（国际法学专业论文）国际商事ADR问题研究——兼论中国国际商事ADR的完善.pdf

i 国际商事 adr 问题研究 兼论中国国际商事 adr 的完善 作者姓名：韩现利 指导老师：李艳梅 学科专业：国际法学 研究方向：国际私法 年级：2006 级 中文摘要 adr( alternative dispute resolution)，是在诉讼之外，依靠当事人之间的对话解决纠纷 的方法。adr方式降低了争议解决过程中的对抗性，赋予当事人尽可能多的意思自治权， 使当事人能够在较为平和的氛围下解决争议。这些优点刚好符合国际商事交往中双方当事 人的利益需求，在国际贸易往来中，adr制度也就越来越受到人们的重视和信赖。为此， 包括联合国国际贸易法委员会在内的国际组织和国家都相继制定了诸如调解规则、仲裁规 则、示范法等形式的 adr规则，力争在保持意思自治性的前提下保证程序公正，使 adr 方式在国际商事交往中得到更健康的发展。中国入世后，与国际社会的联系更加密切，更 应该在日益频繁的国际商事交往中顺应时代的趋势，更好的运用和掌握 adr 方法以维护 自己的利益。然而，综观我国的相关立法，对于国际商事 adr 方面还未尽其详，有构建 和完善国际商事 adr 的条件和市场。本论文就是正在此背景下展开研究的。 本论文共分五部分，主要内容如下： 第一章概括介绍国际商事 adr。国际商事 adr 的概念从一般的 adr 发展而来。本 部分通过对 adr 的概念分析，界定国际商事 adr的定义。在研究国际商事adr 的特征 及类型的基础上，探讨国际商事 adr 与国际民事诉讼之间的关系，认为在国际商事纠纷 解决机制中援引 adr 方式有其优越性。 第二章探讨国际商事 adr 的构建依据。国际商事纠纷解决作为一种服务产品，有其 存在的经济学、法律社会基础，在经济学、后现代法学及法律社会学的指导下，可构建国 际商事 adr，以便完善国际商事纠纷解决机制。 第三章分析国际商事 adr 的价值。相对于诉讼而言，adr 具备的简便、低廉的特性， 使用起来成本不高。在国际商事纠纷中引用 adr 的方式解决争议，可以在尊重当事人自 主选择的基础上，提高纠纷解决的效率，从而合理分配国家的司法资源，维持国际秩序。 第四章分析并评价国际商事 adr的域外发展状况。adr 的发展源远流长，英美国家 对 adr在国际商事纠纷解决中的适用促使 adr 得到长足发展。联合国国际贸易法委员会 和国际商会均有国际仲裁和调解的相关规则和机构，为世界各国构建国际商事 adr 提供 了可借鉴的范本。 第五章对构建和完善我国国际商事 adr提出粗浅建议。 我国有使用 adr 方式解决纠 ii 纷的传统。入世以来，我国涉外商事纠纷增加，而国际社会利用 adr 解决国际商事纠纷 已渐成规模。为适应国际发展的趋势，有必要根据我国国情，重视 adr 在解决国际商事 纠纷中的作用，完善我国仲裁和调解立法，拓展国际商事 adr 的方式，在实践中与法院 的诉讼共同解决国际商事方面的纠纷，维护社会的稳定与和谐。 关键词： 国际商事 adr 仲裁 调解 完善 iii study on the international commercial affairs adr and discuss to perfect chinese international commercial affairs adr abstract adr is a method beside legal action, and depends on the conversation between interested parties for resolving the dispute. adr has reduced dispute resolving antagonism in process , has given much more meaning autonomy to interested parties , and has made interested parties be able to resolve dispute under comparatively gentle atmosphere. these benefit is just in according with both sides interested parties need within international commercial affairs association, adr system is regarded and trust. by peoples in the international trade intercourse. therefore, united nations commission on international trade law and many countries have worked out the adr regulation ,including mediating regulation, arbitration rules, example law. adr has development in international commercial