（产业经济学专业论文）技术标准领域知识产权滥用的反垄断规制.pdf

山东理工大学硕士学位论文 摘要 “一流企业生产标准，二流企业生产品牌，三流企业生产产品”。在知识 经济时代，技术标准已经成为利用知识产权尤其是专利权来控制整个行业和获 得超额利润的工具，是国际竞争的重要手段。我国对知识产权与技术标准的紧 密关系缺乏足够认识，对制定和控制技术标准尤其是国际标准的重要性缺乏足 够理解，对发达国家和跨国公司滥用技术标准的行为缺乏研究，导致出现问题 时缺乏对策。发达国家大力推行技术标准政策滥用知识产权的行为已经对我国 造成巨大的危害，并且这种危害还在继续延续。本文主要研究技术标准领域的 知识产权滥用，并从反垄断的角度研究其规制问题。 本文首先分析技术标准与知识产权之间的结合与冲突，并详细论述了技术 标准领域知识产权滥用的具体表现。然后以思科诉华为案为例，具体分析了目 前技术标准领域最突出的知识产权滥用的情况私有协议的滥用。最后，本 文通过研究各国和国际条约规制技术标准领域知识产权滥用的实践，提出我国 应当借鉴各国和国际经验。从立法上，尽快出台反垄断法并根据反垄断法的基 本原则和制度制定规制技术标准领域知识产权滥用的条例。从实践上，尽快改 革我国目前的标准化体制，在标准制定过程中引入合理原则，并对私有协议的 标准化竞争进行政策调整。 关键词：技术标准，知识产权，私有协议，反垄断法 竺至矍三奎兰堡圭兰堡丝奎竺尘墼 a b s t r a c t “f i r s t c l a s s e n t e r p r i s e sp r o d u c et h es t a n d a r d ，s e c o n d c l a s se n t e r p r i s e sp r o d u c e t h e t r a d e m a r k ，t h i r d c l a s se n t e r p r i s e sp r o d u c et h ep r o d u c t s ”i ne c o n o m yt i m e so fk n o w l e d g e ， t h et e c h n i c a ls t a n d a r db e c a m et h et o o lm a k i n gu s eo ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t ， e s p e c i a l l yp a t e n tr i g h tt oc o n t r o lt h ew h o l et r a d ea n do b t a i ns u p e rp r o f i t ，a n dt h ei m p o r t a n t m e a s u r e si nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o n i no u rc o u n t r y , t h ec l o s er e l a t i o nb e t w e e nt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e h yr i g h ta n dt e c h n i c a ls t a n d a r dh a v e n tb e e nr e a l i z e de n o u g h ，a n dt h e i m p o r t a n c eo fp a r t i c i p a t i n gi nm a k i n ga n dc o n t r o l l i n gt h et e c h n i c a ls t a n d a r d ，e s p e c i a l l y i n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d ，h a v e n tb e e nu n d e r s t o o d ，a n dt h eb e h a v i o rt h a td e v e l o p e dc o u n t r ya n d t r a n s c o r p o r a t i o na b u s et h et e c h n i c a ls t a n d a r dh a v eb e e ns t u d i e ds c a r c e l y s ow ea r es h o r to f t h ec o u n t e r m e a s u r ew h e nw em e e tp r o b l e mi nt h i sf i e l d t h i st e x ts t u d i e st h ea b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nt h et e c h n i c a ls t a n d a r dl a n da n ds t u d i e st