（国际法学专业论文）国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究.pdf

中文摘要 摘要 国际民商事纠纷管辖权是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内 法对特定的涉外民商事案件行使审判权的资格。国际民商事案件管辖权的行使关 系到国家主权和国家利益以及本国当事人利益的保护，但是，各国的利益是不同 的，因此，至今国际社会仍没有形成一个统一的国际民商事管辖权制度，也就不 可避免的会产生对同一国际民商事案件多国法院主张管辖权的问题。这一现象被 称为国际民商事诉讼的积极冲突，国际民商事管辖权的积极冲突是各国和国际社 会的立法和实践一直致力于解决的问题， 诉讼管辖权冲突的实质问题和核心问题。 管辖权的积极冲突已经成为国际民商事 我国民事诉讼法虽设专章对涉外民事管 辖权作出规定，但是，对如何解决涉外民商事案件管辖权的冲突则未有明文。本 文试图通过对国际民商事案件管辖权问题的成因以及我国立法的存在的问题进行 分析入手，进而就如何解决国际民商事案件管辖权积极冲突问题提出些建议。 全文分五个部分，共三万二千字。 第一部分：国际民商事诉讼管辖权冲突的种类 国际民商事管辖权冲突按不同的标准可以做不同的分类，本文主要研究国际民 商事管辖权的积极冲突问题。国际民事管辖权积极冲突的构成，应当同时具备以 下要件：( 1 ) 当事人就同一诉讼标的在两个或两个以上国家的法院提起诉讼；( 2 ) 两个或两个以上国家的法院对该同一诉讼标的均具有合格管辖权；( 3 ) 两个或两个 以上国家的法院均主张受理同一诉讼案件。 第二部分：国际民商事诉讼管辖权积极冲突产生的原因 国际民商事诉讼管辖权冲突的产生，既有客观原因。也有主观方面的原因。 国际民商事纠纷与两个以上国家存在联系，以及各国行使管辖权的根据不同，是 国际民商事管辖权冲突产生的客观原因。而当事人和法院的主观愿望和意图则是 管辖权冲突产生的主观原因。 第三部分：国际民商事诉讼管辖权冲突的后果 国际民商事诉讼管辖权的冲突，将导致一系列的法律后果。表现在：国家之 间的司法协助关系受到影响：法院判决的承认和执行受到阻碍；当事人的实体权 利难以实现。 中文摘要 第四部分：国际民商事诉讼管辖权积极冲突的协调 笔者根据有关国际条约、各国立法和实践，探讨了协调国际民事管辖权积极 冲突的几种主要机制，包括通过国际条约和国内立法避免和减少管辖冲突，通过 采用不方便法院原则、承认当事人之间的管辖协议和仲裁协议以消除管辖权的积 极冲突。文中还评述了国际互联网案件管辖权积极冲突的协调机制。 第五部分：我国协调国际民事管辖权积极冲突的法律规则及其完善 主要介绍了中国协调国际民事管辖权冲突的法律规则，现行协调机制存在的 缺陷，并提出了完善中国国际民事管辖权冲突协调机制的建议。 关键词：国际民商事纠纷；管辖权；积极冲突；完善 英文摘要 s t u d y o nt h ep o s i t i v ec o n n i c t so fi n t e m a t i o n a lc i v i la n d c o m m e r c i a lj u r i s d i c t i o ns u i t s a b s t r a c t h 吐锄t i o n a lc i 、，i 1a n dc o i i l n l e r c i a l u r i s d i c t i o n 加e a n sc o u r th a 、，en l er i 霉蛳t 0 e x e r c i s ei 1 1 d i c i a l 舢m l o r i t ya b o ms p e c i a li 1 1 _ t e m a t i o n a lc i 、，i l 缸dc o 蛐e r c i a ls l l i t s c o r d i n gt 0i n t e m a t i o 姐l 廿e a ：t yt h a tw ec o n c l u d e d 姐do u rc 0 1 m 廿y sl a w s e x e r c i s i n g i n t e m a t i o r l a lc i 、，i l 甜l dc o 蛐e f c i a lj u r i s d i c d o nh a sab e a r i n go n 毗n a ls o v e i 鲫a n d t i o n a li n 雠s t s 锄ds a f b 毋城r d i i l gt h ep a r t ) ，si m e r e s t s b u ta l l 嘣e s i n t e r e s t s 娥 d i 珏毫r e n t ，s 0l m t i ln o w ，n l e r ea r en o tc o n s 咄u so nt h es y s t e mo f 证哺敛n a t i o r l a lc m la 1 1 d c o m m 盯c i a lj 嘶s d i c t i o ni ni 1 1 t c m 砒i o n a ls o c i e 也n si n l p o s s i b l et oa v o i d l ep r o b l 锄 恤tm a n yc o l l 】吐r i e s u na d