affairs association under keeping impartial procedure with the premise of autonomous rule. the connection with the international community is especially close after china joining into wto, needing adjustment the trend of international commercial affairs association, applying the adr methods to defend the benefit. but, relevance legislations of our country, international commercial affairs adr is not to be details, our country have the condition and marketplace to structure and perfect the international commercial affairs adr. this paper is studied on under the background. this paper include five parts, main content as follows: chapter 1 introduce international commercial affairs adr. international commercial affairs adr is from adr. this part analysis adr , fixes the definition for international commercial affairs adr. studying on the characteristic and type of international commercial affairs adr, discussing the relation between international commercial affairs adr and the international lawsuit , concluding that it has superiority when cites adr methods in the international commercial dispute resolving mechanism. chapter 2 discussing the basis for building the international commercial affairs adr. the international commercial dispute solving takes one kind of service product, has its existence economic, the law social basis, under the instruction of economic, modern legal science and law sociology, it is possible to construct international commercial affairs adr, to perfect the international commercial dispute solving mechanism. iv chapter 3 analyze value of the international commercial affairs adr. compare to the lawsuit, adr is simple, convenient , cheap and lower cost. citing adr methods in the international commercial dispute resolving mechanism, can improve the efficiency for dispute solving on the basis of respecting interested parties to choose, in order to assign the countrys judiciary resource , maintain international order. chapter 4 analyze and estimate the development of international commercial affairs adr outside the border status. the development of adr goes back to ancient times, the uk and usa country apply adr to resolve international commercial dispute. uncitral and icc have