h ea n t i t r u s tl a wf o rt h i s p r o b l e m f i r s to fa l l ，t h i st e x ts t u d i e st h er e l a t i o n s h i po ft h et e c h n i c a ls t a n d a r da n dt h ea b u s eo f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s a n dd e s c r i b e st h ed e t a i lo ft h e s p e c i f i cp e r f o r m a n c e f o r i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ta b u s ei nt h et e c h n i c a ls t a n d a r dl a n d a n dt h e n ，t h i st e x ts p e c i f i c a n a l y z e sa b u s eo ft h ep r i v a t ep r o t o c 0 1 i nt h ee n d ，t h i st e x tp r o p o s e so a rc o u n t r ys h o u l du s e t h ee x p e r i e n c eo fv a r i o u sc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z e sf o rr e f e r e n c e o nl e g i s l a t i o n ， i n s t i t u t et h ea n t i t r u s tl a wa ss o o na sp o s s i b l e ，a n dm a k i n gt h el e g i s l a t i o n st h a tl e g i s l a t et h e a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ta n dt e c h n i c a ls t a n d a r da c c o r d i n gt ot h eb a s i cp r i n c i p l e a n d s y s t e m o ft h ea n t i t r u s tl a w o n p r a c t i c e ，r e f o r m t h ec u r r e n t s y s t e m o f s t a n d a r d i z a t i o n ，i n t r o d u c ct h er u l eo fr e a s o ni nt h es t a n d a r d s e t t i n g ，a n dm a k e p o l i c ya d j u s t m e n t sf o rt h es t a n d a r dc o m p e t i t i o no ft h ep r i v a t ep r o t o c 0 1 k e yw o r d s ：t e c h n i c a ls t a n d a r d ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，p r i v a t ep r o t o c o l ， a n t i t r u s tl a w 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得山东理工大学或其它教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同： 作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示了谢意。 研究生签名：弓伙诲彦时间：1 年6 月沙日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解山东理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅；学校可以用不同方式在不同媒体 上发表、传播学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生豁张c 每厚 - q ，= 导师签名：1 绷 时间；伊- 7 年6 月加日 时间：沙v 7 年0 月伽日 山东理工大学硕士学位论文导言 导言 随着全球化进程加快，知识产权在国际竞争中的重要性与日俱增。欧美制 造强国不断挥舞着知识产权魔棒阻击我国企业：d v d 收费事件、丰田诉吉利 商标侵权案、思科诉华为知识产权侵权案等。