v o c a t ej 1 】r i s d i c t i o nt ot h es a m ei n t e m a 廿o n a ic i v i l 孤d c o m n l e r c i a l 吼如t h 砒p h e n o m e i l ai sc a l l e d 也ep o s i t i v co d n n i c t so fi d h ：r i l a t i o n a lc m l a r l dc o m m e r c i a lj u r i s d i c t i o nt l l a tc 、嘲呵c o m l 舡y 弛di n 托m a 矗o n a lo r g a n i z a t i o n 由r yt o 3 0 1 e 僦ln o w i th a sb e c o m ec e i 嫩a la n dk 叫阢o b l e mo f 恤ec o i m i c t so fh 由嚣n a t i c i m 【 c i v i la n dc o m m e r c i a ij u r i s d i c t i o n o u rc i v np r o c e d u a c tm a k er u i e sa b o u ti i l 胁a t i o n a l c i v i la n dc o m m e r c i a lj u r i s d i c t i o i l ，b u ti td o e s n tg i v el l sd e 盯托g i ：l l 习血o n sd b o u th o wt o s o l v e 也ep o s i 廿、，ec o n n i c t s t h ep a p e r 丘r s ta l l a l y z em er e a s o n so fi r 吨朗枷o n a lc i v i la n d c o m m 盯c i a ij u r i s d i c t i o n 柚dp o i m so u ts o m ep r o b l e mi y i l l gi no l l rl e 百s i a t i o ns y s t e m ， 丘m l l y ，i t 仃i e st op mf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o rt h el e g i s l 撕o na n dj u d i c i a lp r a c 髓c e o fa | 1 i l l a t h ep a p e rc o i l s i s t so f ：丘v ep a r t s ，托s p e c tt oc o o r d i n a t i n gi n ：c e n 谢o n a lc i v n j 血s d i c t i o nc o n n i c t s p a r to r 圮臼i e st oh a _ v ea na n a l y s i so nm e 锣p e so fi n t 口n a _ 【i o n a lc i v i lj l 】r i s d i c t i o n c o n f i i c t s h t e m a t i o n a lc i v i li u r i s d i c t i o nc o n n i c t sa d i 、，i d e di 士l _ t op o s i t i v e 锄dn e g m v c c o i l 】口i c t s ，t h ep a p e rc o n 丘r l e si 乜r e s e a r c ho np o 鲥v ec o l l 瞰c t so fi n t c n 谢o n a lc i “l j u r i s d i c t i o i l s w h e nd i s p u t 觚t sb 抽gt h es 锄ed i s p u t e st 0t w oo rm o r cc o u n so f d i 矗b r e mc o 僦e s ，w l l i c ha l lh a v el e g i t i m a ：t ej u r i s d i c t i o no nd i s p u t e sa n d c e p tm e i r c o m p l a i n t s ，i i l t c m a t i o n a ic i v i lj u r i s d i c t i o nc o l l f l i c ta p l p e a r si n e v m l b l y 1 np a r t 咖，也e r ea r c 咖c a u s e so fi n t c 毗碰o n a lc i v i lj 面s d i c d o nc o l l f l i c t ， o b j e c t i v ec a u s e 姐ds u b i e c t i v ec a u s e t h e 觚也a tu s u a n ym o r em a nt 、v oc o u n t ：r i e s 眦 i i o l v e di n t o 也ei m e m a t i o n a lc i v i la n d