（刑法学专业论文）破产犯罪立法研究.pdf

v j !i j；】j1j i l 1 0 摘要 破产制度，从古至今一直存在，它是商品经济相对发展的情况下出现的法律 制度。随着商品经济的发展，经济交往变得相对较多，从而债权债务关系频繁产 生，破产犯罪也越来越频繁作为一种新型的经济犯罪，破产犯罪造成了巨大的 危害。有鉴于此，各国通过立法对破产犯罪进行了规制，其中，大多数国家将破 产犯罪及其处罚原则规定在破产法中，但也有将其规定在刑法中的；或者在破产 法中规定破产犯罪行为，而在刑法中规定处罚原则 我国1 9 7 9 年颁布的刑法典没有关于破产犯罪的明确规定。1 9 9 7 年1 0 月1 日 修订后的刑法典的颁布施行，在涉及破产犯罪制度方面，有所突破，表现在第第 1 6 2 条、第1 6 8 条关于清算诈欺罪、渎职破产罪和过失破产罪等内容的规定。1 9 9 9 年1 2 月2 5 日公布施行的中华人民共和国刑法修正案( 一) 第一条、第二条对刑 法典的第1 6 2 条、第1 6 8 条进行了增加和修改。2 0 0 6 年6 月刑法修正案( 六) 在刑法第1 6 2 条中增设虚假破产罪，并明确了破产犯罪的刑事责任。1 9 8 6 年，我 国第一部统一的破产法出台，但其规定相对笼统，存在诸多缺陷。2 0 0 6 年，我国 颁布了新的破产法，对破产犯罪的规定相对趋于完善，这对我国破产制度的发展起 着重要的作用 相比国外的立法例，我国现行关于破产犯罪立法的规定仍存在一些不足，有 些严重的破产违法行为在刑法中没有与之相对应的处罚条款和罪名，这样会出现 无法可依的现象，后果不堪设想。破产犯罪是类罪名，但刑法对其的规定较零散， 不利于运用和操作破产法中关于某些破产违法行为的规定也较笼统，责任不明， 主体范围也较小等。 在分析和对比国外关于破产犯罪的立法经验上，结合我国的现实，笔者提出 完善我国破产立法的对策措施，即我国应在刑法典中具体规定各种破产犯罪的罪 名及刑罚，使之形成体系；在破产法中完善各种制度，使之关于破产犯罪的制度 和规定与刑法相衔接；在适用刑法典和破产法的基础上，兼采民事诉讼法和刑事 诉讼法的有关规定处理破产犯罪案件。 关键词：破产破产犯罪 刑法破产法 a b s t r a c t b a n k r u p t c ys y s t e m , w h i c hh a se x i s t e df r o ma n c i e n tt i m e st i l ln o w , i st h el e g a l s y s t e me m e r g e di nt h es i t u a t i o no ft h er e l a t i v ed e v e l o p m e n to fc o m m o d i t ye c o n o m y w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o m m o d i t ye c o n o m y , e c o n o m i ce x c h a n g e sb e c o m er e l a t i v e l y al o t , t h u sd e b t o r - c r e d i t o rr e l a t i o n s h i pf r e x l u e n t l yp r o d u c e , b a n k r u p t c yg r i m ei sa l s o g e t t i n gm o r ea n dm o r ef r e q u e n t a san e wt y p eo fe c o n o m i cc l i m e ，b a n k r u p t c yc r i m e c a u s e dg r e a th a r m t a k i n gt h i si n t oc o n s i d e r a t i o n , v a r i o u sc o u n t r i e sh a v ec a r r i e do nt h e r u l e sa n dr e g u l a t i o n st h r o u g ht h el e g i s l a t i o nt ot h e b a n k r u p tg r i m e ，w h i c hm o s t c o u n t r i e sw i l lg ob a n k r u p tt h ec t i m ea n dt h ep u n i s h m e n tp r i n c i p l es t i p u l a t i o ni nt h e b a n k r u p t c yl a w , b u ta l s oh a v ei t ss t i p u l a t i o ni nt h ec r i m i n a ll a w ；o ri nt h eb a n k r u p t c y l a ws t i p u l a t e dt h a tt h eb a n k r u p t c yc r i m i n a l i t y , b u ts t