以前我们总认为知识产权纠纷的 问题无非是专利侵权、商标侵权、版权侵权，但是等到6 c 和3 c 的d v d 专利 “打包”收费兵临城下、思科在国门外提起网络通讯技术“私有协议”等知识 产权侵权时，我们才发现，这些大公司的知识产权保护中又包上了许多技术标 准的外衣。 现在广泛流传着这样一句话：“一流公司生产标准，二流公司生产品牌， 三流公司生产产品。”随着全球经济一体化进程的加快和高新科技的迅猛发展， 技术标准已经成为国际经济竞争的重要手段。而用于技术标准的很多技术都属 于专有技术，受到一项或多项专利的保护。专利权由专利权人独占，处于私有 领域；而技术标准可以被任何人使用，有时甚至是基本要求，处于公知领域。 这就导致了技术标准与专利权之间的冲突。所以在技术标准的建立及应用过程 中，不可避免地涉及到知识产权滥用的问题。 但是，长期以来，我们对于标准的全球技术许可战略却有很多认识上的误 区一一很多人没有认识到技术标准许可的实质是专利的许可，他们错误地认为 只要建立标准就可以坐享技术许可的成果。制定这些正式或非正式技术标准的 外国企业或组织不仅没有指出并纠正这些错误的认识，反而利用它来达到自己 的经济目的。外国企业在进入中国市场之前，就采取了知识产权和技术标准先 行一步的战略。这种战略有两个明显的特征：一是在国际上推行技术标准，并 到中国来大量地抢注专利；另一个，在专利申请之后，按兵不动，观察中国国 内的技术创新和产业发展的态势。在某个产业发育良好，有一定的市场份额后， 他们就会上门来要使用费。这时候倒霉的就是我们国内企业了。6 c 和3 c 的 d v d 专利收费和思科诉华为案究其主要原因，无非是看到中国企业拥有太多 的市场。诉讼其实是外国企业维护市场优势、排斥竞争对手的一种手段。 技术标准领域的知识产权滥用行为已经对我国造成巨大的危害，并且这种 危害还正在继续延续。在我国已经加入w t 0 和经济日益全球化、国际竞争日趋 激烈的背景下，为了维护我国的国家利益，保护我国的经济安全，防止技术标 准滥用行为损害我国利益，我国应当尽快制定和完善有关禁止滥用技术标准的 法律规范。目前，我国理论上对滥用技术标准的行为缺乏深入研究，实践上就 更谈不上任何有效的对策。 山东理工大学硕士学位论文 导言 、基于以上现实，本文主要运用比较分析、归纳的方法，研究技术标准领域 的知识产权滥用，并从反垄断的角度研究其规制问题。全文主要包括以下几部 分内容：( 1 ) 技术标准与知识产权之间的关系与冲突；( 2 ) 技术标准所引发的 知识产权滥用问题；( 3 ) 技术标准领域知识产权滥用的实例分析；( 4 ) 技术标 准领域知识产权滥用的反垄断规制的国际经验与对策建议。 2 山东理t 大学硕 ：学位论文 第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 1 1 对技术标准的内涵认识 1 1 i 技术标准的含义 目前标准几乎影响着我们生活的方方面面。它们不仅影响着我们吃的食 品，而且还影响了我们进行交流、旅行、工作、娱乐以及其他社会活动的方式。 我们能够在市场上获得的几乎每一种产品都是根据一种或者多种自愿性或强 制性的标准开发出来的。通常情况下涉及到卫生、安全或环境等问题的产品行 业会由相关政府部门或代表相关政府部门确定强制性标准，但大多数标准都属 于自愿性的标准。 国际标准化组织( i s o ) 给标准下的定义是：“得到一致( 绝大多数) 同意， 并经公认的标准化团体批准，作为工作或工作成果的衡量准则、规则或特性要 求，供( 有关各方) 共同重复使用的文件，目的是在给定的范围内达到最佳有 序化程度”。1 1 i s o i e c 第2 号指南之标准化有关领域的通用术语及其定义的规定中， 将标准定义为：“标准是为了所有有关方面的利益，特别是为了促进最佳的经 济，并适当考虑产品的使用条件与安全要求，在所有有关方面的协作下，进行 有秩序的活动所指定并实施标准的过程。” 2 中国国家标准g b 3 9 3 8 1 8 3 中对标准的定义是：“对重复性事物和概念所做 的统一规定，它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商 一致，由主管机关批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。”1 所以一项标准概括而言就是说明一种产品、工艺、服务、接口或者材料特 征的一组特征或品质。一项标准还可以说明如何测定性能；一种化学品的组成： 一个界面的特征；或者说明能够测定的一种产品或工艺的绩效标准。 随着经济、技术的发展，标准也是在发展变化着的。标准在以前多体现为 对产品或服务的技术要求和质量要求，但伴随着高新技术的快速发展，标准也 发生着变化。标准不仅内容越来越丰富，而且越来越多的技术方案也纳入到标 准之中。在此基础上“技术标准”这个称谓开始出现。事实上，“技术标准” 可以看作是“标准”的通俗化称谓，但是，技术标准的范围比标准要小。欧洲 委员会给技术标准下的定义是：“一种与技术或服务相关并得到大多数生产厂 山东理工大学硕士学位论文 第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 商和用户承认的技术规范。”