m m e r c i a ld i s p u t e sa n d 也ej u r i s d i c t i o nb a s e s i i le a c hc o u n t r yv a r yal o t ：w h j i et h ei n t e n t i o nh e l db yd i s p u t a m sa r l dm ec 0 1 l no f i u r i s d i c t i o nc o n s t i t i l t e st h es l i b j e c t i v ec a u s eo fi n 觚a t i o n a lc i v nj u r i s d i c t i o nc o n f l i c t t h em a i ns u b e c to fp a r tn l r e ei st h e 也r e ea f t e n n a t l l so fm t 翻m t i o n a lc i v i l j u r i s d i c t i o nc o n f l i c t ：砌u e n c i n gj u d i c i a la s s i s t a n c eb e t 、e e nm t i o n s ；砌u e n c i l l gt h e e x e c u t i o no fc o u i tj u d g m e n t s ；a n de v e n t u a l l yi n n u e n c i n gt h er e a l i z a t i o no fd i s p u t a n t s s u l ) s t a m i v er i g h t s 英文摘要 mp a r tf o u r ，t h ep a p e rp r o b e si i l ：t o v 盯a lm a i l lc o o r d 妇i l l gn 地c l l a n i s m so f i m e m a t i o n a lc i v i lj u r i s d i c t i o nc o n n i c t s ，w h i c hi n c l u d ei m e m a t i o r l a lc o n v e d t i o n ， 越t i o n a ll e 西s l a t i o n ，f o m mn o nc o n v e i l i e i l c ej u r i s d i c t i o no fa g r e e dt c r m s ，缸d 缸b i 仃a t i o n m o r c o v e r ，i ta l s oa n a l y z e st l l ec o o r d j m t i o nm e c h a n i s mo fc i v i li u r i s d i c t i o nc o n l l 王c t s r e i 弛卫t oh l t e n l e t n 圮f h l a lp a r to f t h i sp 印盯d 培si n _ t o 也el e g a ln 1 1 e so f c h i mi fr e s p e c tt 0t h e c o o r ( 1 i 栅o no fm e m a t i o n a lc i v i li u r i s d i c t i o nc o n f l i c t s ，t l l ed e f e c t so fe x i s t i n g m e c h a m s m 锄ds u g g e s t i o 娜f o rt h ei i i l p r o v e m e n t0 fc o o r d i n a c i o nm e c h a i l i s mo fa ：l i i l a i 芏lr e s 口e c tt o 抽t e m a t i o n a lc i v i li u r i s d i c t i o nc o n n i c t s k e yw o r d s ：i t e m a t i o n a lc i v na n dc o m m e r c i a ls u i t s ；j u 吨d i c t i o n ；p o s i t 扣e c o n n i c td i s p u t es e t t i e m e n tb o d y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：国匝匮直蔓近坠笪蟹拯麴拯往塞间厘受塞：除论文中 已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开 发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：陬受辱门年，。月，日 l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版 权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文 的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密一( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：雕秀导师签名：芝象q 芝。 