i p u l a t e st h ep u n i s h m e n tp r i n c i p l ei n t h ec r i m i n a ll a w c h i n a sp e n a lc o d ee n a c t e di n19 7 9 ，t h e r ew a sn oe x p l i c i tp r o v i s i o no nb a r d c r u p t c y c r i m e n ep r o m u l g a t i o no ft h ea m e n d e dp e n a lc o d ef o ri m p l e m e n t a t i o no no c t o b e r1 ， 19 9 7 ，w h i c hh a dab r e a k t h r o u g ho nb a n k r u p t c yc r i m el a w ，d i s p l a y e db yp r o v i s i o n so f t h ea r t i c l e16 2 ，16 8 , w h i c hw e r ea b o u t l i q u i d a t i o no ff r a u dc r i m e s ，m a l f e a s a n c e b a n k r u p t c yc r i m ea n df a u l tb a n k r u p t c yc r i m ea n ds oo n 1 1 1 ef i r s ta n ds e c o n da r t i c l eo f p r cc r i m i n a ll a wa m e n d m e n ta n n o u n c e do nd e c e m b e r2 5 ，19 9 9 ，i n c r e a s i n ga n d m o d i f y i n gt h e16 2 n d , 16 8 t ho ft h ep e n a lc o d e i nj u n e2 0 0 6 ，i nt h ea r t i c l e16 2o ft h e p e n a lc o d eo fa m e n d m e n ti vt oc r i m i n a ll a w c r i m eo ff a l s eb a n k r u p t c yw a sa d d e d ， t h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fb a n k r u p t c yc r i m ew a sc l e a r e d i n19 8 6 ，c h i n a sf i r s t u n i f i e db a n k r u p t c yl a wu n v e i l e d , b u ti t sp r o v i s i o n sa r er e l a t i v e l yg e n e r a l ，t h e r ea r e m a n yf l a w s i n2 0 0 6 ，c h i n ap r o m u l g a t e dt h en e w l yb a n k r u p t c yl a w , t h ep r o v i s i o n so f t h eb a n k r u p t c yc r i m ei s r e l a t i v e l yp e r f e c t i n g ，w h i c hp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h e d e v e l o p m e n t o fo u r b a n k r u p t c ys y s t e m c o m p a r e dt of o r e i g nl e g i s l a t i o nc a s e s ，c h i n a sc u r r e n tc r i m el e g i s l a t i o no n b a n k r u p t c yr u l e ss t i l l h a v ean u m b e ro fd e f i c i e n c i e s ，s o m es e r i o u s v i o l a t i o n so f b a n k r u p t c yc a l ln o tf i n d t h ec o r r e s p o n d i n gp e n a l t yp r o v i s i o n sa n dc h a r g e si nt h e c r i m i n a ll a w , t h ep h e n o m e n o nt h a tt h e r ei sn ol a wt oa p p l yw i l lp r e s e n t , t h e c o n s e q u e n c ei si n c o n c e i v a b l e b a n k r u