“我国学者对技术标准作了如下定义：“所谓技术 标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性 技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安 全要求或市场进入的要求。”1 1 1 2 技术标准的特征 一、技术标准的两面性 任何事物都具有两面性，技术标准也不例外。一方面，技术标准的出现对 行业的发展、社会经济的进步以及人民生活水平的提高都具有一定的益处。相 信有很多人都体会过标准不统一而带来的不便。比如虽然在日本购买手机要便 宜好多，但是却无法在中国使用。许多在国外购买的汽车，虽然质量不错，但 由于驾驶座在右边，而不得不进行复杂的改装后才可以在中国境内使用。甚至 还有许多出口商品的生产商为了满足当地的标准要求，不得不投入大量的资金 更新整条生产线。而统一的标准化战略就可以协调各个国家之间由于标准不同 所产生的各种各样的矛盾和纠纷，这样不仅保护了各个相关方面的利益也促进 了国际贸易的发展。但另一方面，随着标准化的进行不可避免地产生垄断，从 而限制了竞争的发展。由于知识产权具有地域性和排他性，一旦这些知识产权 进入标准行业并得到一定得普及时，就会产生垄断，尤其在市场准入方面，它 会排斥不符合此标准的产品，从而达到排斥异己的目的。同时，当某个企业所 拥有的专利技术成为某种标准的技术时，其他企业不仅不得不接受该标准，而 且必须向拥有专利技术的企业支付高额的专利使用费。从这一方面来讲，标准 所带来的弊端主要有以下两点：( 1 ) 企业会减少对非标准技术革新方面的投资， 这样做的直接后果是非标准产品在市场中的竞争力下降，进而导致消费者失去 了对其他非标准产品的选择；( 2 ) 由于缺少竞争处于标准地位的技术也就失去 了革新的动力，这样非常不利于社会技术水平的不断创新和发展。 二、技术标准的广泛性 技术标准的适用范围非常的广泛，目前，无论是从初级产品到中间产品和 最终产品，还是从劳动密集型产品到资本、技术密集型产品，金融、信息、投 资、知识产权、卫生、环境保护等等各个领域，都制定了不同的标准。它不仅 涉及到农产品、食品、服装、医药、高新技术等众多产品类别，而且涉及到产 品的生产、加工、包装、运输、销售和消费等环节。技术标准已经渗透到了人 们生活、工作、学习的方方面面。 三、技术标准的不平衡性与欠稳定性 由于各个国家的经济实力和科技水平限制着技术标准的制定和实施工作， 4 山东理工大学硕士学位论文 第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 发达国家和发展中国家的技术标准存在着较大的差异性和不平衡性。同时，有 些发达国家实行双重标准，对进口商品实施远高于国内产品的技术标准，实行 贸易保护，这就严重阻碍了自由贸易的正常进行。随着科学技术的发展、生产 力水平和消费水平的提高以及其他经济政治等因素的变化，各国不断制定、修 改和完善其技术标准，从而导致了技术标准经常处于变化和升级过程中，使得 它具有不稳定性。 四、技术标准保护方式的隐蔽性 随着国际贸易的加强，技术标准正成为继关税壁垒后的又一个新兴贸易壁 垒。发达国家依仗其先进的技术水平，设置高于世界平均水平的技术标准，并 以高科技手段进行检验，使科技发展水平相对落后的发展中国家难以适应。这 种方式表面上是对所有国家一视同仁，不直接体现歧视性，但发展中国家的厂 商为了获得市场准入资格，除了向发达国家的企业缴纳不菲的专利使用费之 外，还不得不改进生产技术，调整原料，增加了产品的生产成本，进而降低了 产品的市场竞争力。反过来，发达国家则借技术标准形式上的合法性来保护国 内市场。 1 1 3 技术标准的分类 一、正式标准和事实标准 人们对技术标准的需求主要包括专利技术的需求和对标准本身的需求两 个方面。按照标准化的形成过程来分，技术标准可以分为正式标准( f o r m a l s t a n d a r d s ) 和事实标准( d ef a c t os t a n d a r d s ) 两类。正式标准是由某个公 认的标准制定机构经过各方一致同意的正式程序制定形成，以便该行业的多数 生产商在某一技术问题上采用统一的解决方案，降低生产成本，增加透明度， 避免造成社会财富不必要的浪费。抽1 事实标准是指没有任何官方标准制定机构 批准的情况下，由于个别或少数企业联合在某个领域其专利技术处于领先地 位，通过在市场中大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。h 1 事实标准 又可划分为两类：一类是单个企业或少数极具垄断地位的企业凭借其在市场中 的技术主导地位使其产品技术逐渐成为该行业的通用标准，其他企业的产品若 与之不符或不兼容，就很难在市场中占有一席之地。典型的是美国微软公司的 w i n d o w s 操作系统和英特尔公司的微处理器，得到世界公认，美国学者称之为 “w i n t e l 事实标准”。但在现在能够垄断市场的单个企业并不多，所以这一类 标准很少。