relevant regulation and organizations about international arbitration and mediation, have provided the model for building international commercial affairs adr to all the countries. chapter 5 brings some superficial suggestion to structure and perfect our country international commercial affairs adr. our country used adr methods to resolve the dispute. after joined in wto, the commercial dispute for concerning foreign affairs and foreign nationals increases to our country, and the international community making use of adr to resolve international commercial dispute becomes scale. in order to adapt to the trend of international development , it is necessary in according to our national condition , pay attention to applying adr to resolve the international commercial dispute, perfect the legislation arbitrating and mediating of our country, stretch the methods for international commercial affairs adr , so that resolve the dispute with the international commercial affairs adr and courts lawsuit , defend the societys stable and harmonious. key words: international commercial affairs adr; arbitrate; mediate; perfect 50 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的成 果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已经发表或撰写过的 研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 承担本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范大学、中国科 学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子 文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的 内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登） 论文的全部或部分内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 国际商事 adr 问题研究 兼论中国国际商事 adr 的完善 引 言 adr( alternative dispute resolution)，是在诉讼之外，依靠当事人之间的对话来解决纠 纷的方法。 adr方式降低了争议解决过程中的对抗性， 赋予当事人尽可能多的意思自治权， 使当事人能够在较为平和的氛围下解决争议，因而在国际贸易往来中，也就越来越受到人 们的重视和信赖。而在国际商事纠纷解决机制中援引 adr 方式，是因为争诉双方对费时 费事的诉讼程序产生了越来越多的不满，希望可以寻找到新的出路。随着经济全球化和区 域经济一体化的潮流，国与国之间的贸易往来增强，纠纷也就不可避免。为有效解决国际 商事纠纷，各国都开始注意国际商事 adr 的构建，试图建立更加多元化的国际经贸争端 解决机制。 在现存的国际商事争端解决机制中，如何适用 adr 方式增强纠纷解决的效率成为国 际上面临的问题。国际商事 adr 的概念提出后，国内外对这一领域进行了探讨。有的学 者从整个国际争端解决方向出发，研究国际商事 adr 存在的价值意义；有的学者在研究 其他国家国际商事 adr的基础上，探讨我国构建国际商事 adr的合理性与可行性；还有 的学者分析了国际商事 adr的利弊，在研究 adr相关方式后，对完善我国在国际商事领 域可利用的 adr方式提出建议，等等。总的而言，对国际商事 adr这一领域的研究还有 待深入。 