p t c yc r i m ei sc a t a l o g u ea c c u s a t i o n , h o w e v e r , t h e p r o v i s i o n so fc r i i r j n a ll a wo fb a n k r u p t c yc r i m ei sm o r ef r a g m e n t e da n dn o tc o n d u c i v e t ot h eu s ea n do p e r a t i o n b a n k r u p t c yl a wv i o l a t i o n sr e l a t i n gt oc e r t a i np r o v i s i o n so f b a n k r u p t c ya r em o r eg e n e r a l ，t h er e s p o n s i b i l i t yi su n k n o w n , t h em a i nr a n g ei sa l s o 2 、i l|o s m a l l e re t c i nt h ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no ff o r e i g nl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo nb a n k r u p t c y c r i m e ，u n i f i e so u rc o u n t r y sr e a l i t y , t h ea u t h o rp u tf o r w a r d sc o u n t e r m e a s u r e st op e r f e c t o u rb a n k r u p t c yl e g i s l a t i o n , t h a ti s ，0 u rc o u n t r ys h o u l db es p e c i f i e di nt h ec r i m i n a lc o d e c h a r g e so fi n s o l v e n c ya n db a n k r u p t c yc r i m e sa n dp e n a l t i e sa n dm a k ei tas y s t e m ； i m p r o v i n gt h es y s t e m si nt h eb a n k r u p t c yl a w , m a k i n gp r o v i s i o n so ft h eb a n k r u p t c yl a w j o i nw i t l lc r i m i n a ll a w ；b a s e do nt h ea p p l i c a t i o no fp e n a lc o d ea n db a n k r u p t c yl a w , a d o p t i n gt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so f b o t hl a wo fc i v i lp r o c e d u r ea n dc r i m i n a lp r o c e d u r e l a ww h e nd e a l i n g 晰mb a n k r u p t c yc r i m ec a s e s k e yw o r d s ：b a n k r u p t b a n k r u p t c yc m e c r i m i n a ll a w b a n k r u p t c yl a w 3 v 一 ij t j l 目录 弓i 言1 一、破产犯罪立法概述7 ( 一) 破产犯罪的界定7 ( 二) 破产犯罪的基本构成特征9 ( 三) 破产犯罪立法的意义10 二、我国破产犯罪立法的沿革、现状及不足1 2 ( 一) 我国破产犯罪的立法沿革1 2 ( 二) 我国目前关于破产犯罪的立法现状1 4 1 、我国刑法关于破产犯罪的规定1 4 2 、我国破产法关于破产犯罪的规定1 6 ( 三) 我国破产犯罪立法之不足1 8 1 、我国刑法关于破产犯罪规定之不足18 2 、我国破产法关于破产犯罪规定之不足2 0 三、国外破产犯罪的立法及其评价2 2 ( 一) 国外破产犯罪的立法概况2 2 l 、大陆法系国家破产犯罪的立法概况2 2 2 、英美法系国家破产犯罪的立法概况2 4 ( 二) 国外破产犯罪的罪名体系特征及典型罪名2 6 1 、国外破产犯罪的罪名体系特征2 6 2 、国外破产犯罪的典型罪名2 8 ( 三) 国外破产犯罪的评价2 9 四、我国破产犯罪立法的完善3 2 ( 一) 我国破产犯罪立法规定的完善3 2 1 、我国刑法中关于破产犯罪规定的完善3 2 2 、我国破产法中关于破产犯罪规定的完善3 3 ( 二) 增设我国破产犯罪罪名的建议3 4 1 、破产欺诈罪3 4 2 、过怠破产罪3 4 3 、庇护债权人罪3 4 4 、第三人欺诈破产罪”3 5 5 、违反说明、提交等义务罪3 5 6 、破产贿赂贿罪3 6 结语3 7 参考文献3 9 致谢4 2 引言 引言 ( 一) 研究背景和意义 破产犯罪是一种传统形态的经济犯罪，近代各国立法表明，破产犯罪在大陆 法系国家和普通法系国家都得到了不同程度的发展。