪犯罪目的的释疑鉴于我国刑法规定行贿罪须以 “谋取不正当利益”为目的，导致对何为“不正当利益”以及行贿犯罪的 本质产生了更多的疑问，引出了更多的问题。本文从行贿罪的危害本质入 手，结合世界各国包括联合国反腐败公约的规定，建议取消“谋取不 正当利益”这一目的规定，而将”谋取不正当利益”做为量刑情节，在量 刑的时候与”谋取正当利益”而行贿的行为做出区别对待。以期用简单的 规定来规避不必要的复杂 第五点为行贿罪刑罚方面的疑难问题研究。我国的立法经历了行贿罪 受贿罪并重到轻行贿重受贿的不同阶段。在如今轻行贿重受贿的规定下， 为了打击和遏制腐败犯罪，我们有必要在刑罚方面对行贿罪作出完善。本 文建议对行贿罪增设罚金刑，但不赞成将行贿罪的法定刑提高到和受贿罪 一样的死刑，更不赞同行贿罪和受贿罪规定相同的刑罚在增设罚金刑的 同时应当加大行贿罪的查处力度，不枉不纵，打击行贿犯罪，遏制腐败。 第三章是对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿问题的研究。这 也是联合国反腐败公约作出的新规定，我国尚无这方面的研究。本文 在先界定外国公职人员和国际公共组织官员的概念的基础上，试图通过在 我国刑法典中增设对外国公职人员或者国际组织官员行贿罪的方法来达 到和( ( 联合国反腐败公约的一致。 关键词：行贿罪( ( 联合国反腐败公约贿赂疑难问题 b r i b e r yi s at y p i c a la c to fc o r r u p t i o n u n d e rt h ef l e ws i m a l i o no ft h e e s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i cs y s t e m , t h ec r i m eo f o f f e r i n gb r i b e si sm o l ea n dm o r ep r o m i n e n li th a s b e c o i i l eas e r i o u sc o r r u p t i o n t ot h eb o d yo fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y t 1 1 ea p p e a r a n c ea n ds p r e a do f b f 曲n o t o n l yi n t e r r u p t st h eu s u a lc o r n p e t i t i o no fm a r k e te c o n o m y , b u ta l s oc o r r u p t s n a t i o n a ls t a f fa n dd a m a g et h ei m a g eo fn a t i o n a ls e t u pa m o n gt h ep e o p l e ，s oi ti s h a r m f u lt ot h es o c i e t yg r e a t l y b r i e r yi st h em a i ns o u r c eo fe v i l t b ee x i s t i n g ”c r i m i n a ll a w i f o rt h e c l i m eo fo f f e r i n gb n 2 x ：si sa l s oi m p e r f e c t , t h e r ea r cd i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g so f t h i sc r i m ea n dm a n yk n o t t yp r o b l e m s ”u n i t e dn a t i o n sa n t i - c o r r u p t i o n c o n v e n 石o n ”g o e si n t oe f f e c tf r o mf e b r u a r y1 2 , 2 0 0 6i no l i n a , h a v i n ga nv e r y i m p o r t a n t e f f e c tt oo u rc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dc r i m i n a l j u d i c i a r yo f t h ec r i m eo f o f f e r i n gb r i b e s ，r h i se s s a yi s b a s e do nt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a w ，c o m b i n