本文在探讨国际商事 adr的基本问题上，比较分析国际社会对 adr在国际商事纠纷 解决中的态度和发展，对构建和完善我国的国际商事 adr 提出粗浅建议，以期有所创新 和突破。 本文的研究思路为：首先介绍国际商事 adr的基本概况；其次分析国际商事 adr的 构建基础和价值，寻求国际商事 adr 构建的意义和必要性；再次，通过分析国际上其他 国家和国际机构的相关规定，为我国完善国际商事 adr寻找可借鉴的规则和模式；最后， 从中国的具体国情出发，认为中国构建和完善国际商事 adr要从观念、立法上有所改变。 本文在研究过程中，主要采用经济分析和比较分析的方法，以一般 adr方式为蓝本， 探讨国际商事 adr的相关问题，对如何完善我国的国际商事 adr做出分析，相应地给出 建议。 2 第 1 章 国际商事 adr 概述 第一节 国际商事 adr 的概念厘定 一、国际商事 adr 的概念来源 国际商事 adr 的概念是从一般的 adr 发展来的。adr 是英文 alternative dispute resolution 的缩写，我国学者对 adr译文也有多种，有的译为“ 替代性纠纷解决机制” ，有 的译为“ 非诉讼纠纷解决机制” ，“ 审判（诉讼）外纠纷解决机制” 。当然，译法虽不同但在 实质上没有多大差别。 adr的概念来源于美国。早在 1975 年的联邦仲裁法颁布后 adr在美国就开始被 接受， 20 世纪 90 年代在美国迅速发展， 1998 年美国公布了 adr法案。至此，美国的 adr 体系基本确立。adr原来是特指美国的选择性纠纷解决机制，后来逐渐成为各国普遍存在 的民事诉讼以外解决民事纠纷的替代诉讼的解决方式或机制的总称。1 二、国际商事 adr 的概念界定 （一）adr 的概念界定 就 adr的概念来讲， 不同的国家不同的学者有不同的认识。 一种观点认为 adr为“ 一 组供当事人任意选择用来避免正式对抗的办法” 2，由当事人之间约定的诉讼外的各种解决 争议方式如仲裁，调解，模拟法庭等方式的总称。3这种定义以实质意义上的诉讼为区分 标准，如果不构成实质意义上的诉讼即为 adr。这种定义方式在普通法系国家得到非常广 泛的认同， 虽然在这些国家中也存在有不同的关于 adr的定义。 这就是 adr广义的概念。 同时另有观点认为，“ adr 协议不是能够确保有个终局的双方当事人都有约束力的决定， 除非当事人之间就解决争议达成一致，并能自动执行他们之间已经达成的关于如何解决争 议的协议。” 4在法国，adr 指法院判决或仲裁裁决之外的解决争议的各种方法的总称， 依纯粹基于当事人自愿同意，国家司法机构彻底退出这种纠纷解决。此种也就是把仲裁排 除在之外的狭义 adr的概念。本文认为从其字面和实质意义来看，对 adr应采用其广义 的含义。 广义 adr的概念强调的是与法院的诉讼区别和不同。而在对 adr的概念做相对更明 确的界定，要考虑以下的几个要素。 首先，对法院审判工判决的替代性。相对于通过法院的程序而得到的判决，处于这一 最后阶段之前的一切纠纷解决途径，我们都可以将之称为 adr。因此，既可以包括借助第 三者的中介达成的自行协商，也可以包括各种专门设立纠纷解决机构的裁决等；既可以包 括传统的调解，也可以包括当代行政机关所进行的各种类型的仲裁等。这些 adr 方式并 非完全的“ 自力救济” ，通常是以基本的法律社会规范作为基准的。根据与法院的审判和判 决的关系的亲疏远近和强制性的大小强弱，其性质分别属于由第三者主持的自治性的自愿 3 纠纷解决、共同体内部的纠纷解决、行政机关主持或法院附设的“ 准司法” 等。另一方面， 也有人主张把仲裁的行政机关的准司法纠纷解决与adr区分开来采用相对范围小的定义， 即限定在“ 非诉讼非仲裁的纠纷解决方式” 范围内。这里所述之替代并非完全取代诉讼。 “ adr 不准备也永远不可能取代法制。法治是我们社会发展的基础，而且其价值将会继续 决定着社会的基本模式。” 5 其次，当事人对纠纷解决方式的选择性。这种选择可以是对纠纷解决程序的选择也可 以为对之结果的选择。但最终还是要在法院的判决与 adr之间进行。即使 adr为当事人 提供了一种可能的。但仍不能完全剥夺当事人的诉权。在一定程度上，选择 adr 就意味 着对诉讼的放弃，因为当事人对纠纷解决的方式，规范，程序和结果进行自主的选择，多 种的选择机会和可能，不仅为当事人邻里便利地解决纠纷提供了条件，也在一定程度上分 担了法院的诉讼压力。 最后，adr 对纠纷的解决。adr 是通过促成当事人的妥协和解以达到纠纷解决的目 的。adr的形式不论为何种形式，都以这种特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性 职能性活动，以及行政机关的附带性纠纷解决工作。adr的这一基本功能，也是它们可能 与法院的民事诉讼共同构成了社会的多元纠纷解决体系，承担着更为重要的社会功能。 （二）国际商事 adr 的概念界定 结合以上三点对 adr 界定因素的考虑，同时比较美国广义 adr的概念与法国狭义的 adr的概念可知，狭义的定义从字面上的意思和实质的含义都不能达到概括的广度。而采 取广义的仲裁、调解及其它形式的定义才更能体现 adr 的多样性、灵活性和自主权。