尽管各国在破产犯罪的理论 和实践方面存在诸多差异，但却均从立法加以规定和完善。有无数国内外学者为 破产犯罪而倾尽心力，取得了较为丰硕的成果。但是，对于破产犯罪问题的研究 还不是很充分，没有系统的理论成果。 我国的破产犯罪立法技术在宏观及微观上还存在着“空白 地带，这些漏洞 必然为某些行为人所利用，来大肆实施破产犯罪，其结果严重地破坏了社会主义 市场经济中的破产秩序。由此看来，我国现行的关于破产犯罪的法律法规已不能 完全适应经济社会发展的需要，那么我们必须完善我国破产犯罪的立法。在实践 上，它具有以下几点意义： ( 1 ) 完善我国破产犯罪立法，使得我国的破产理论与破产实践相结合，能尽 早结束我国破产犯罪无法可依、有法难依的尴尬境地。 ( 2 ) 完善我国破产犯罪立法，能确保破产的公正、公平及顺利进行；保护债 务人和债权人的合法权益，降低债权人、债务人和国家的经济损失。 ( 3 ) 完善我国破产犯罪立法，能更好的建立社会信用体系，维护社会经济秩 序，使整个社会经济系统的损害降至最低程度。 ( 4 ) 完善我国破产犯罪立法，能减少各种社会问题，增加社会稳定的因素， 从而促进社会进步和经济的进一步发展。 ( 二) 研究现状 1 、学界关于我国破产犯罪立法体例的讨论 纵观世界各国，均对破产犯罪作了相关规定，关于破产犯罪的立法体例，基 本存在以下两种立法模式，一是在刑法典中加以规定，将破产犯罪明确规定为犯 罪，并详细的规定了相应的罪名和处罚原则；二是在破产法中加以规定，将破产 犯罪单列，并作出相应的规定和罚则。 关于我国的破产犯罪及其立法体例，概括起来大概有以下三种观点： 第一种观点是：刑法典中设专章专节加以规定破产犯罪。持此观点的学者认 为：从本质上讲，破产犯罪立法属于破产刑法，因为它首先具有“刑法 基础， 破产法属于民法性质的法律，将破产犯罪规定其中，在法理上不协调，而且不利 破产犯罪立法研究 于各种法律的配合，也不利于各个部门法的完整性。1 刑法是我国仅次于宪法的基 本法律，具有很强的权威性，能有效的保护合法利益和打击犯罪。 第二种观点是：破产法中规定相应的破产犯罪。持此观点的学者认为：为了 保证刑法典的稳定性，在破产法中规定破产犯罪，修改起来也较灵活。既突出破 产法体系的完整性，又利于司法操作。2 修改刑法也较困难，我国第一次刑法到第 二次刑法，中间修订的时间长达十年之久，修订的时间过长，容易使法律产生滞 后性，而且也浪费各种资源。从现代各国来看，将违反民商法的犯罪行为直接规 定在民商法之中，将程序法与实体法相结合的现象极其普遍，如日本、南韩及我 国台湾地区，都是成功的典范，都是将破产犯罪直接规定于破产法的“罚则 之 中。3 第三种观点是：制定专门的破产犯罪惩治规定。这是一种折中主义的观点， 持这种观点者认为：刑法的稳定性决定了其不可能朝令夕改，在近期是不可能实 现对破产犯罪的立法进行修改，但实践中的破产犯罪现象却愈演愈烈，不能长久 的等待刑法的修改。破产法的修改虽然比较灵活，但破产犯罪属于严重的经济犯 罪，如果在破产法中加以规定，又不足以遏制和打击犯罪。制定专门的破产犯罪 惩治规定，不仅能引起公众对破产犯罪的重视，起到一种警示的作用，而且能使 司法人员在惩治破产犯罪时有明确的法律依据，依法公正的处理破产事件。 笔者认为，要完善我国的破产犯罪的立法体系，不能简单的说在刑法典中设 专章专节加以规定，或在破产法中加以规定，或制定专门的破产犯罪惩治规定。 从长远看，要遏制破产犯罪，保护人民和国家的利益，必须通过深化改革和加强 法制两方面着手，才能从根本上解决问题。所以，笔者对以上三种观点都不赞同。 结合我国现实，笔者认为采取以下方式比较合适：首先在刑法典中具体规定 各种破产犯罪的罪名及刑法，使之形成体系；其次在破产法中完善各种制度，使 之关于破产犯罪的制度和规定与刑法相衔接；然后，在适用刑法典和破产法的基 础上，兼采民事诉讼法诉和刑事诉讼法的有关规定处理破产犯罪案件。理由如下： ( 1 ) 在刑法典中具体规定各种破产犯罪的罪名及刑罚，使之形成体系。主要 是因为：第一，许多破产事件中出现的违法违规行为，触犯到了刑法所要保护的 某些法益，已经构成了犯罪。因此，有必要在刑法典中具体规定破产犯罪，使之 上升到刑法的高度，实现保护法益的目的。第二，刑法具有完整性和统一性，在 其中规定破产犯罪，并使之形成体系，能增强对破产犯罪的预防性、警示性和威 慑性。第三，刑法的基本原则是罪行法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文 1 沈贵明著：破产犯罪立法研究，载法学评论1 9 9 5 第6 期，第4 0 页。 2 汤维建著：关于建立我国的个人破产程序制度构想，载政法论坛1 9 9 5 年第2 期，第5 l 页 3 李永军著：破产犯罪的比较研究，载中国法学1 9 9 5 第2 期，第5 3 页。 2 引言 规定不处罚”，这样也也有利于司法人员对破产犯罪行为明确把握，准确的定罪量 刑，有效追究破产犯罪的法律责任，避免刑事责任的偏倚。