在多数技术领域中存在的是另外一种事实标准，它是由实力相当的 企业形成企业联盟，对外联合许可声明，构成对整个行业的技术控制。例如， d v d 标准就是由该领域的主要的几个硬件生产商和软件公司组成的d v d 论坛颁 山东理工大学硕士学位论文 第一章技术标准与知识产权之闻的关系与冲突 布的。目前，这种形式主要存在于互联网行业，如i e t f 和w 3 c 。事实标准一 开始都是企业标准，随着企业的发展而逐渐成为行业标准和国际标准。思科的 “私有协议”实际上是前一类事实标准，由于思科在互联网设备上的垄断地位， 其私有协议事实上已经逐渐演化为行业标准和国际标准。 二、强制性标准和推荐性标准 根据贯彻标准的体制分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是指国家 或一定的区域性经济组织运用行政和法律手段强制制定和实施的标准。推荐性 标准是指通过经济手段和市场调节手段促使市场参与者采用的标准。姐1 两者之 间的不同非常明显：实行强制性标准的行业绝对不允许拒绝使用标准的产品进 入市场，实行推荐性标准的行业允许采取其他标准甚至不符合任何标准的产品 进入市场，在此行业中无论是生产商还是消费者都拥有更多的选择。 三、国际、区域、国家、行业、地方和企业标准”1 依据i s o i e c 第2 号指南中对标准化层级的定义和注解，可以划分为下列 六个层级：国际标准、区域标准、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准 等。( 1 ) 国际标准是“由所有国家的有关机构参与开展的标准”( i s o i e c 第2 号指南) 。国际标准是在1 9 世纪后期从计量单位、材料性能与试验方法和电工 领域起步的。2 0 世纪5 0 年代后，国际标准化组织( i s o ) 的成立，使国际标 准随着社会科技进步与经济发展逐步发展起来，标准范围也从基础标准如术语 标准、符号标准、试验方法标准逐步扩展到产品标准，从技术标准延展到管理 标准( 如i s o9 0 0 0 族标准) 。1 9 7 9 年关税贸易总协定( g a t t ) 东京回合谈判 达成的贸易技术壁垒协议( 又称标准导则，即t b t 协议) 使国际标准化的 权威性得到空前提高，采用国际标准成为各国标准化的基本方法与政策。( 2 ) 区域标准是“仅在世界某一地理，政治或经济区域内国家的有关机构参与开展 的标准”( i s o i e c 第2 号指南) 。由于世界各地区民族不同，习惯风俗各异， 经济技术水平不一，为了维护与保障某一地理、政治或经济区域内民族利益， 促进该区域经济发展、消除区域内贸易技术壁垒，欧洲、亚洲、美洲、非洲和 阿拉伯地区等区域先后成立了区域标准化机构。( 3 ) 国家标准是“发生在某一 国家层级的标准”( i s o i e c 第2 号指南) 。国家标准主要是依据本国技术，经 济与政治管理需要，制定的在本国范围内使用的标准。( 4 ) 行业标准是某一国 家内行业标准化组织发起形成的仅在其行业内通过的标准。它既符合行业管理 的需要，又是国家标准化的基础与补充，并可有效指导本行业的企业标准，必 要时还可参与某一领域的国际标准化或区域标准化的活动，成为其重要组成部 分。( 5 ) 地方标准是“发生在一个国家内某一地区层级的标准”( i s o i e c 第2 号指南) 。在一些地域辽阔的国家，如美国、俄罗斯和中国，都有地方标准， 它适应当地政治、经济与人民生活的客观需要，并且是国家标准的重要基础和 6 山东理t 大学硕士学位论文第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 补充，也能指导和促进本地企业标准化的有效开展。( 6 ) 企业标准是企业内部 通过的标准，是发生在企业层级的标准，它包括各类企事业单位、公司、工厂 及其内部部门、各车间乃至班组的标准。它是企业科学管理的重要基础，也是 国际、区域、国家、行业和地方标准的落脚点。 1 1 4 技术标准的经济意义 随着信息社会的到来，技术标准竞争是世界范围内竞争的高级形式。愈来 愈烈的竞争背后体现的是巨大的经济利益之争。技术标准的经济意义主要表现 在以下三个方面： 一、技术标准能够提高竞争优势。在行业范围内，技术标准已经成为控制 产业链、扼制竞争对手的重要工具。技术标准不仅可以帮助先发企业建立技术 壁垒使得新企业很难进入，而且限制了后发企业的成长空间使得先发企业的竞 争优势更加明显。在国际范围内，技术标准不仅将后发国家“钉死”在国际分 工的低技术链条和附属地位上，还使得后发国家的低成本制造优势慢慢消失。 二、技术标准能引发正反馈和网络效应。技术一旦成为标准就会引起正反 馈效应，从而使得拥有技术标准的企业呈良性循环增长。正如卡尔夏皮罗和 哈尔范里安所言：“在信息经济中，除了广大消费者外，最大的赢家就是推 出正反馈推动的技术公司”。“们网络效应，是指网络的利用者越多，则构成网 络的每一个成员由此得到的利益也就越多。现在技术标准的问题之所以变得越 来越重要，主要是由于网络产品的网络效应。 