因 此，本文将国际商事 adr定义为：国际商事 adr就是不同国籍或其住所地（营业地）位 于同一国家但争议标的与两个以上的国家有关，为了解决其基于契约或非契约的商事法律 而产生的纠纷，选择诉讼程序以外各种纠纷解决方式来解决纠纷的一种机制的总称。 第二节 国际商事 adr 的特征 国际商事 adr 主要适用于解决国际商事纠纷。如上文所述，它是通过当事人的合意 选择来解决他们之间纠纷的一系列的有效方式的总称。该机制所包含的各种方式与国际公 法上的纠纷解决方式，与国内诉讼纠纷解决的方式相比，有其自身的特点： 一、纠纷解决的国际性 与国内民商事活动的当事人相比，国际商事交往的当事人尽可能的避免将纠纷的交付 于另一当事人所属国司法机关解决的情形发生。假如将之提交于另一国的法院管辖这会很 不利于该当事人，而且一旦案件的处理结果涉及到判决的域外执行，除非执行地有条约的 规定，否则很难得到执行。 6而在国际商事 adr 中重新谈判无须包括法院在内的任何第三 方的介入。调解则是由第三方充当媒介，帮助当事人协商提供解决方案，至于仲裁，小型 审判，早期中立评估等都需要有第三方的介入，但都可以由当事人选择纠纷解决的地点、 4 程序，中立第三方提出解决方案更能适应国际商事纠纷解决国际性纠纷的需要。国际商事 adr的存在，是为解决国际商事争议、纠纷而设计的，当事人之所以愿意选用 adr方式 解决相关纠纷，就在于他们希望在诉讼之外选择一种更加适合商人、更加适合解决商事纠 纷的国际纠纷解决途径。国际商事 adr 作为国际纠纷解决的新型纠纷解决制度，为当事 人提供了一种经济、快捷、高效的跨国纠纷解决途径，满足了当事人强调程序控制和保密 的需要。 二、纠纷解决的非正式性 国际商事 adr 是一系列解决国际商事纠纷方式的总称。当事人依纠纷实际情况的差 异而选择最恰当的程序进行，尽可能的避免因为正式的诉讼纠纷解决机制而给当事人纠纷 的解决带来麻烦。从某种程度上讲，正是为了减少或消除正式诉讼程序的复杂性和高成本， 国际商事纠纷的当事人更加推崇 adr的解决形式。国际商事 adr不同于诉讼程序，它具 有更大的简便性和灵活性。当事人在纠纷的解决过程中也有更在大的自由空间。更重要的 是当事人可以不拘泥于特定的程序方式，能够在法律基本原则和商事习惯法的基础上综合 运用多种 adr形式解决商事纠纷。“ 在特殊纠纷中，当事人还可以设计出一个新程序而不 必限制在现有的程序之中。” 7 国际商事 adr为解决纠纷提供了程序共融的可能。 此外， 在当事人选择 adr程序后， 在国际商事纠纷的解决过程中可以不必严格按照相关的程序要求。只要是能够有效解决纠 纷，使当事人能减少不必要的费用，当事人都可以从实际出发自由决定解决方式。 三、纠纷解决的合意性 合意性是指在国际商事 adr 中，当事人的纠纷解决是基于当事人的意思自治而进行 的。此种合意奠定了国际商事 adr 在以当事人主观基础上的稳定性，也使国际商事 adr 成为更彻底的新当事人主义。当事人的合意性在国际商事 adr 的纠纷解决过程中非常重 要，关于是否选择以 adr 的方式可以由当事人来自行决定。同时，合意性也表现为对程 序规则的选择上，当事人可以自选决定解决争议的规则，也可以选择有关机构的程序规则。 另外，当事人根据一定的程序得到特定的实体结果时也可以自由赋予其效力。 四、纠纷解决的互利性和平和性 国际商事 adr在国际商会的 adr 规则中， 其代表的是 amiable dispute resolution 的 缩写，中文的官方译文是“ 友好纠纷解决规则” 。此种直观的读法也反映了国际商事 adr 中大家最认同的一点，即纠纷解决过程和结果是互利平和的。作为一种商业化的纠纷解决 方式。其不同于诉讼那样有强烈的对抗性争辩。其所追求的也不是“ 非黑即白” 的是非曲直， 当事人关心得更多的是利益的平衡，而对于“ 为权利而斗争” 的法制思想则处于一个边缘化 的位置。当权利和利益冲突时，通过跨国的诉讼求助于相关的法院，可以做出胜负分明的 判断，但是也可以通过非法律方法达到一种当事人的“ 共赢” 利用国际商事 adr方式。 5 五、纠纷解决的高效性 几乎任何一种 adr 方式通常都可以先于传统的诉讼几个月甚至是几年解决纠纷。只 要当事人决定采用此种方式解决国际商事纠纷，他们都必定尽力配合公断人的需要，选择 合适的时间，大多会同意立即处理纠纷。故而，拖延的诉讼手段在这里不会存在。即使真 正出现此种情形，公断人也会有办法让不配合的当事人进入程序，因此纠纷解决所需的时 间比法院更快。而且，由于 adr 的成本低、适用性强，所达成的解决方案以双方合意为 前提，通常由当事人自行执行。因此，与诉讼相比，国际商事 adr 可以更快捷更有效地 解决纠纷。 六、纠纷解决的私密性 国际商事 adr 机制中的大部分形式都是在私人间进行的。在纠纷解决过程中采取保 密的手段，可以防止竞争对手从中获取信息。同时，也能够保持自己的商誉和企业的形象。 在纠纷发生以后，私密性也就成为当事人选择 adr 这种方式解决纠纷的原因之一。针对 媒体意欲大肆炒作的那些国际商事纠纷，选择采用 adr 的方式解决，将大大削减相关纠 纷被曝光的危险。 第三节 国际商事 adr 的主要形式 从国际商事 adr的定义和特点可知，对国际商事 adr的分类不可能详尽无遗，其常 见的形式有以下几种： 一、谈判（negotiation） 谈判是纠纷解决产生后双方相互说服的交流或对话过程，其实质是一种双方和交易活 动。