日期：鲫7 年卜月声口日 f 国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究 引言 随着国际民商事交往的频繁与深入，全球经济一体化进程的加快，国际民商 事法律关系越来越频繁和复杂。国际民商事诉讼是解决国际民商事争议的一种最 主要的机制，而在国际民商事诉讼中，管辖权问题是至关重要的。 国际民商事诉讼管辖权是一国法院根据本国缔结的或参与的国际条约和国内 法对特定的涉外民商事案件行使审判权的资格。合理地解决国际民商事诉讼管辖 权问题具有重要意义，首先，正确解决国际民商事诉讼管辖权，关系到维护国家 的主权。当今世界各国都很重视并且争夺国家民商事诉讼管辖权，不但规定凡与 本国有某种联系的涉外民商事案件具有管辖权，而且还往往规定，即使案件跟本 国没关系，但如果争议双方当事人合意选择本国法院管辖的，本国法院也可以行 驶管辖权。其次，正确解决国际民事管辖权，关系到本国公民、法人乃至国家的 民商事权益得到及时、有效的保护。在国际民商事诉讼中，涉外民商事案件应适 用哪一个国家的民商法作为准据法，是根据受诉法院地国家的冲突法做出的，而 各国的冲突法又各不相同。因此，由不同国家的法院审判案件，就会运用不同的 冲突法从而选择出不同国家的法律作为准据法，最终使案件的结果各不相同。因 此，正确选择并合理争取国际民商事管辖权，对保护本国公民、法人和国家的民 事权益是有着重要意义的。 目前，从国际上来看，主要是海牙国际私法会议一直以来致力于国际民商事 诉讼管辖权协议的达成，但是由于各国利益的冲突，这条道路举步维艰，可喜的 是终于在2 0 0 5 年6 月3 0 日通过了海牙选择法院协议公约，这意味着海牙国际 私法会议从1 9 9 6 年以来历经十年艰辛所孜孜追求的制定一部旨在国际范围内统一 民商事管辖权和外国判决的承认与执行的国际统一法公约的努力最终取得了一些 成就。但是，该公约只是针对协议管辖进行了规定，没有涉及其他的管辖方式， 因此，在其他方面仍需要我们进行研究。 从我国国内立法现况来看，我国关于国际民事诉讼管辖权的规定，主要集中 在中华人民共和国民事诉讼法之中，其中，主要是关于属人管辖、属地管辖 等传统的管辖权规则，并且对专属管辖和协议管辖的规定也不够完善与科学，国 际上盛行的诸如不方便法院理论、待决诉讼理论，在我国也无相关规定。因此国 引言 内许多专家学者致力于这方面的研究，笔者也作了这方面的研究，在以下文章中 将在具体分析现阶段国际民商事诉讼管辖权的相关问题的基础上，对我国相关法 律的完善提出了自己的几点建议。 国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究 第1 章国际民商事诉讼管辖权冲突的种类及其构成要件 国际民商事诉讼管辖权是指一国法院根据国际条约或者国内立法对特定的国 际民商事争议行使审判管辖的权限与资格。t 国际民商事诉讼管辖权有广义和狭义之分。广义的观点认为，国际民商事诉讼 管辖权的确定，应依次解决三个方面的问题：其一，国际民商事案件由哪个机构 受理；其二，国际民商事案件如果应由法院受理，那么应由哪国法院受理；其三， 如果已经确定由某一国法院受理，那么应该由该国的哪地区、哪一级别的法院 受理。而狭义的观点则认为，国际民商事诉讼管辖权仅指某一含有国际因素的民 事案件应该由哪一个国家的法院来审理。也有学者认为，广义的管辖权是指对于 某一特定的争议，一国法院或有关机构应具有审判或主持有关诉讼程序的权限， 狭义上的国际民事管辖权仅指审判权力。 本文所探讨的国际民商事诉讼管辖权，仅涉及国际民事案件应由何国法院受 理的问题。相应地，本文所探讨的国际民商事管辖权的冲突，是指管辖权的国际冲 突，而非一国内部的管辖权冲突。 1 1 国际民商事诉讼管辖权冲突的种类 国际民商事管辖权冲突是指两个或两个以上国家的法院对同一国际民商事诉 讼都主张管辖权或各国对同一诉讼都排除或放弃管辖权的情况。国际民商事诉讼 管辖权冲突可以分为两种。一种是消极冲突，即对同一国际民商事纠纷，任何国 家法院都不行使管辖权。一种是积极冲突，即对同一国际民商事纠纷，两个或两 个以上国家的法院都争相行使管辖权。 国际民商事管辖权的消极冲突较少发生，解决的办法也比较简单。只要各国 在国际民事管辖权的确定依据上增加连结因素，增设“必要管辖法院”条款，规定如 果当事人不能寻求其他司法救济时本国法院可以对有关案件行使管辖权，就足以 解决国际民权的消极冲突。 最常见的国际民商事管辖权冲突是管辖权的积极冲突。由于国际民商事管辖 权的积极冲突对当事人的利益和国家之间的关系具有重大影响，因此，国际社会 l 刘卫国著；“论国际民事管辖权的立法趋向”，载法商研究2 0 0 1 年第6 期。 第1 章国际民商事诉讼管辖权冲突的种类及其构成要件 一向对国际民商事管辖权的积极冲突给予高度重视。1 9 9 7 年6 月1 7 日至2 7 日海 牙国际私法会议举行的“关于民事和商事案件的管辖权和判决承认与执行问题特 别委员会会议”，就将协调国际民商事管辖权的积极冲突提上了重要的议事日程。 由于国际民商事管辖权的积极冲突形式复杂，并常与国家的司法主权交织在一起， 因此，必须要建立一套完备的机制，这种冲突才能得到较好协调。 