第四，破产犯罪属于 刑事犯罪而非民事法律的领域，其基本原则与刑法中规定的其他一般犯罪行为的 基本原理应相同，刑法中关于犯罪概念和犯罪构成等的一般原理和原则应同样适 用破产犯罪。 ( 2 ) 在破产法中完善各种制度，使之关于破产犯罪的制度和规定与刑法相衔 接。主要是因为：第一，刑法是对部门法律的补充，在一般部门法不能遏制某种 危害行为时，才会启动。因此，对破产事件及其过程中的有关制度、原理和一般 违法行为，由破产法来规定较合理。第二，刑法所禁止的是犯罪行为，但并不是 所有侵害法益的行为都是犯罪。在破产事件中，有些违法行为并没有达到刑法所 规定的严重程度，并没有达到犯罪，此时刑法处罚的不完整就体现出来，就需要 破产法对相关的破产违反行为作出规定，与刑法相衔接和协调，弥补刑法的不完 整性。第三，刑法关于刑罚的规定最为严厉，甚至包括死刑，这体现了刑罚制裁 手段的严厉性。在破产事件中，如果对一般的违法行为科以严厉的刑罚，则违背 了刑法罪责刑相适应的原则。有学者认为“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则 国家与个人两受其害 4 破产法作为一般的部门法，对一般的违反行为有其强制措 施，与刑罚相互补充。 ( 3 ) 在适用刑法典和破产法的基础上，兼采民事诉讼法和刑事诉讼法的有关 规定处理破产犯罪案件。主要是因为：第一，破产过程是民事诉讼的过程，而且 破产程序是一种比较特殊的程序。我国破产法第六条规定：破产案件的诉讼程序， 本法没有规定的，适用民事诉讼法的法律规定。第二，破产程序中，适用民事诉 讼法的只是一般的违法行为，而且破产法中并没有明确的关于破产犯罪的处罚程 序问题的规定，刑事诉讼法的作为其的补充有利于破产程序的顺利进行。第三， 刑法典中规定的破产犯罪属于刑事的范畴，因此，关于破产犯罪案件的处理，理 应适用一般的刑事诉讼法，这样能使实体法和程序法相结合，有利于保护各种权 益。 2 、学界关于我国现行破产犯罪立法内容的讨论 沈贵明认为：企业破产法( 试行) 虽有6 章，却仅有4 3 条，只是规定了破 产程序的基本框架和一些基本制度，显得很不完善，且只适用于国有企业。5 孙应征认为：破产法( 试行) 的颁布，对于促进当时经济体制改革的进一 步深入，加强企业改善经营管理状况，提高劳动生产率以及就业观念的转变等， 4 林山田著： 刑罚学，台北商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 2 7 页。 5 沈贵明主编；破产法学，郑州大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 页 3 破产犯罪立法研究 都起到了巨大的推动作用。6 王东敏认为：破产法( 试行) 是在计划经济向市场经济转轨的初期制定的， 当时我国社会主义商品经济的某些特征还没有显露的更加充分，相关的社会保障 机制也没有建立，因此，这两部法律对破产程序和制度中的有些问题并没有规定 或者规定得过于原则，不便于事务中的操作与执行。7 霍敏认为：企业破产法虽然对企业法人规定统一的破产原因，但在破产审 判中如何理解和使用仍然存在不少难点：如何理解“清偿不能 与“资不抵债 的逻辑关系。从法条使用“并且或者! 文句承接关系看，破产清算 原因包括两种法定情形：一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿 全部债务；二是企业法人不能清偿到债务，并且明显缺乏清偿能力。如何理解 “不能清偿”与“明显缺乏清偿能力 的内涵差别。对申请人以债务人不能清偿 到期债务并且明显缺乏清偿能力为由申请债务人破产，人民法院以何标准来认定 债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力，对此则难以把握。如何证明 债务人“资不抵债 或者“明显缺乏清偿能力 。如何认定“不能清偿”与“明 显缺乏清偿能力 。能否将没有清偿的“长期界定为3 个月、6 个月或其他合理 期间，需要司法解释予以明确。8 刑立新认为：对企业破产法第2 条第1 款的破产原因应理解为：“清偿不 能力与“资不抵债 并列的。9 而王东敏对此则持另一观点：其认为对破产原因应 采取两个选择关系的标准：“清偿不能 + “资不抵债或“清偿不能+ “明显缺 乏清偿能力。加 王欣新认为：破产制度产生以后，在不同的历史时期，乃至同一时期的不同 国家中，破产法的立法目标都可能经历了不同模式的转换。如果从立法的本位角 度考虑，可以说破产法是经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡 本位再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。n 李永军认为：破产制度的发展，首先是使清算更加趋于公平；其次是赋予了 债务人“重新开始”的机会。当债务人一旦因种种不幸的原因而陷入困境，不是 单纯而简单地将债务人置于死地，而是给予债务人重新开始的机会；第三，切断 债务膨胀的同时尽量减少社会代价。当企业出现破产危机时破产宣告，对债权债 务关系及时的予以清理，减少损失以免贻害更多的企业。