可以说，谈判是历史最悠久，也是最常用的纠纷解决方式，当事人之间发生争议后， 如果纠纷解决的方式可以选择的话，谈判将是当事人的正常本能和最合理的选择，因为通 过谈判可以达成解决纠纷的协议。在解决纠纷的意义上，谈判就是双方为了达成和解的协 商交易活动。8纯粹由当事人自行谈判所达成的协议，性质相当于契约或对于原有纠纷解 决意愿的变更，其通常是依靠自律达成并实现的。该协议既可以视为契约来履行，也可以 依据违约追究责任，这取决于协议所采用的形式是否严谨。谈判是“ 私了” 的一种表现，对 其采用是有条件的。在条件不具备或难以达成合意时，或者由于所达成合意没有任何约束 力而导致较大的风险和重复的成本时，一般就不会采取谈判的方式解决国际商事纠纷。因 此，谈判是有规律和策略方法可循的。对现代纠纷解决的相关研究中，谈判问题已经成为 一个专门的领域。 二、仲裁（arbitration） 仲裁是指发生争议的当事人共同将争议事项提交第三者居中作出裁决或公断，彼此承 担由此而确定的责任并自觉履行，从而使纠纷得到解决的方式9。这种纠纷解决方式历史 6 悠久。根据牛津法律大辞典 ，早在古希腊，仲裁就已经很盛行，很多城邦国家设有公 共仲裁人。在雅典，人们经常任命私人仲裁员根据公平原则解决争议，以此减轻法院的压 力。因而，仲裁在城邦关系中影响很大。事实上，与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁避 免了多审级制度，而采取一裁终局制。采取仲裁解决纠纷，速度快，花费少，与法院里专 门研究法律程序而相对缺少行业知识的审判员相比，专家审理更具有权威性和说服力。国 际商事仲裁以不公开审理为原则，使当事人既保守了不愿意对外公开的秘密，也维护了自 己的商业信誉。 近年来，仲裁作为处理国际贸易和商事纠纷的惯用方法始终占有重要地位，被扩展到 各个领域和纠纷解决中，各国对仲裁通常都制定了自己的仲裁法。此外，由于各国政府对 仲裁这种纠纷解决方法的承认，目前世界上已经有 112 个国家加入了纽约公约 。因此， 仲裁裁决比法院判决更容易在国外得到承认和执行。另一方面，在国际商事 adr 的众多 形式中， 仲裁是一个非常重要的方式。 采用仲裁解决国际商事纠纷的方法， 具有其它的 adr 形式所不具有的法律约束力，为当事人寻求纠纷解决提供了法律的保障，这就使得国际商 事仲裁成为当事人选择纠纷解决方式中的一个较优选择。 三、调解/调停（mediation or conciliation） 调解和调停经常混用。实际上，两者在实践的运用及内涵的理解上是存在差别的。实 践中，人们对两者的运用并没有作过多的区分，所以许多学者把它们解释为相同的含义， 当然也有学者有不同的看法。由于两者在形式上大致相同，在这里对两者没有必要作严格 的区分，而是以调解进行论述。调解是替代性纠纷解决方式中最重要的一种，对当事人之 间的联系最有影响。简言之，在调解中，第三者应双方当事人之请，按照当事方约定的程 序分清事实，通过与当事人的沟通和调解，协助双方分析争议的问题，减少双方的分歧， 以便找到最佳的纠纷解决方案。从中立者的角色看，调解不同于司法解决程序。与法官或 仲裁员不同,调解员无权将调解结果强加于当事人。调解员的角色和调解的程序，根据纠纷 的性质和当事人之间的关系而有所变化。调解员可以帮助找出争议的问题和各争议方的利 益，在当事人之间传递信息，找出达成一致的基础和不能解决纠纷的后果，找到共同解决 问题的途径。同时，调解员可以控制信息的传递，降低风险。 从某种程度上讲，调解是其它国际商事 adr 方式进行的基本手段。有的学者曾经夸 张的评论调解的作用，认为在过去的 20 年调解就在无声地改革，并在全球范围内迅速扩 张。10 四、小型审判（mini trial） 小型审判并不是在法院进行的小范围诉讼，而是一种模拟诉讼程序的调解方式。据说 小型审判最早是纽约时报在报道 1977 年一起专利中所使用的一种说法。11该种方式 常常被用于解决国际商事交往中比较复杂的纠纷案件。美国仲裁协会、苏黎世商会等机构 比较早的引用这一方法。 7 小型审判的程序如同法院开庭审判一样，只不过在形式上更简单，更快捷。小型审判 通常先成立一个审查小组，从该小组中选出人员共同组成审判小组，分别由当事人各自选 任或委托一个有权达成和解协议的高级经理，同时共同指定一个第三人（该第三人通常是 由退休的法官来担任） 。在程序的进行过程中，首先由双方当事人各自陈述自己的观点， 并找出当事人争议的核心问题。在征求了第三者关于此种情况下法院将如何判决的意见 后，各方当事人做最后的判断，然后自觉执行。 五、早期中立评估（early neutral evaluation） 早期中立评估，是评估人对当事人提交的案件进行事先的预测，使当事人心中有数， 对案件的解决事先能够拟定计划，所以该程序并不具有约束力。通常是由富有经验的律师， 在证据开示前主持一个由当事人及其代理人都参加的秘密会议。中立评估人帮助当事人理 清争议点和证据，识别各方立场的优势和劣势，为当事人作出不具法律约束力的案情结果 评估书。