e d t h em l e so ft h e ”u n i t e dn a t i o n sa n f i - c o r r u p 曲ns t i p u l a t i o no ft h ec o n v e 【l d o n ”a n ds t u d i e st h ec r i m eo fo f f e r i n gb n b e sh i s t o r y 、m e a n i n g s 、c o n s t i t u t i v e d e m e n t s o f t h e c r i m e 、f o r m o f t h e c l i m e 、p e n a l t y a n d s o o n , h o p i n g t o s t u d y t h e p r o b l e mo f t h i sa c ( x l s a f i o nt od i r e c tl e g i s l a t i o na n dp e r f e c tj u d i c i a r y t h ee s s a y i n c l u d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt e x t , t h r e ec b 珥o m m ，a b o u t3 0 , 0 0 0c h a r a c t e r s t h e i n t r o d u c t i o ne x p o u n d e dt h em o t i v a t i o na n ds i g n i f i c a n c eo ft h ec r i m eo fo f f e r i n g t , n a x 葛s t u d i e st h es i g n i f i c a n c ea n dn e 麟s i t yo ft h ec r i m eo fo f f e r i n gb r i b e s , s t a r t e dt h et e x t t 1 1 et e x th a st h r e ec h a p t e r s , a b o u t3 0 , 0 0 0c h a r a c t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri st h es u m m a r yo ft h ec r i m eo fo f f e d n gb n q ) e s ，i n c l u d i n g t h eh i s t o r ya n dc o n c e p to fi t i ts u m m a r i z e st h en a t t n eo ft h ec r i m eo fo e e e r i n g b n b e s ，w h i c hb e c o m e a p r e r e q u i s i t ef o rr e s o l v i n gak n o t t yp r o b l e m l es e c o n dc h a p t e rs t u d i e st h ec r i m eo fo f f e r i n gb n l x sk n o t t yp r o b l e m , i n c l u d e sf i v es e ( x i o n s 1 1 1 ef i r s ts e c i i o ns t u d i e st h et h e o r yo fc o r r e s p o n d e n c eo f f e n s e s ，i no r d e rt o s e t t l et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd l ec r m co fo f f e r i n gb t f l ) e sa n dt h ec r i m eo f a c c e p t i n g b r i b e s n l es e c o n ds e c t i o ni sa b o u tt h ed i s p u t a t i o n so f t h eb i 咖a n dt h e i ra n s w e r s b a s e do nt h er u l e so ft h e ”u n i t e dn a t i o n sa n t i - - o ns t i 埘i l a 石o ft h e c o n v e n t i o n ”，t h ee s s a yt h i n k st h a tt h ec o n t e n to f b n 【b e t yi si l l e g i