1 2 6 孙应征主编：破产法法律原理与实证解析，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第9 - 1 0 页。 7 王东敏著：新破产法疑难解读与实务操作，法律出版社2 0 0 8 年版，第7 页。 。霍敏主编：破产案件审理精要，法律出版社2 0 1 0 年版，第1 l 一1 3 页。 9 刑立新著：最新企业破产实例与解析，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 1 页。 王东敏著：新破产法疑难解读与实务操作，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 3 页 王欣新主编：破产法，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 页。 “李永军著：破产重整制度研究，中国人民公安大学出版社1 9 9 6 年版，第5 卜5 2 页 4 引 言 何帆认为：1 9 9 7 年刑法仅规定“隐匿财产，对资产负债或者财产清单作虚假 记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，种类极为有限，基本上时比较“原 始、落后”的手段，无法规制发达的市场经济中可能出现的日益增多的犯罪手段。1 3 林璃认为：随着经济发展水平的提高，我国破产犯罪的立法远远滞后。从目 前我国破产犯罪的立法情况来看，集中体现在我国刑法分则第三章第三节，即分 布在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害对公司、企业的管理秩序罪中。集体即 为刑法第1 6 2 条、刑法修正案( 一) 和刑法修正案( 六) 中对刑法第1 6 2 条的补充； 刑法修正案( 一) 对刑法第1 6 8 条作了修改和补充。对破产欺诈行为和国有公司企 业工作人员滥用职权、失职导致破产的行为加以了规范。但由于破产犯罪刑事立 法的滞后，导致在司法实践中根本无法追究犯罪人的刑事责任。1 4 安文录认为：刑法修正案( 六) 第6 条的内容与刑法第1 6 2 条之一可 能存在交叉。这两条规定的犯罪行为表现差别不大，都是隐匿财产。刑法第 1 6 2 条之一规定，对资产负债表作虚伪记载，即虚构债务，对财产清单作虚伪记载， 一般也是隐匿财产。这与刑法修正案( 六) 中“承担虚构的债务或者以其他方 式转移财产、处分财产相近，两个条文规定的犯罪行为特征基本是一致的。两 个条文的区别只在于一个规定为“进行清算时，一个是“实施虚假破产 逃避 债务。破产时一般都要进行清算，这里也有重合的地方，且两个法条的量刑一样。 如果在破产清算时行为人实施了上述行为，到底该按哪一条来定罪，实践中可能 会引起争议。1 5 黄太云认为：刑法修正案( 六) 第6 条规定，在刑法第1 6 2 条第一款之 后增加一条，作为第1 6 2 条的第二款，本条在适用范围上与刑法第1 6 2 条不 尽相同。第1 6 2 条妨害清算罪主要是针对公司、企业出现清算程序以后妨害清算 的犯罪行为。第1 6 2 条第一款主要是针对公司、企业在进入破产程序之前所实施 的虚假破产的犯罪行为。两者虽然在行为上有相似之处，但是否进入清算程序是 区分二罪的关键。“实施虚假破产 的时间界限应当截止于公司、企业在提出破 产申请之日，或者因为公司、企业资不抵债，由债权人提出破产申请之日。如果 行为人从提出破产申请之日起，在此之前一年之内有恶意处分公司、企业财产的 行为无效。如果行为人实施修正案新增本条规定的行为，严重损害债权人和其他 人的利益的，就构成本罪。埔 综上所述，为了使我国的破产犯罪的法律法规适应经济社会发展的需要，尤 其是在构建和谐社会的今天，完善我国破产犯罪的立法势在必行! h 何帆著：刑法修正案中的解决犯罪疑难解析，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第2 0 1 - 2 0 2 页。 1 4 林璃： 我国破产犯罪体系的构建，载燕山大学学报2 0 0 7 年第3 期，第3 8 页 1 5 安文录著：公司犯罪初探，黑龙江人民出版社2 0 0 8 年版，第2 6 9 页。 坫赵秉志、郎胜主编：和谐社会与中国现代刑法建设，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第6 7 3 页 5 破产犯罪立法研究 ( 三) 写作思路及研究方法 随着现代市场经济的发展，破产成为了不可避免的产物。为了确保破产的公 正、公平及顺利进行，保护债务人和债权人的合法权益，现代大多数国家都确立 了破产法律制度，刑罚作为这一制度得以实施的最有力的后盾，也得到各国的相 继确立。鉴于我国现行破产法和刑法对破产犯罪的立法规定的近乎空白的状况以 及在破产犯罪的理论研究方面的薄弱而沉寂的现状，对破产犯罪问题再次给予充 分的关注和研究，在中国的市场经济正逐步向前推进的过程中，无论对于立法抑 或司法无疑都是有必要的。 首先，对破产犯罪立法的概述。在这一部分中，笔者主要介绍破产犯罪的概 念，并在此基础上分析了破产犯罪的特征，进而指出了对破产犯罪进行立法的意 义。为下文进一步论述破产犯罪问题打下基础。 