本文主要研究国际民商事诉讼管辖权的积极冲突及其协调机制。如未做特殊 说明，国际民商事管辖权冲突即为国际民事管辖权的积极冲突。 1 2 国际民商事管辖权积极冲突的构成要件 国际民事管辖权积极冲突的产生须同时具备以下要件： 1 2 1 当事人就同一诉讼标的在两个或两个以上国家的法院提起诉讼 这样的诉讼在实践中又可分为重复诉讼和对抗诉讼。所谓重复诉讼，又可称 为“一事两诉”，是指相同当事人就同一争议基于相同事实和相同的诉讼目的，同时 在两个或两个以上国家的法院进行诉讼。有的国家称之为“平行诉讼”或“双重起 诉”。重复诉讼中，多数情况下在不同国家法院提起两诉的当事人及两诉的诉讼请 求相同。对抗诉讼指第一个诉讼的被告依据同一纠纷事实以第一诉讼的原告为被 告，向隶属于其他法域的有管辖权的法院提起的诉讼。与重复诉讼不同，对抗诉 讼中两诉的双方当事人虽然未变，但诉讼地位却发生对调。 1 2 2 两个或两个以上国家的法院对同一诉讼标的均具有合格管辖权 如对同一国际民事诉讼不存在具有合格管辖权的两个或两个以上国家的法 院，则不会因为两个以上国家的法院对同一案件竟相行使管辖权而发生管辖权的 国际冲突。 1 2 3 两个或两个以上国家的法院均受理同一诉讼案件 若在就同一纠纷事实向两个或两个以上国家法院提起的诉讼请求中，只要有 一国法院依据其内国法拒绝行使管辖权，就不会出现国际民事管辖权冲突。因此， 只有在两个或两个以上国家的法院均认为应该行使管辖权，并都受理了同一诉讼 案件的情况下，才会出现国际民事管辖权的积极冲突。 学界对于“同一诉讼”的定义出入颇大。如欧洲大陆国家普遍使用“相同诉因、 国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究 相同当事人”标准，但又无“诉因”的统一规定。而加拿大普通法地区和适用大陆法 的魁北克地区在判断同一诉讼时除考虑诉因外，还将诉讼标的作为一个判断标准。 但对诉讼标的又众说纷纭，无统一解释。目前国际上倾向于接受较为宽泛并富有 弹性的判断标准，即只要两诉的主要当事人相同，基本基于相同事实而提出各自 主张，旨在解决相同争议，均认可其为同一民事诉讼。 第2 章国际民商事诉讼管辖权积极冲突产生的原因 第2 章国际民商事诉讼管辖权积极冲突产生的原因 探究国际民商事管诉讼辖权冲突产生的原因，我们可以发现，虽然产生的原因 众多，但归根结底还是在于各国都力图维护象征国家主权的国际民事管辖权，主 张和争取对国际民事争议的管辖权并籍此保护本国国家和国民的利益。其实，国 际民商事诉讼管辖权冲突的背后是国家政治经济利益的冲突。我们可以把国际民 商事诉讼管辖权积极冲突产生的原因分为客观原因和主观原因。 2 1 客观原因 2 1 1 国际民商事纠纷与两个以上国家存在联系 国际民商事纠纷，因其包含有国际因素，总与两个或两个以上国家存在客观 联系。这种联系可能表现为： 第一，双方当事人国籍不同，或者他们的住所不在同一国家。此种情况下， 因双方当事人分别受不同国家法院的管辖，他们之间的争议便具有了国际性。 第二，双方当事人虽然具有相同国籍或其住所在同一国家之内，但他们选择 在另一国法院进行诉讼。此种情况下，当事人双方的争议不仅与其本国或住所地 国相关，而且与法院地国也发生了联系。 第三，诉讼标的物或当事人的财产位于法院地国以外的其他国家或地区。出 现这种情况时，有关的民商事纠纷与法院地国，当事人国籍国或住所地国，诉讼 标的物或当事人财产所在地国都有客观联系。 第四，当事人双方争议的民商事关系，是因为发生在国外的法律事实而产生的。 在这样的情况下，由于当事人的国籍国，住所地，法律事实( 包括行为和事件) 发 生地不是同一国家。因此，有争议的民商事关系，与诸多国家均存在联系。 在司法实践中，各国法院对国际民商事案件行使管辖权，通常都是以案件的有 关因素同本国的联系为根据。由于国际民商事纠纷的有关因素与两个以上国家相 联系，因此，两个以上国家的法院都可能具有受理该案件的资格。也正因为如此， 两个以上国家的法院才可能竞相对同一案件主张管辖权，从而导致了管辖权积极 冲突的产生。 6 - 国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究 2 1 2 各国行使管辖权的根据不同 当今世界各国有关管辖权的立法差异应可归为国际民商事管辖权积极冲突产 生的直接原因。在国际社会制定各国普遍接受和认可的管辖权规范的努力未见成 果，而某些国家之间缔结的规定国际民事诉讼管辖权的双边或多边条约又因其数 量和适用范围上的局限未能形成具有普遍意义的国际法规范情况下，各国均根据 本国的社会、政治、经济等方面的利益，从有利于本国及其国民进行国际民事诉 讼的角度出发，依据本国法律原则和规定制定其国际民事管辖权规则。如英美法 系国家普遍适用“有效控制原则”，在对人诉讼中以被告在本国出现，能收到传票， 或在对物诉讼中以标的物处于本国境内的事实确定本国法院拥有管辖权。而以法 国为代表的拉丁法系国家则以诉讼当事人的内国国籍作为本国法院对有关的国际 民事案件行使管辖权的根据。德国法系和斯堪地纳维亚法系国家则以被告在内国 有住所或经常居住地，或诉讼标的物处于内国境内为由确定其管辖权。 即便是同一法系内的不同国家，其管辖权制度也不尽相同。有时即使是对某 一具体案件来说，不同国家的国内立法和法院的司法实践，以及内国法院对行使 国际民事案件管辖权所依据的法律事实的理解上的差异，也会导致国际民事管辖 权的冲突。