t i m a t eb e n e f i t 7 n l et h i r ds e c t i o ns r l d i e 8t h ew a y so f b n b e r y , t h i n k st h a tt h ew a y so f b n b e r y a l eg w m g , o t t e r m g , o r p r o m m m gb r i b e s 田1 ec r i m i n a lf o r mo ft h ec r i m eo fo f f e r i n gb n 2 ) e s , t h i n k st h a tt h es t a n d a r d o f i t i s b e g i n n i n g t o c o m m i t t h i s c n l - n e 皿l ef o u r t hs e c t i o ns t u d i e sc r i m i n a lp u r p o s eo ft h ec r i m eo fo f f i n gb r i b e p u tf o r w a r d t h ep r o p o s a lt h a tc a n c e lt h er u l eo f s e e k i n gi l l e g i t i m a t eb e n e f i f r 1 1 】e 矗f i hs e c t i o ns t u d i e st h ep e n a l t yo ft h ec r i m eo fo f f e r i n gb n o e s , p u t f o r w a r dt h ep r o p o s a lt h a ts c t 叩f i n ep u n i s h m e n ta n dt h i n kt h a tp e n u r yo ft h e c r i m e o f o f f e r i n g b r i b 鼯m u s t b e u n l i k e t h e c r i m e o f a c c e p t i n g b n o e s m l ct h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h ef o r e i g np u b l i co f f i c i a la n dt h ei n t e m a f i o n a l c o m m u n i 锣o r g a n i z a t i o no f f i c i a l o u rc o u n t r yd o e sn o th a v et h i sa s p e c t r e g u l a t i o n 1 1 l i se s s a ys u g g e s t st h a t e s t a b l i s han e w c h a r g ew h i c hi sa b o u to f f e r i n gb n b e st ot h ef o r e i g np u b l i c o f f i c i a la n dt h ei n t s m a t i o n a lc o m m u n i t yo r g a n i z a t i o no f f i c i a l k e y w o r d s ：t h ec r i m eo fo f f e r i n gb r i b e s ；”u n i t e dn a t i o n sa n t i - c o r r u p t i o n c o n v e n t i o n ”：b r i b e s ；k n o t t yi s s u e 2 引言 联合国反腐败公约在序言中明确指出，慵败对社会稳定与安全 所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观 和正义并危害着可持续发展和法治”，“腐败已经不是局部问题了，而是一 种影响所有国家社会和经济的跨国现象”，“预防和根除腐败是所有各国的 责任”有的公约还认为，喘败威胁法治、民主和人权，损害良政、公平 和社会正义，扭曲竞争，阻碍经济发展，并且危及民主体制的稳定和社会 道德基础”。联合国秘书长安南在联大通过联合国反腐败公约发表演 说时也明确指出：“腐败犹如瘟疫，腐蚀着人类社会，它破坏民主、法制、 人权，使市场畸形、人民生活受损，并引发有组织犯罪，恐怖主义及其他 威胁人类安全的隐患”。 在经济全球化的背景下，腐败的危害性不仅仅涉及到一个国家，而且 关系到整个国际社会。随着经济全球化趋势的出现，国际社会越来越重视 国际经济交往活动中的腐败犯罪问题，从而出现了一系列共同谴责这类犯 罪行为的国际文件。