其次，讨论我国破产犯罪立法之不足。在这一部分中，笔者阐述了我国破产 犯罪的立法沿革，从刑法和破产法两方面，分析了我国目前关于破产犯罪的立法 状况并指出其不足，为后文的立法完善作出一个初步的工作。 再次，探讨国外关于破产犯罪的立法及其评价。在这一部分中，笔者详细的 介绍了国外关于破产犯罪的立法，从立法体系和罪名等方面进行了深入的分析并 作出了相应的评价。 最后，完善我国破产犯罪立法。通过上文的分析比较，对破产犯罪的理解进 一步深化。结合我国的立法背景，从破产犯罪的立法体系和犯罪罪名的设定等方 面提出了完善我国破产犯罪立法的建议。 本文将运用以下研究方法： ( 1 ) 比较研究的方法。对大陆法系、英美法系与我国的破产犯罪立法相比较， 分析各自的优点和缺点。 ( 2 ) 法解释学的方法。对相关法律条文进行解释，综合运用文义解释方法和 目的解释方法来分析我国目前刑法和破产法中关于破产犯罪的立法等。 ( 3 ) 价值分析的方法。从破产犯罪危害的角度，分析对破产犯罪进行立法的 意义。 ( 4 ) 实证分析的方法。对我国破产犯罪立法不足之处，本着实事求是的态度 作实证分析。 6 一、破产犯罪立法概述 一、破产犯罪立法概述 ( 一) 破产犯罪的界定 破产制度从古至今一直存在，它是商品经济相对发展的情况下出现的法律制 度，随着商品经济的发展，经济交往变得相对较多，从而债权债务关系也频繁的 产生，破产犯罪也越来越频繁，但在不同的时代，其内容、范围大小及处罚轻重 不尽一样。 “有罪破产的理论起源于2 0 0 0 多年前的古罗马时期，罗马法视破产即为犯 罪，而且对此有着残酷的规定，称为“对人执行 。即将债务人拘押到裁判官面 前申请执行；如债务人不能清偿债务，债权人可将其扣押在家，期限为6 0 天，并 三次在集市上高声宣布长官所判定的金额；如仍无人代为清偿，则债权人可将债 务人出卖国外为奴，或者实施处死与分尸等强制行为。到了罗马帝政时代，由“对 人执行转变为“对物执行”，只要在债务人能够拿出全部财产供债权人分配的 情况下，债权人就不得对债务人人身实行强制执行。但有罪破产的观念和做法并 没有因此而改变，并且一直延续着。 到了中世纪，在欧洲一些国家，如法国、意大利，对债务人破产财产的执行 逐渐由“自力救济”转向“公力救济，即当债权人的债权得不到满足时，对破 产人加以扣押，并扣押其财产，其后再通过审判程序行使优先受偿权，实行审判 上的“假扣押程序 ，破产仍然有罪。虽然这一程序仍然包含“对人执行 ，但 这较之以前却是执行方法的一大进步。1 5 3 8 年，法国颁布了破产法令，重点规定 有损债权人利益的行为和罪名，如欺诈破产、拒不还债等，其内容包含对债务人 处以较严的刑罚，甚至处以死刑。到法国资产阶级革命胜利后，在拿破仑法典中 才放宽了对债务人的人身限制，但这种有罪破产的烙印，始终影响着法国的破产 立法。 在近、现代社会，“有罪破产的概念逐步淡化，破产法律制度从最初的对 债务人的人身惩罚发展为对债务人债务的免除，由惩罚主义向非惩罚主义的发展。 从1 8 6 7 年到1 8 8 9 年，法国先是废除了对债务人的人身羁押，而后又明确设立了 对诚实而遭遇不幸的商人采用极为宽容的司法处理制度。1 8 7 4 年，德意志帝国 破产法规定了破产免责主义的内容，即破产人经破产程序后对未清偿的债务不 再负有责任，从而解除破产人的债务，使其得重生，这项原则成为各国建立破产 制度的出发点。英国1 9 7 4 年破产法列举了债务人具有法律规定的行为时即构 成破产原因，可以对其宣告破产，其中第1 条规定，债务人有以诈害于债权人之 意思离开英国，在国外滞留，离开住所，或依其他方法不在，或匿居于其住所中 7 破产犯罪立法研究 者，法院可以宣告其破产。1 7 随着商品经济的不断发展，自由竞争和优胜劣汰的规 律逐步显现，人们开始认识到破产是竞争失败者的必然结果，破产事件也是商品 经济发展不可避免的现象。因此，对破产人逐渐采取比较宽容的态度，解除了对 破产人的人身处罚，并进而发展为对债务人的免责制度，从而使债务人从巨额的 债务中解脱出来，摆脱了债权人的追讨。但“无罪破产 并非破产无罪，国内和 国外存在不少“假破产，真逃债的现象，在实践中，大多数破产和破产事件都 会或轻或重的涉及到犯罪。作为一种经济犯罪，破产犯罪造成了巨大的危害。 大多数国家将破产犯罪及其处罚原则规定在破产法中，但也有将其规定在刑 法中的；或者在破产法中规定破产犯罪行为，而在刑法中规定处罚原则。破产犯 罪既然是一种刑事犯罪，应同样适用刑法中关于犯罪概念、犯罪构成等一般原理 和原则。要确切把握破产犯罪的内涵与外延，有必要给其以明确的定义。对破产 犯罪的概念，国内学者主要有以下几种观点： 第一种观点，“破产犯罪是指在破产程序中，破产人以的心态故意去减少破 产财产，破坏破产程序的进行，依照破产法或刑法规定应处罚的行为”。埔 第二种观点，“破产犯罪是指在破产程序中或在破产前后，破产程序的参与 人实施了违反破产法或其他法律的行为，损害了其他参与人的利益或阻碍破产程 序的进行，情节严重的情形 。埔 第三种观点，破产犯罪是指破产人或者其他破产程序参与人在破产程序进行 中，或在破产前后违反破产法或其他法律规定，损害破产债权人和债务人的利益 或妨碍破产程序，情节严重的行为。 