例如，绝大多数国家均规定侵权之诉由侵权行为地法院管辖，但何为 侵权行为地，各国理解并不相同。有的国家认为损害行为的发生和存在是侵权行 为发生和存在的标志，因此损害行为发生地应是侵权行为地；而有的国家认为损 害结果的发生和存在才是侵权行为发生和存在的标志，因此损害结果发生地才是 侵权行为地；还有的国家认为损害行为发生地和损害结果发生地都是侵权行为地， 上述两地法院均对侵权案件有管辖权。又如对法人提起的诉讼案件，多数国家规 定被告的法人住所地法院具有管辖权。但各国确定法人住所地的标准却又不完全 一致。俄罗斯以法人的常设机构所在地为法人住所地，而日本则以法人的主事务 所所在地为法人的住所地。由此可见，各国内国法规定上的差异直接导致了不同 国家间对国际民商事案件管辖权积极冲突的产生。 国际民商事诉讼管辖权的根据是国际民商事管辖制度的核心。一个国家在什么 情况下对国际民商事案件行使管辖权，取决于它所采用的管辖根据。这里的根据 是指一个国家的法院有权审理国际民商事案件的理由，是国际民商事案件的有关 因素同法院地国家存在的某种联系。综观各国立法实践，各国对国际民事案件行 第2 章国际民商事诉讼管辖权积极冲突产生的原因 使管辖权主要有以下几种根据： 2 1 2 1 当事人的国籍 以国籍作为管辖权的根据，通常被称为属人管辖权原则。它是以当事人的国籍 为连结因素，认为不管当事人居住在境内还是境外，是原告还是被告，当事人的 国籍国法院均对其所涉案件有管辖权。采取属人管辖原则的国家，主要是以法国 为代表的拉丁法系各国，包括法国、荷兰、意大利、卢森堡、比利时、葡萄牙、 希腊、西班牙以及拉丁美洲国家中参加1 9 2 8 年布斯塔曼特法典的一些国家。 如：1 8 0 4 年法国民法典第1 4 条规定：“不居住在法国的外国人，曾在法国与 法国入订立契约者，因此契约所生债务的履行问题，得由法国法院受理；其曾在 外国订约，对法国人负有义务者，亦得由法国法院受理。”第1 5 条规定：“法国人 在外国订约所负的债务，即使对方为外国人的情形，得由法国法院受理。”按照这 些规定，只要一方当事人具有法国国籍，无论其是被告还是原告，法国法院对案 件都有管辖权。 2 1 2 2 地域 以地域为基础的管辖根据也叫属地管辖原则，它是以一定的地域为连结因素， 由该地域的所属国法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据，但各 国的具体规定有所不同。常见的确定国际民事管辖权的地域因素主要有： 第一，被告的“出现”( p r e s e n c e ) 。被告出现是英美法系国家的法院行使国际民 事管辖权的一个重要根据。英美法系国家从“管辖权的基础是实际控制”的理论出 发，以“实际原则”作为一般管辖原则。认为只要受案法院能够实际有效控制被告， 作出的判决能够有效执行，该法院就有管辖权。实践证明，英美法系国家实施的 这管辖根据在某些情况下对被告是不公平的。 第二，当事人的住所或惯常居所。在国际民事诉讼中，“原告就被告”是地域管 辖的一条基本原则，即由原告向被告住所地国家的法院起诉。住所是国际民事管 辖权最重要的根据。以住所为根据而行使管辖权的做法几乎为所有国家所采用。 但各国对住所的定义却不尽相同。从上世纪5 0 年代起，出现了以惯常居所代替住 所的趋势。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所不能很好地改进，惯常居所作 国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究 为一项连结因素和管辖因素将最终取代它”。2 1 9 5 5 年。海牙国际私法会议通过的 关于本国法与住所地法之间的法律冲突公约第5 条把住所定义为“一个人惯常 居住的处所，除非其住所取决于他人的住所或机关所在地”，这个公约实际上把住 所和惯常居所作为同义语。l9 5 6 年后，海牙国际私法会议和美洲国际私法特别会 议通过的一系列公约，广泛采用惯常居所确定管辖权。海牙国际私法会议常设局 为1 9 9 4 年6 月召开的“管辖和判决的执行特别委员会会议”起草的问题也将惯常居 所作为可以承认的管辖根据。 第三，被告财产所在地。有的国家法律规定，如果被告在该国无住所或居所， 但若他有财产在该国，即使该项财产与诉讼案件无关，该国法院也可以对案件行 使管辖权。德国、奥地利、丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典等国以及英国的苏格 兰均承认这一根据。3 根据我国民事诉讼法第2 4 3 条规定，我国也承认并采用 被告财产所在地法院管辖原则。 第四，诉讼标的物所在地。由于诉讼标的物或被告财产所在地法院的判决能 够得到有效执行，所以，许多国家的立法都承认这一管辖制度。如瑞士联邦国 际私法第9 7 条规定，瑞士境内的不动产物权的诉讼管辖权，属于不动产所在地 的瑞士法院：第9 8 条规定，动产物权诉讼，如果被告在瑞士既没有住所又没有习 惯居所的，则动产所在地的瑞士法院可以行使管辖权。日本民事诉讼法第8 条也规定，对在日本无住所或者住所不明的被告，可以在他有可供扣押的财产所 在地法院起诉。在美国，一项财产在某地出现，只要诉讼原因与该财产所有权有 合理的关系，就可以构成由该地法院行使管辖权的一个根据。