正是在这种国际背景下，联合国反腐败公约出台 了。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，十届全国人大常委会第十八次会议审议批准了联 合国反腐败公约这对推进我国的反腐败立法，加强同腐败犯罪作斗争， 以及开展反腐败的国际合作，都将产生深远的历史性的影响 行贿是典型的腐败行为。行贿是滋生腐败的缘由之一，要防止腐败， 就需要从源头上控制。完善行贿罪立法，打击行贿犯罪，是解决腐败问题 的有力途径之一。本文将以我国现有刑事法律为依托，重点根据联合国 反腐败公约中关于行贿罪的规定来解答我国现行行贿罪多方面的疑难问 题，包括犯罪构成、犯罪形态、刑罚等等，以期望通过对行贿罪的研究达 到遏制腐败的最终目的。 外交部条约法律司编译：欧洲委员会反腐败刑法 ， 及相关法律文件，北京 法律出版社，2 0 0 4 版，第1 3 7 页。 。联大通过反腐败公约安南呼吁各国签署批准该公约”，人民日报，2 0 0 3 年1 1 月2 日，第3 版。 1 第一章行贿罪概述 一、行贿罪的历史沿革 ( 一) 中国古代关于行贿罪的规定 贿者，形声字，从贝，有声，本义为财物。尔雅中日：贿，财也。 左传文公十八年：窃贿为盗。储卫风氓：以尔车来，以我贿 迁贿做为名词，均以财物释之。以动词用，贿者，有贪财之意，如：贿 求( 以行贿手段营求好处，用财物买通别人) ，陈书后主沈皇后传日： 政刑驰紊，贿货公行。我国历史上最早以事件形式记载行贿的是在左传 一书中：嗑献子聘于周，王以为有礼，厚贿之。”贿常用的词组就是哺 赂? ，意思为用给予报酬( 如金钱，财产、利益或方傍d 来收买某人( 如政府 官员) 。第一次真正将嘴赂，一词做为贬义词记载在历史史册的是贿赂 行为盛行而被刑律惩罚，左传昭六年载：“乱狱滋丰，贿赂弃行”。我 国古代法制发展史中，行贿行为和受贿行为最早一般都称为赇东汉许慎 释赇为“以财物枉法相谢也”据颜师古注“以财求事日赇”段玉裁注则 日：枉珐者，违法也，法当有罪，而以财求免，是曰赇，受之者亦日赇” o 可见，我国封建社会的行贿罪是指利用送钱财的方式来达到免除自己罪 责的违法行为。这种犯罪在客观方面有为谋取不正当利益而以财物相谢的 行为表示；在主观方面，是要达到免除自己罪责的非法目的。 行贿行为和受贿行为是具有对向性的，有受贿行为，必然要有行贿行 为的存在。我国古代一直重视对贪污贿赂犯罪的惩处，其中当然包括对行 贿犯罪行为的处罚。 秦律中有“通钱”罪名不少学者认为“通钱”即指贿赂而言，实际 上就是以后的行贿罪。从考古发掘的秦简中我们可以清楚地看到，秦朝 法律不仅规定“通钱而黥城旦”( 即行贿者只要行贿一文钱，就要处以 附加刺面的六年徒刑) ，而且，“知人通钱而为藏”，即代为行贿者收藏钱 财者，一旦被发现也要治罪。 及至汉代，汉承秦制，对于行贿罪( 行赇) 的处罚依然重视。史载“临 汝侯灌贤坐行赇罪，国除。”。“汾阳嗣侯意坐行赇，髡为城里，。犯行贿 页第版年 s ： 社 殷出 院法民 人 京 2 北沧新史法莉国中志 王。糕鬈装器 罪有时还被处死，据史记功臣表记载，汉武帝建元六年，乐平侯卫 侈“坐买田宅不法，有请求吏死”。同时，汉朝法律还规定，替别人行贿而 导致官吏受赇枉法的要受到二年劳役刑的制裁，诸为人请求于吏以枉法， 而事已行为听求者，皆司冠”。汉朝法律在行贿罪的范围规定上比秦律又 有了进一步的发展，刑罚上也比秦严苛。 魏晋南北朝时期是我国封建法律逐步走向成熟和完善的重要时期。从 ( ( 魏律、( 晋律、梁律、后周律中都有请赇篇( ( ( 梁律为( ( 受 赇篇) 的设置就可以看出，此时法律对贪污贿赂罪的规定较之前代更为 详细明确。魏律十八篇中的请赇律就是针对管理行贿受贿的犯罪行为 而设立的。 隋唐时期，是中国封建社会的成熟和繁盛时期，尤其以唐为最盛，此 时的封建法律制度日臻完善，关于行贿犯罪的规定也同样详细具体。唐 律中不仅对执法官吏的收受贿赂行为进行了详细具体的惩罚规定，而且 对当事人旨在违法循私的“有事以财请求”的行贿行为也严加禁止。唐朝 法律规定，行贿的人( 唷所请求者”) 和同意接受贿赂的宫( 叫“主司许 者”) 同等治罪：“诸有所请求者笞五十，主司许者与罪同。”不仅如此， 唐律还对替别人行贿，特别是那些处在重要地位的所谓“势要”官员替别 人行贿的行为也有明确的处罚规定：“为人请者与自请同。”对于那些“势 要”官员，即使官不高，只要有替别人向官员请求曲法行私的行为就要打 一百杖：“无问行与不行，许与不许，但嘱即命杖一百。”如果替别人行贿 导致官吏严重枉法的结果，替人行贿者就要同受贿官员同样处罪。同时还 规定，如果替别人行贿的人自己也接受财物的，比坐赃罪还要加重二等处 罚：“受人财而为请求者，坐赃论加二等。”可见，储律惩治贪污犯罪， 更严惩贿赂犯罪，双管其下，意图从制度上来根除贪污贿赂犯罪。 宋朝为了防止、惩治官吏利用职权收受、索取他人财物，颁布了一系 列严惩贿赂之罪的法律诏令。