第四种观点，破产犯罪是指在破产程序进行过程中或在破产宣告前法律规定 的期间内，破产人以及其他相关的人员违反破产法的规定，实施了损害债权人的 利益或使破产程序不能顺利进行，情节严重构成犯罪的行为。2 1 对于上述前三种观点对破产犯罪所下之定义，笔者认为主要存在以下不足： 第一种观点定义之不足：一是犯罪主体为“破产人 ，范围较其他几种观点 相对窄一些，与破产有关的关系人都可成为破产犯罪的主体；二是对“在破产程 序中 的时间段规定的不够详细。 第二种观点定义之不足：主体较第二种观点的范围广，指“破产程序的参与 人”，但仍不全面，因为第三人也成为破产犯罪的主体，如帮助债务人隐匿破产 财产，情节严重的。 1 7 王欣新著： ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 0 页 1 。柴发邦著： 破产法教程，法律出版社1 9 8 9 版，第2 6 3 页 ”娄进波：论西方法律中的破产犯罪，载中外法学1 9 9 2 年第3 期，第7 3 页 邹节有著：破产犯罪诌议，载法治论丛1 9 9 6 年版第3 期，第1 9 页。 2 1 李永军： 破产犯罪比较研究，载中国法学1 9 9 5 年第2 期，第4 8 页。 8 一、破产犯罪立法概述 第三种观点定义之不足：一是破产犯罪主体的范围过窄，仍将第三人破产犯 罪排除在外；二是对破产犯罪的客体认定不准确，破产犯罪主要损害的是债权人 的利益和妨碍了破产程序，而非债权人和债务人的利益和破产程序。 笔者认为第四种观点给破产犯罪所下之定义较为全面、恰当，犯罪主体范围 较全面，而且明确的限制了犯罪行为的时间段，对犯罪所侵犯的客体在概念中也 能体现，能让人们对破产犯罪有一个较清晰和准确的认识。因此，笔者赞同第四 种观点。 ( 二) 破产犯罪的基本构成特征 1 、犯罪客体 破产犯罪是类罪名，本文主要讨论破产犯罪所侵犯的同类客体。破产犯罪属 于破坏社会经济秩序的犯罪，经济犯罪的主要特征是滥用经济权利、自由或者侵 犯、限制他人的经济自由和权利，以至破坏社会的整体利益。2 2 笔者认为破产犯罪 侵犯的客体是复杂客体：首先，它侵害了债权人和其他破产参与人的财产权益， 一 破产表明不能偿债，所以，破产犯罪最直接最严重的受害者即是债权人和其他破 产参与人的财产权益；其次，它破坏了国家经济管理中的破产秩序，从而破坏了 社会经济秩序，妨害了国家正常的管理制度；第三，它还直接损害了国家、集体、 或公民的财产权利，给其造成了巨大的经济损失，社会危害性非常之大。 2 、犯罪主体 犯罪主体是指实施了刑法所禁止的危害社会的行为并且依法应负刑事责任的 人。笔者认为从有利于打击犯罪分子的角度而言，将破产犯罪的主体规定为一般 主体更加合理，即应包括作为自然人的债务人、债权人和其他破产关系人，还应 包括法人或单位，即公司或者企业的内部人员法人。因为在现实生活中，单位能 够通过其决策机构表达意思和意志来实行行为，所以，法人和单位应成为破产犯 罪的主体之一。 3 、犯罪客观方面 破产犯罪的客观方面表现为违反刑法及破产法律、法规，破坏国家经济管理 秩序的行为。借鉴和参考各国的立法例，笔者认为破产犯罪的行为大致可以分为 以下几类：第一，实施隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或在未 清偿债务前分配公司、企业财产的行为；第二，通过隐匿财产、承担虚构的债务 或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产的行为；第三，实施严重不负责 翌李培泽： 经济犯罪与经济刑法研究之前瞻。载 法律科学1 9 9 6 年第2 期，第5 3 页。 9 破产犯罪立法研究 任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失的行为；第四，捏造或 者承认不实的债务、偿还未到期的债务、对原来无财产担保的债务提供财产担保 或以其他方式使个别债权人取得优先受偿地位等行为。 4 、犯罪主观方面 犯罪主体对自己的行为引起的危害的结果所抱的主观心理就是犯罪的主观方 面。就破产犯罪而言，由于各国和各地区关于破产犯罪的立法不尽相同，故罪过 形式也有差异，如美国、英国、新加坡等国家规定只能由故意构成，而德国、我 国澳门地区等则规定过失亦可构成。笔者认为：对破产犯罪的主观方面我国应规 定为故意和过失均可，因为破产犯罪即使是过失犯也同样会造成国家、集体、或 公民巨大的财产损失，同样具有很大的社会危害性，所以破产犯罪的过失犯也应 受到处罚。 ( 三) 破产犯罪立法的意义 破产犯罪作为一种新型的经济犯罪，它是商品经济社会发展到一定阶段必然 出现的法律现象，它给社会和个人造成了严重的危害。市场经济依赖于良好的信 用，市场经济秩序的保证就应建立良好的社会信用，在良好的信誉下能有效的防 范金融风险，使现代经济正常运行。随着破产事件的增多，社会经济生活的信用 基础也必然会遭受破坏，从而导致恶性连锁反应，对经济的健康发展和社会经济 关系的建立也会带来了极其严重的负面影响。因此，对破产犯罪进行立法显得十 分必要，破产犯罪立法是社会法律体系中的重要组成部分，对商品经济的发展和 稳定市场秩序有着重要的保障，对社会关系健康的发展更为重要。 1 、保护国家利益和社会利益 通过