与调解和仲裁不同，这个程序形式可以多样化，可以和解，可以要求律师和他们 的当事人进行进一步的调查，或者制定简单的证据开示方案。 这个程序最早试行于 1985 年加利福尼亚州的北区联邦法院。对于当事人来说，由于 处在案件当中，很难客观地看待他人的观点。该程序可以帮助不能理性看待事实或太感情 用事的当事人作出正确的判断，鼓励他们在中立评估人的帮助下澄清事实，鉴别争议，评 估双方利弊，同时对法官可能作出的裁决作出估计。通过这种方式,当事人能够自愿进行谈 判，而不必选择费时费力的诉讼制度来解决相关问题。 六、调解 仲裁（arbitration mediation med arb） “ 调解 仲裁” 是将调解和仲裁结合在一起， 由调解与传统仲裁结合而成的纠纷解决混 合程序。在其中，仲裁起着主导的作用。该程序中，争议产生的当事人都希望采用调解的 方式解决纠纷。调解员首先努力将当事人之间的差距缩小，并促使他们达成一致意见。如 果在规定的期间内当事人未能达成解决纠纷的协议，则依当事人的协议提交仲裁员进行仲 裁，从而得到有法律约束力的裁决，使争议得以解决。 调解 仲裁程序还有一种特殊的形式，即“ 调解 最终要约仲裁” ，它也是“ 调解” 与“ 最终要约仲裁” 的混合程序。该种程序规定，在调解前当事人要提交解决争议仲裁裁决， 而该仲裁裁决以任何一方当事人的方案为根据。除此以外，其它方面都与“ 调解 仲裁” 的做法相同。 七、租界法官(rent a judge) 这一非正式的方式通常是雇佣一位退休法官，而该法官在业界有很高的名望，且对案 件的判断和看法在很大程度上是对实际可能发生的诉讼的一次预演，甚至得出的结果也可 能是相同或是十分相近的。但这种程序的结果完全由当事人自己掌控，接受或是不接受都 在于他们对自身利益的考量，可以很好的评估自己处境和所处地位。 8 第四节 国际商事 adr 与国际民事诉讼的关系 一、涉外司法制度的价值及运行机制 现代法治社会，强调的是规则的统治，以明确、普遍、公开、稳定和一致的法律规范 作为调整社会的标准和尺度。在近现代初期，随着国家司法权的逐步强化和统一，司法与 诉讼作为纠纷解决机制占据着排他性的地位。诉讼作为一种社会机制和权利行使方式，体 现着多层次的社会功能，其中不仅包括解决纠纷或利益冲突、保护社会主体的合法利益这 一最直接的功能，还包括某些更为深刻的、不可或缺的功能，如维护整个社会的政治秩序 和国家权力的合法性。 诉讼代表着国家司法权的行使，属于一种公共性的、正式的纠纷解决机制，相对于其 他“ 民间的” 、“ 私人的” 纠纷解决方式，更具有正统性和权威性。这样的社会地位和价值是 其他纠纷解决方式无法替代的。在国际商事活动中，当事人订立合同时，可以选择订立仲 裁协议或司法管辖协议，来确定纠纷解决方式。如果在纠纷发生后，如果当事人之间没有 仲裁协议，任何一方当事人均可向有管辖权的法院起诉，通过诉讼程序来解决他们之间的 纠纷。在审判程序上，由于国际上没有受理国际商事纠纷的国际法院，也没有统一的民事 诉讼法，因而诉诸司法诉讼程序的国际商事纠纷最终都由各国法院进行审理，所依据的都 是各国的民事诉讼法。所以国际民事诉讼法也体现着一般诉讼的价值和运行机制，其中最 重要的是国际民事诉讼也适用了国家主权原则，即法院代表国家行使司法权。此外，国际 民事诉讼须遵循特殊的原则，其中有国民待遇原则、司法豁免原则、优先适用特别规定的 原则以及尊重国际条约的原则。在国际贸易的实践活动中，由于司法诉讼程序复杂、审判 周期长、费用高，采用司法诉讼解决商事纠纷的情况并不多见。不过，司法诉讼也有其独 到的优势，比如以国家强制力作为后盾，其判决易于执行。而法院对国际商事 adr 机制 起协助作用，即使在 adr机制中，法院通过附设 adr，直接介入其中。因而，在现代社 会，国际民事诉讼与国际商事 adr 是互动和协调的，可以使纠纷解决机制更加合理、高 效。 二、国际商事 adr 与国际民事诉讼的效力与协作 是采用 adr 方式还是通过司法诉讼形式来解决国际商事纠纷主要取决于当事人的选 择权。 但是当事人选择了其中一种方式， 并不代表另一种形式绝对遭到摒弃。 事实上， adr 方式的存在，对诉讼而言，是一种功能补充，可以跟诉讼制度相互协作。 （一）国际商事 adr 对国际民事诉讼功能的补充 当今国际社会，adr是法律体系的组成部分。国际社会的商事纠纷解决机制，应该和 必然是多元的和互补的，国际商事 adr 的出现和存在表明追求共同体内的和谐和关系的 稳定，崇尚对话协商的价值，已逐渐成为国际社会交往的主流。 作为特殊的纠纷解决方式，诉讼存有自身的弊端，存在一系列矛盾，如：法律规则与 9 社会规范的矛盾、程序正义与实体正义的矛盾、公平与效率的矛盾、程序设计高度专门化 与当事人参与常识化的矛盾、规则确定和程序僵化与灵活解决特殊个案要求的矛盾、判决 解决结果的模式化与当事人期望间的矛盾、纠纷涉及的权利义务关系与纠纷背后复杂社会 关系间的矛盾，等等。这些矛盾不可避免也会存在于国际民事诉讼中，必然导致诉讼作为 纠纷解决方式的功能发挥有所限制，不可能全面解决国际商事交往中出现的各种纠纷。而 adr的存在，正是被作为有效限制诉讼机制的副作用、弥补诉讼之缺陷的重要手段而为社 会大力推行的。因而，国际商事 adr 的应用是对国际民事诉讼机制的最大补救和补充。 