( ( 宋刑统请求公事中“曲法受财请求” 等条明确规定：行贿罪与受财同是犯罪主体，其行为双方都要受到法律的 制裁。同时，由于行贿与受财双方的责任不同，且有数额多少，情节轻重 不同的区别，所以律分条而刑有异，其处罚自笞五十到判死刑不等。宋 刑统请求公事载：“有事之人用财行求而得枉法者坐赃论。不枉法者， 谓虽以财行求，官人不为曲判，减坐赃二等。即同事共与者，谓数人同犯 o 汉书恩泽侯表) 一事，敛财共与。元谋敛者并赃为首，仍倍论，其从而出财者，各依己分 为从”。宋法中对行贿及其所带来的不同程度的违法后果而明确规定的法 律责任，对惩治贿赂之风有十分积极的意义 元朝的腐败非常泛滥。元代权臣之多，权力之大，在中国历史上是少 见的权钱交易司空见惯，行贿自然猖獗但是元朝法律对行贿罪也有具 体规定：“与财者，枉法，减受身人罪一等；不枉法者，减罪二等。”。只是 元朝社会矛盾从生，积重难返，终于灭亡。 明朝的开国皇帝朱元璋认为“吾治乱世，刑不得不重”，。所以明朝一 直沿用“重典治世”的思想，法律以严苛著称，对行贿罪的处罚也体现出 了这个特点。明朝法律对犯赃官吏，不仅惩罚本人，也惩治通贿人。洪武 四年曾敕谕刑部：“官吏受赃者，并罪通贿之人，徙其家于边，著为令”。 大明律则明文规定：凡官吏受财者，计赃科断说事过钱者，有 禄人减受钱人一等。无禄人减二等，罪止杖一百各迁徒有赃者，计赃从 重论” 清朝的法律基本沿袭明朝。有关行贿罪的具体规定上( ( 大清律与 ( ( 明律基本相同。( ( 大清律例中大体相当于今天贿赂罪的罪名是“官 吏受赃”。分为正律十一条：“有事以财请求”、“坐赃致罪”等等。 纵观封建时期各个朝代对“行贿罪”之规定，可以发现贿赂的内容延 续了上千年而不变，全部规定为“财物”。这样的规定主要在于封建时期 社会经济生活的相对有限性。但如今已到了经济全球化时代，社会经济生 活繁杂无比，单单将“贿毋矽界定为“财物”早已不适应形势的发展，非 司法造成了相当大的不便。 在刑罚上，行贿罪与受贿罪并重，一律采用重刑。行贿罪的最高法定 刑已有死刑的规定这样两罪处罚并重的态度值得我们借鉴。在宋代，宋 刑统中对行贿及其所带来的不同程度的违法后果明确规定法律责任，十 分具有先进性。 ( 二) 中国近代关于行贿罪的规定 辛亥革命后，国民党南京临时政府于1 9 1 2 年颁行的( ( 中华民国暂行 新刑律将行贿罪分成普通行贿和事后行贿两种罪名第1 4 2 条规定：“对 o 宋刑统卷二请求公事。 o 元典章刑郭卷诸赃三 o 明史卷9 3 刑法 o 明史刑法志，。 官员、公断人行求贿赂或期约或交付者，处四等以下有期徒刑、拘役或三 百元以下罚金。”第1 4 3 条规定：“对官员、公断人事后行求贿赂或期约或 交付者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。”上述两条，前一条 是普通行贿罪，以行为人对于官员、公断人职务上的行为有所请托而行贿。 行求、期约或交付贿赂三种阶段性行为，只要具有其中之一的贿赂行为， 便构成犯罪。后一条是事后行贿。暂行新刑律对行贿罪只划分上述两 罪，并不像历代刑法那样按是否“得枉法”再细分罪名，并规定了前者重 于后者的处罚。暂行新刑律还对行贿罪适用了罚金刑。 国民党政府1 9 2 8 年公布的中华民国刑法对行贿罪有三条规定。 第1 2 8 条第2 款：“对于公务员关于职务l 之行为，行求、期约或交付贿 赂或其他不正利益者，处二年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金” 这是普通行贿罪，请托的仅i 蝴员不违背职务之事项。第1 2 9 条第2 款： “对于公务员关于违背职务之行为，行求、期约或交付贿赂或其他不正利 益者，处三年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金。”这条是加重的行 贿罪，请托的是公务员违背职务之事项，但不以实施为条件，而以行为人 对于公务员违背职务之公务行为有所请托为构成要件。第1 3 0 条第2 款： 对于有审判职务之公务员或公断人，关于处理或审判之法律事件，行求 期约或交付贿赂或其他不正利益者，处三年以下有期徒刑，得并科三千元 以下罚金。”这条也是加重的行贿罪，因其行贿对象是有审判职务之公务 员，请托的又是有关法律事件的处理或审判，所以处罚同违背职务之行贿 罪是一样的该部妍4 法依然对行贿罪有罚金刑的规定，行贿罪的行贿 对象将原来“官员”，改为“公务员”，更富有时代性。 国民党政府1 9 3 5 年公布的( ( 刑法在台湾地区仍至今沿用，其中也 有详尽的行贿罪规定如第1 2 2 条第3 款规定：“对于公务员或仲裁人关 于违背职# 三z , 5 - 为，行求期约或交付贿赂或其他不正利益者，处三年以下 有期徒刑，得并科2 千元以下罚金但自首者减轻或免除其刑，在侦查或 审判中自白者得减轻其刑”它与我国大陆地区现行( 刑法不同之处在 于：( 1 ) 主体方面不包括单位；( 2 ) 在手段上不仅给付财物，还包括财产性 利益和其他利益( 贿赂以外的一切足以供人需要和满足欲望的有形或无形 利益) ；( 3 ) 行贿罪的构成必须以相对应的受贿人违背职务之行为为条件。 