根据我国民事诉 讼法第2 3 4 条的规定，诉讼标的物所在地也是人民法院行使管辖权的一个根据。 第五，法律事实发生地。根据法律事实发生地决定管辖权的情形，一般发生 在合同、侵权等债的领域。它主要包括行为或结果发生地，如合同订立地、合同 履行地、侵权行为地等。一国法院对当事人在该国境内所为的行为行使管辖权， 无论从行为或结果对该国治安、经济的影响而言，还是从该国应为原告提供救济 的观点看，或者从调查取证的便利以及诉讼公平等角度来说，都是合适的。因此， 依法律事实发生地决定管辖权的做法，得到各国普遍承认和采用。如南斯拉夫 2 莫里斯著；法律冲突法，中国对外翻译出版公司，第3 5 、3 6 页 3 林欣著：“论国际私法中管辖权问题的新发展”，载法学研究1 9 9 3 年第4 期，第7 5 - 8 4 页 第2 章国际民商事诉讼管辖权积极冲突产生的原因 冲突法第5 3 条规定，有关损害赔偿的案件，如果损害发生在南斯拉夫领土内， 南斯拉夫法院就有管辖权。秘鲁民法典也规定，如果诉讼涉及在秘鲁境内履行 的债，或者因在秘鲁境内订立的合同或发生的事实而产生的债，则秘鲁法院有管 辖权。 2 1 2 3 当事人的意志 在现代国际社会中，由当事人双方协议决定某些案件管辖权的原则为许多国家 所承认。这类管辖又称协议管辖。它根据当事人意思表示的形式不同，可分为明 示协议管辖和默示协议管辖两种。 第一，明示协议管辖。明示协议管辖又称合意管辖或协议管辖，它是根据“意 思自治”的原则，允许双方当事人在争议发生之前或争议发生之后，将他们之间争 议的案件协议交由某一国法院审理。当前，大多数国家在承认当事人协议选择管 辖法院权力的同时，都附有下列限制条件：协议选择的法院仅限于第一审法院； 协议管辖只限于合同及其他财产权益纠纷案件，而有关人的身份、能力等事项的 纠纷，当事人不能选择管辖法院；当事人协议选择的法院只限于与案件有实际联 系的国家的法院；协议管辖只限于非专属管辖的案件；当事人选择管辖的协议应 当是书面的，口头达成的协议也要有书面凭证。 第二，默示协议管辖。默示协议管辖，也称推定管辖，是指双方当事人之间 既无独立的管辖权协议，合同中也没有选择法院的条款，同时也没有任何口头承 诺，只是在一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人对该国法院行使管辖权 不提出异议，并应诉答辩，或者在该国法院提出反诉，从而表示该当事人默示接 受该国法院的管辖。 关于默示协议管辖，有两个问题需要明确。一是各国在承认默示协议管辖的 同时，对它又作了一些限制，集中表现在所谓特别出庭制度上。所谓特别出庭， 是指被告出庭的目的并不是就争议的实质问题进行答辩，而是针对法院的管辖错 误提出异议，或者维护已被扣押的或有被扣押危险的标的物，或者要求勰除扣押。 这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据，因此它不产生赋予有关法院对争议的 管辖权的法律效力。如美国冲突法第二次重述第8 1 条规定：“一州对出庭仅 为抗辩对其管辖权的自然入将不行使司法管辖权。”在英国，如果某人出庭的难一 目的是对管辖权表示异议，则出庭不能构成自愿接受管辖。二是如果被告既对管 国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究 辖权提出异议又对争议实质问题提出答辩，能否视为已默示同意法院管辖? 在一 些西方国家，确定被告是否默示同意法院管辖，主要看其是否就争议实质问题作 了答辩，而不问其是否同时也对管辖权提出了异议。如在英国就认为，若被告消 极地不出席法庭，可构成不承认法院管辖之因素。但假若被告在抗辩法院管辖权 的同时又对本案加以实体上言辞辩论以促使法官对他作有利的判决，那么应视为 被告承认法院之管辖。4 根据我国民事诉讼法的规定，默示同意法院之管辖权 须同时具备对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。 2 1 2 4 最低限度接触 所谓最低限度接触，就是指与受诉地的任何联系，哪怕这种联系只是最低限度 的联系也可以构成管辖权的根据。显然，这是一个十分灵活的根据，它可以包括 上述的一切根据在内。这一管辖根据是美国为了扩大其司法管辖权而发展起来的。 美国最高法院在1 9 4 5 年国际鞋公司诉华盛顿州一案( i n t e m a t i o n a ls h o ec o v _ w 越l i t l g t o 的判决中确定，如果被告与某地有着一些“最低限度之接触”，并且该 诉讼之进行并不违反“传统上公平及正义之原则”，只要是在宪法“正当程序( d p r o c e s s ) 条款”的范围内，该地法院对其具有管辖权。从此以后，最低限度的接触成 为美国法院行使州际和国际管辖权的根据。 英国最高法院规定，在国际民事诉讼中，为了补充管辖权规定中的漏洞，保 障当事人的利益，法院可以不依法律具体规定的连结因素，在认为自己行使管辖 权为合理时，径自对案件行使管辖权。 2 2 主观原因 国际民商事诉讼管辖权积极冲突的产生，除了上述客观原因之外，还有主观 方面的原因，包括当事人的主观愿望和有关国家法院的主观意图。 2 2 1 当事人的主观愿望 国际民商事诉讼管辖权积极冲突表面上体现为不同国家的法院均对同一国际 民事案件主张管辖权。