1避免因裁判的不确定性而导致的高成本问题 在诉讼过程中，面对利益冲突的权利义务关系时，由于结果的可预测性不确定，诉讼 及裁判对争议双方同样具有风险。双方当事人为了避免风险，以较小的成本获得合理的结 果，就有相当大的协商解决的可能性。此时，法律和裁判的不确定性就成为促使当事人协 商的动因，当事人考虑得更多的还是纠纷解决的成本与收益的平衡。因此，在国际商事纠 纷的解决中，利用 adr 纠纷解决方式，可以减少当事人所承担的风险，降低纠纷解决的 成本。 2以彻底的当事人自治原则来追求程序正义 国际商事 adr 作为国际商事纠纷解决的方式，归根结底也属于程序的范畴。与诉讼 程序一样，为当事人提供一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道。诉讼程序本 身就是以当事人主义为基调的，但在解决国际商事纠纷中，adr方式更体现了彻底的当事 人自治原则，它们具有更大的灵活性，依靠当事人的自律，为当事人自治创造了自由空间。 当诉讼无法实现真正的程序正义时，通过 adr 在国际商事纠纷解决中另辟溪径，寻求实 现“ 正义” 和“ 权利” 之路。 所以，在国际商事纠纷解决中，adr的纠纷解决方式可以有效地对诉讼补偏救弊，利 用其自身的特殊优势，可在国际商事交往中承担纠纷解决、保障当事人自治、协调国际社 会关系以及提供积极对话的渠道等作用。 （二）国际商事 adr 与国际民事诉讼的效力协作 按 adr的性质和法律地位，可将其分为司法 adr、行政性 adr和民间 adr。司法 adr 是非常重要的 adr 类型，主要是指法院附设 adr,即以法院为主持机构，或在法院 的指导之下进行但又与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决程序。如果当事人选择由法院 解决国际商事纠纷，在合意的前提下可以通过法院附设 adr 解决，也可以直接进入诉讼 程序解决。 一般情况下，adr程序并不适用于民事诉讼法，而是另由特别的程序法或法院规则加 以规定。不过，随着法院附设 adr的迅猛发展，adr与诉讼程序相互渗透，已成为民事 司法制度不可缺少的组成部分。为了保证这两种程序能够相互衔接与互补，应该对 adr 10 采取开放的态度，或通过立法建立和规范如仲裁、调解等 adr 程序，或通过司法实践， 逐步积累经验，不断完善，形成较正式的制度。 首先，应充分认识到 adr 程序与审判程序有严格区别，不使两种性质不同的程序相 互混淆，以保证诉讼程序的公平。 其次，保证先后两个解纷程序有不同的主体主持，不至于使 adr程序变成变相审判， 妨碍审判的公正。在国际贸易活动中，当事人选择的民间性 adr或行政性 adr实行一裁 终局制12。由于仲裁是建立在双方当事人自愿的基础之上的，因而在一般情况下，多数裁 决都能得到当事人的自觉执行。但是，如果出现少数败诉方拒绝履行的情况，最有效的办 法就是依靠国家权力，向有关法院中请强制执行仲裁裁决。 虽然民间性 adr 与诉讼程序之间不存在直接的衔接，但其与法院之间还存在着指导 关系，可以通过司法审查使民间性 adr 的调解等处理结果获得法律效力，而法律也可赋 予当事人通过 adr 达成的合意以合同上的约束力。但由于其解决结果不具有终局性与法 律效果，一旦当事人反悔，而胜诉方通过从商事或其他方面向对方施加压力迫使对方履行 也没有结果的情况下，只能通过再行起诉来解决纠纷。国际商事 adr 与国际民事诉讼的 关系虽然是对立的，存在着很大的差异。但是随着国际贸易来往的加强，在国际商事纠纷 解决中引用 adr 方式，与司法和诉讼呈现出一种相互融合和互补的趋势。因而在国际商 事活动中，只要不妨害各国社会公共利益，每个社会主体都有权根据自身的权力和利益， 基于成本和偏好，对于纠纷解决的方式和结果做出合理选择。 11 第 2 章 国际商事 adr 的构建依据 第一节 国际商事 adr 的经济学基础 借助社会力量而建立的纠纷解决机制，是替代残酷野蛮的同态复仇而用以维护社会秩 序的一种力量。这在彰显人类文明进步的同时，也体现出一种简单的经济理性 纠纷解 决成本的减少。 一、国际商事纠纷解决体系的经济属性决定了建立国际商事 adr 的合理性 从社会功能角度考察，社会的正常运作必须拥有自我纠纷冲突化解的功能，才能保证 各种社会秩序在受到侵害或者破坏之后能够得到及时的恢复。这就需要建立一个完善的社 会纠纷解决机制，从而实现社会的正常秩序。为了保证这种纠纷解决机制的普遍社会有效 性，必须保证那些提请这种机制解决的纠纷得到及时而且充分的处理，这是该种服务机制 应当具备的一个重要特征。 纠纷解决机制必须是拥有一个与合理的纠纷解决需求相称的解决容量，即通过建立足 够的服务数量来保证合理的服务需求能被及时满足的非竞争性消费特性。诚然，在现实的 社会中评价这种非竞争性是极其复杂的。因为纠纷解决服务机制是通过一定的纠纷解决价 格而形成相对静态的准入标准的，而其所针对的却是千变万化的动态社会需求，这必然使 得这套机制的实际运作并不一定能够全面满足这种需求。从某种角度而言，这种纠纷解决 机制的非竞争性的实现很大程度上取决于纠纷救济产品价格的合理性，这样便有更多的纠 纷通过纠纷解决机制来处理。 而确定纠纷解决价格的界定更多