以上对于行贿罪的规定亦有值得我们今天借鉴的地方，其一是贿赂的 内容广泛，不局限于财物，还包括切不正当利益；其二是均对行贿罪规 定了罚金- n 新中国刑事立法对行贿罪的规定，始于1 9 5 2 年( ( 中华人民共和国惩 治贪污条例，该条例第6 、7 条对行贿罪作了规定1 9 7 9 年颁布的中华 人民共和国刑法第1 8 5 条第3 款对行贿罪第一次以刑法典的形式在立法 上予以正式确认该款规定：“向国家工作人员行贿的，处3 年以下 有期徒刑或者拘役。”1 9 8 8 年通过的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) ) 第7 条对t 9 7 9 年刑法作出了补充规定，该条第1 款规定：哟谋取不 正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务 的人员以财物的，是行贿罪。”首次以立法形式规定了行贿罪的概念。而 我国大陆地区现行刑法基本延续了新中国以往的规定，变动不大。 二行贿罪的当今概念 ( 一) 我国刑法中的行贿罪 1 9 9 7 年3 月1 4 日八届人大五次会议修订的新刑法在第1 6 4 条、 第3 8 9 条、第3 9 0 条、第3 9 1 条、第3 9 3 条分别规定了行贿犯罪的种种表 现形式及处罚方法，使行贿犯罪立法趋于完善，形成了完整的体系。 所谓行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行 为。依照刑法第9 3 条之规定，所谓“国家工作人员”，是指国家机关 中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的 人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、 事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员， 以国家工作人员论简言之，我国现阶段关于行贿罪的界定就是：为谋取 不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。 ( 二) 国外关于行贿罪的界定 世界各国刑法，也都无例外地在各自的刑法体系中明确规定了行贿 罪，但是在具体的规定匕备有不同，各具特色。总体而言，一般将行贿罪 定义为：对公务员、仲裁入或其他从事特别公务的人员现在或将来的职务 行为( 包括违反职务的行为) 请求、约定或交付贿赂的行为。 ( 三) 国际公约关于行贿罪的界定 在联合国有关公约上对行贿罪也作了相关的规定。如联合国打击跨 国有组织犯罪公约第8 条第1 、2 款规定下列腐败行为为犯罪行为：1 、 直接或间接向工作人员许诺、提议给予或给予公职人员或其他人员或实体 不应有的好处，以使该公职人员在执行公职时作为或不作为；2 、对外国 公职人员或国际公职人员的上述行为和其他形式的腐败行为也要规定为 刑事犯罪，并将作为共犯参与根据e 述所确立的犯罪规定为刑事犯罪联 合国反腐败公约在定罪方面要求各缔约国均应当采取必要的立法措施和 其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：( a ) 直接或间接向公职人 员、外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者给予该 公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公 职时作为或者不作为；该公约同时要求将经济、金融或者商业活动过 程中下列故意实施的行为规定为犯罪：( a ) 直接或问接向以任何身份领导 私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者给予该 人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为。 综观e 述概念，繁简不一我国的规定较为简单，将犯罪对象限于国 家工作人员而不同于有些国家把仲裁人、代理人等纳入其中这样的规定 符合中国国情，也能最大限度的打击犯罪，不枉不纵，符合行贿罪的本质 含义。但将贿赂限于财物”则具有相当的局限性。贿赂之所以成其为贿 赂不是因为它本身具有的属性而是因为它被人使用的方式。凡被行贿人用 做行贿之用的，且能够被操作的，都应纳入贿赂的范围而非仅仅局限于财 物”。并且随着社会经济生活的发展，贿赂的内容越来越广泛且多样倘若 只规定为“财物”则会放纵相当大的一部分犯罪，危害甚大 我国刑法仅规定“交付”一种行贿行为。