国家虽有干预民事纠纷的职责，但并无主动干预的职权， 因为作为国家公权力解决当事人私权争议手段的民事诉讼实行的是“不告不理”原 则。只有当当事人主动将争议导入诉讼程序，法院才能介入私人之间的纠纷。在 4 陈隆修著：国际私法管辖权评论，台湾，五南图书出版公司，第4 2 ，1 2 2 页 第2 章国际民商事诉讼管辖权积极冲突产生的原因 解决国际民事纠纷的过程中，双方当事人总是希图以最小的耗费换来利益的最大 化。他们将争议诉诸诉讼程序所要做的第一件事就是“挑选法院”。由于各国实体法、 程序法和公共政策的差异，当事人在选择法院时势必会对在不同国家法院诉讼的 利弊做仔细权衡，进而选择在对自己最有利的法院进行诉讼，或通过对外国法院 的管辖权提出抗辩，在一方当事人已选择法院的情况下，使诉讼向对自己有利的 方向发展。为使己方利益最大化，同一当事人也可能选择在多个不同国家法院起 诉。具体而言，当事人对管辖法院的挑选会造成诉讼上的以下差异：实体法适用 上的差异；诉讼程序所提供的保障程度上的差异：当事入在方便程度上的差异； 对己方有利的证人出庭的方便程度上的差异；获取证据的方便程度上的差异；与 法院之间联系密切程度的差别；诉讼成本和诉讼时间上存在差别；判决在多大程 度上可以得到执行的差别：对法官信任程度的差别：时效上的差别等。正是这些 由不同管辖法院造成的当事人具体利益上的差异使当事人从主观愿望出发挑选法 院，进而造成了国际民事管辖权冲突的产生。 2 2 2 法院的主观意图 在通常情况下，除条约另有规定以外，法院均依本国法律规定行使管辖权， 而不管其他国家的法院对有关案件是否有权管辖。实践中，法院对当事人提起的 诉讼有权管辖时，一般也不会轻易放弃自己的管辖权。如果当事人就同一案件向 两个以上有管辖权的国家的法院提起诉讼，该两个以上国家的法院都竟相主张管 辖权，便会产生管辖权的国际冲突。有关国家的法院主张对同一案件竞相行使管 辖权，主要是出于维护本国主权和利益的考虑。司法管辖权一向被认为是国家主 权在司法领域的体现，如果法院放弃自己的管辖权，国家主权可能会受到一定影 响。法院为了维护本国主权的完整性，维护本国的基本政策，法律原则和道德观 念，维护本国国家和国民的利益，必然会竭力主张自己的管辖权。正是由于考虑 到这些因素，各国法院均不愿轻易放弃行使国际民事管辖权，才造成了国际民事 管辖权的积极冲突。 国际民商事诉讼管辖权积极冲突问题研究 第3 章国际民商事管辖权积极冲突的后果 作为国际民商事管辖权积极冲突重要表现形式的重复诉讼和对抗诉讼，若发 起诉讼的动机不同，造成的后果也不同。当事人若出于保证判决能够执行，实体 权利能够得到充分救济而向另一方当事人财产所在地的多个法院发起重复诉讼的 要求应当受到法律的保护。但若诉讼当事人期望弥补首次诉讼之不利局面而发起 的重复诉讼则只会加重被告的诉讼负担，严重违背双方当事人地位平等原则。那 种国际民事诉讼中的当事人专为骚扰被告而发起的重复诉讼则实在是滥用诉权、 滥用诉讼程序的滥诉行为，应受到法律的追究。“一事两诉”的结果往往使当事人的 诉讼请求存在判决不一致的危险，造成诉讼费用的浪费、受诉法院的重复审理， 尤其给国际司法协助，特别是给判决的承认与执行带来诸多困难。 由于国际民商事诉讼中的管辖权由各国自行决定，因此，在原告向一国法院起 诉之后，被告方仍有机会在另一国法院就同一争议提起诉讼，以对抗原告通常情 况下，初始诉讼的被告可能会基于第一诉讼地的选择不正当、不充分或对其不利 而发起对抗诉讼，也有希求通过对抗诉讼增加初始诉讼原告的诉累，进而达到以 和解方式解决争议而发起的对抗诉讼。若系基于充分诉讼地的考虑而发起的对抗 诉讼应该得到法律的保护，这也符合民事诉讼双方当事人地位平等原则；若纯粹 为增加初始诉讼原告诉累而发起的对抗诉讼则与利用重复诉讼骚扰对方当事人一 样，属于滥用诉权、滥用诉讼程序、浪费诉讼资源，妨碍对方当事人获得司法救 济。总的说来，国际民事管辖权冲突主要会造成以下后果： 3 1 影响国家之间的司法协助 当两个国家的法院都受理了同一案件时，如果其中一个国家的法院为进行诉讼 程序而请求另一个国家的法院送达司法文书或调查取证，往往会遭另一国家的拒 绝，从而使诉讼程序的进行受到阻碍。 3 2 影响法院判决的执行 如果内、外国法院都管辖了同一案件并对案件做出了判决，则内、外国法院 之间会拒绝承认和执行对方做出的判决。由此一来，法院判决的承认和执行将遇 到困难。总的说来，外国法院判决在内国的承认和执行，需具备下列两个条件： 第3 章国际民商事管辖权积极冲突的后果 3 2 1 内、外国之问存在互相承认和执行对方法院判决的条约或者互惠关系 若既不存在关于承认和执行判决的条约，也不存在这方面的互惠关系，承认 和执行外国法院判决就无从谈起。 3 2 2 外国法院的判决不属于内国应拒绝予以承认和执行的情形 多数国家的立法和有关国际条约都只规定拒绝承认和执行外国法院判决的情 形，丽不直接规定外国法院的判决得到承认和执行应具备的条件。这些情形包括： ( 1 ) 作出判决的外国法院对判决的事项无管辖权；( 2 ) 作出判决的外国法院没有给予 义务人出庭参加诉讼的合理通知，并因此而使其丧失申辩机会；( 3 ) 外国法院的判 决尚未发生效力，或已被该外国有权机关宣布撤消；( 4 ) 外国法院的判决与内国的 公共秩序相抵触；( 5 ) 外国法院的判决与内国法院以前就同一争议事项所作的判决 相矛盾；( 6 ) 外国法院的判决与第三国