纵观世界各国刑法，很多国 家和地区对行贿行为的规定，都根据行贿行为的发展阶段，将行贿行为规 定为行求、期约、交付三种行为。例如我国台湾地区、罗马尼亚、保加利 亚、韩国等行求是指行为人表示愿意交付贿赂或其他不正当利益，用以 请求公务员或仲裁人作有利于已之违背职务行为而言，行为人只要就具体 请托事项为贿赂之意思表示，无论明示或暗示，亦不论直接或间接向公务 员或仲裁人表示，均足以构成本罪之行求行为又行为人只要有行求之表 示，即为已足，不以相对之公务员或仲裁人已允其所请为必要，惟行求若 已得公务员或仲裁人之承诺，则已为期约。期约系指行为人与公务员或仲 裁人双方就其所期待之事项互为约定交付贿赂或其他不正当利益而言，此 等不法约定系由行为人，抑或由公务员或仲裁入主动而成者，均不影响本 罪之成立交付则指使公务员或仲裁人取得贿赂或其他不正利益而言，行 为人直接交付，抑或间接交付亦与本罪成立无关。我国现行( ( 刑法洚仅 规定了“交付”一项。按照刑法相关规定，对行求和期约行为可以按照 行贿罪的预备或未遂来处理，但司法实践中对这类行为基本都未追究。而 且，由于行贿行为往往是“一对一”进行，蒙着人情往来的而纱，极具隐 蔽陛，因此取证较为困难，这使查处工作障碍重重、步履维艰。所以我国 刑法也没有必要将这三个阶段列明，现有的鲫q 法中的规定本身就 可以按照行贿罪的预备或未遂来处理解决的问题，就不要将它复杂化。 。韩山蹬：刑法特论( 下册) ，台北：三民书局股份有限公司，1 9 7 9 版，第8 6 9 页 8 第二章行贿罪疑难问题探究 一，对合犯理论对于行贿罪的意义研究 ( 一) 对合犯的含义分析 在大陆法系国家，对合犯是与集合( 团) 犯一起，被作为必要共犯下的 一个子概念提出来的。现在，在大陆法系发源地之一的德国，刑法学者将 必要共犯分为集团犯( k o n v e r g e n z d e li k t e ) 和偶遇犯( b e g e g n u n g s d e ii k t e ) 两种在集团犯的情况下，同一方面的各参与者的行为均指向同一目标。 而在偶遇犯的情况下，参与人的行为虽然也是指向同一目标，但各参与人 来自不同的方面，因此，行为在一定程度上是相互交合在一起的。我们 可以看出，这个偶遇犯”就包括我们这里的对合犯，或者说对合犯是偶 遇犯的一种。在甚本，对合犯是和对向犯，对立的共犯、对行陛共犯、会 合e 。同一的概念，学者认为，晰谓对向犯，正如重婚罪、贿赂罪，是在 构成要件上，以两个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪。”如果缺 少另一方面的行为，这种犯罪就不能成立。同时认为“这种情况虽称为 必要共犯，但用语实属不妥”。田 对合犯，在刑法学意义上，可以做如下分析： 1 此“对合”，着重是指行为人在行为上的对合，而不是说实施行为 的主体双方的对应才是最主要的。主体上的对应虽然也是成立对合犯所 必需的基本条件，但“无行为则无犯罪”。行为对于犯罪成立才具有决定 意义，行为是刑法的基础和刑法学研究的中心所以，我们所要研究的对 合犯也应该立足于这个角度。 2 对绗为上的对合”的理解：( 1 ) 行为上的对合，是指行为人的行 为在自然意义上的概念对向性。行贿者必须向受贿者行贿，受贿者接受的 也只能是行贿者的贿赂。从自然意义上来说，行贿就意味着存在着受贿者 也即行贿的对象；反之，受贿也就意味着行贿主体的存在。行贿、受贿从 自然意义上来讲就是不可分割的( 2 ) 行为上的对合，不是指构成要件上 o 德 汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书，( 总论) ，徐久生译北京：中 国法制出版社，2 0 0 1 年版，第8 4 7 页。 o 日 珑川幸辰：犯罪论序说，工泰译，高铭喧、赵秉志主编：刑法论丛( 第4 卷) ，北京t 法律出 敝社，2 0 0 0 年版，第4 4 2 页。 o 日 大谷实：刑法总论，婺宏译，北京；法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 9 6 页 o 同上书，第2 9 6 页。 9 甘雨沛、何鹏主编：外国刑法学，北京：北京大学出版社，1 9 8 4 年牍，第4 3 0 页。 9 的对合性，即各行为人的对合行为的样态可能存在着差别正因如此，我 们才可以将对合行为规定在不i 司的法条之内，而不是总是规定于同一个法 条之中，对其做出不同的评价；甚至可能只规定处罚对合双方中的一方行 为者的行为，而对另一方的行为并不加以处罚。( 3 ) 行为上的对合，更不 是指两个确定罪名之间的对合性。由于行贿方、受贿方都存在着是自然人 及单位的可能性，所以单是行贿方可能构成的犯罪就有行贿罪、单位行贿 罪和对单位行贿罪三种，而受贿方可能构成的犯罪也有受贿罪和单位受贿 罪两种。但无论如何，行贿与受贿行为之间的对合陛保持不变。 关于对合犯的概念，我国学术界主要有二种观点：第一种观点是狭义 的对合犯的概念。如有学者认为，对合犯是指互为犯罪对象而构成的共同 犯罪。d 狭义的对合犯慨念的特点是将对合犯仅仅限定于必要的共同犯罪 的范困之内，只有实施了具有对应性质的行为且具有对应关系的双方均构 成犯罪的情况下，才存在对合犯。行贿罪与受贿罪双方均构成犯罪，如果 一方构成犯罪，而另一方不构成犯罪，则无对合犯可言。上述刑法理论通 说认为，对合犯是与多众犯相对应的必要的共同犯罪，采取的就是这种狭 义对合犯的概念。第二种是广义的对合犯的概念。如有学者认为，对合犯 是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对合犯是指某一种 犯罪的实施或者完成，必须基于两个行为人双方之间的对应行为才能成立 的犯罪，缺乏其中一方的行为，这种犯罪就无法完成乃至于无法实施。广 义的对合犯概念的特点是指将具有对应关系双方而且实施了对应性行为 的才作为对合犯。根据广义的对合犯的概念，对合犯的范围既包括双方都 构成犯罪的情形，也包括仅仅只有一方构成犯罪的情形。狭义的对合犯概 念将对合犯局限于必要的共同犯罪的范困之内，不适当地缩小了对合犯的 范围。将一方构成犯罪而另一方不构成犯罪的情形排除在对合犯之外，实 际上是否认了双方行为的对合性，也势必降低了对合犯研究的理论稍值。 事实上，在一方构成犯罪丙另一方不构成犯罪的情况下，刑法理论上仍称 之为对合犯，人们一般也均认为其是对合犯。 因此，本文赞同广义说，认为对合犯是指具有对应关系的双方实施了 具有对应性之行为，并且至少有一方受到刑法上否定评价的法定的犯罪形 态。由此可见，对合犯不必然代表着共同犯罪。根据对合犯与共同犯罪的 。杨春洗、杨敦先主编：串国刑法论，北京：北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 5 页 童张明楷：刑法学，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第3 3 3 页。 o 杨联培：。试论对合犯0 法律科学，1 9 9 2 年第1 期，第4 8 页。 1 0 关系，可以将对合犯分为构成必要共犯的对合犯和非构成必要共犯的对合 犯两种情况。行贿罪和受贿罪则属于第二种情形，是非构成必要共犯的对 合犯。 ( 二) 行贿罪与受贿罪之对合性观点争鸣 1 肯定说 此说认为，对合犯是指两人以上相互以存在对方的行为为要件的犯 罪。含有四种情况：1 双方的罪名和法定刑相同2 双方的罪名和法定刑 都不相同。比如：行贿罪和受贿罪。3 双方的罪名相同，但是法定刑不同。 4 只处罚一方的行为。o 有学者认为，行贿罪和受贿罪实际上是一罪，是 一种必要共犯的关系。还有学者认为，行贿罪和受贿罪作为既遂犯罪都不 可能是单独、与对向犯罪没有关联的犯罪，因此它们之间相互处于一种所 谓的必要共犯关系，即没有行贿的事实就不会有受贿罪。 2 否定说 此说认为，对合犯罪又称为对行犯，是指两人以上互相以对方的对应 行为的存在为条件的一种犯罪形态。对向犯罪作为一种犯罪形态在理论上 值得探讨，但作为一种必要共同犯罪则未必适当。因为对向犯中双方的行 为往往不具有共同犯罪的性质。行贿罪和受贿罪都是独立的犯罪，两者 并不一定是必要共犯。而且两者有诸多区别之地：受贿罪以违反义务为内 容，行贿罪则是以引起受贿为内容；前者是身份犯，而后者则不是；行为 人要求贿赂时，没有相对人的行为就能成立综上所言，行贿罪和受贿罪 并非一定是必要共犯。曲 3 折衷说 此说认为，对合犯即传统共同犯罪理论中必要共同犯罪的一种，又称 为对合性的共同犯罪。对合性共同犯罪是以共同犯罪人之间相互对应的行 为之结合为构成要件的共同犯罪，如果缺少任何一方相对的行为就不可能 犯罪，其特点是共同犯罪人各自实施相互依存的行为，而罪名可以不同。 以这样的标准来衡量行贿罪和受贿罪的对向或对合关系，可以推定行贿罪 和受贿罪的对向性并不是无条件存在的，而是有限制的，折衷限制体现为 “在我国刑法中贿赂犯罪的对合性仅仅表现为行贿行为与受贿犯罪之间 。刘卫东：“行贿者，看招”。( 深圳周刊。2 0 0 0 年第4 4 期，第2 4 页 。张明楷：外国刑法纲要) ，北京：清华大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 8 7 页、第7 8 0 页。 。黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典释义( 下册) ，北京：中国政法大学出版，杜2 0 0 0 版，第8 0 1 页 。高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京：中国法制出版社，z 0 0 0 版，第2 9 7