三、标准能减少不确定性，节约交易成本。如果一个产业围绕着一个或几 个技术标准建立产业标准化就会使得其内部产品相互兼容，节约交易成本。“标 准增进兼容性或互联性，通过扩大网络为用户产生更大的价值。同时，标准减 少消费者面临的技术风险，这会加速技术的普及”。1 这是技术标准的产业价 值，也是技术标准中包含的公共利益。 1 2 知识产权的内涵认识 1 2 1 知识产权的含义 “知识产权”是一舶来品，它是从英文“i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 或 i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ”翻译过来的。在国内外，出现的与知识产权 有关的术语较多，常见的有智力成果、知识财产权、智慧财产权等。“”我国香 7 山东理工大学硕士学位论文第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 港和台湾地区多将这一词译为“智慧财产权”。知识产权是近代商品经济和科 学技术发展相结合的产物。对于这一概念，世界各国法律和有关国际公约都没 有明确的定义，国外学者也很少对其进行抽象的概括，一般通过划定范围来揭 示知识产权的内涵。在我国，不少学者试图对知识产权的概念做概括性的定义。 其中比较有代表性的表述是：“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记 依法产生的权利的统称。”“朝 由于知识产权这一概念自从诞生那一日来，其内涵与外延都一直处于发展 变化之中，因此，许多学者都反对以抽象概括的方式给知识产权下定义，而是 主张从各国法律和有关国际公约中对知识产权划定的范围来界定知识产权的 概念。1 9 6 7 年7 月1 4 日在斯德哥尔摩缔结的建立世界知识产权组织公约以 列举的方式界定了知识产权：( 1 ) 与文学、艺术和科学作品有关的权利；( 2 ) 与表演者的表演、录音和广播有关的权利；( 3 ) 与人类创造性活动的所有领 域有关的权利； ( 4 ) 与科学发现有关的权利；( 5 ) 与工业设计有关的权利； ( 6 ) 与商品商标、服务商标、商号和其他商业标识有关的权利；( 7 ) 与反不 正当竞争有关的权利；( 8 ) 一切其他来自工业、科学或文学艺术领域的智力 创作活动所产生的权利。“”作为世界贸易组织三大支柱之一的与贸易有关的 知识产权协议( e p t r i p s 协议) 对知识产权的界定又略有差异。根据协议第1 条第2 款的规定，知识产权的范围被界定为：( 1 ) 版权与邻接权；( 2 ) 商标 权： ( 3 ) 地理标志权；( 4 ) 工业品外观设计权；( 5 ) 专利权；( 6 ) 集成电 路布图设计权：( 7 ) 未披露过的信息专有权。“6 1 目前国际上通常将知识产权分为工业产权和版权( 即著作权) 两大类。工 业产权包含专利权、商标权、反不正当竞争权。版权( 著作权) 的内容包括作 者权与著作邻接权一一发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和 获得报酬权。许多知识产权并不是自然拥有的，比如专利权和商标权，它需要 通过国家相关法律确认并履行一定的手续后才能获得。知识产权具有专有性和 地域性的特征。知识产权的专有性表现为在一定时间内的独占排他权，即知识 产权所有人的智力成果未经本人许可，任何人不得使用和占有，知识产权只能 授予一次。对知识产权的保护有时间及地域上的限制，超过保护期限的知识产 权就自动进入公共领域，为全社会所共享。 1 2 2 知识产权的作用 知识在科技进步、经济繁荣和社会发展过程中起着重要的作用( 从另一种 角度来说是因为社会的发展使得知识成为一种稀缺的东西，人们有了保护的需 求) ，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险。如果别 i 山东理工大学硕士学位论文第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得 不到保护，其继续进行智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进 步、经济的繁荣和社会的发展。知识产权正是为解决这一问题产生的，知识产 权法通过对特定知识产品拥有者专有权利的确认和保护来鼓励知识的产生、传 播和利用，从而刺激经济增长。 伴随着经济、技术的发展，知识产权的作用也在不断地发展变化。目前 知识产权的作用主要表现在以下几个方面：( 1 ) 知识产权逐渐成为一种重要的 经营形式。知识产权不仅渗透到货物贸易和服务贸易中，直接影响着货物贸易 和服务贸易，而且正发展成为一种独立的贸易形式，即知识产权贸易。尤其是 近几年来，以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易的发展如火如荼。 ( 2 ) 知识产权已经成为一种重要的竞争工具。经济全球化是建立在知识经济、 新经济发展的基础之上的。目前各国综合国力的竞争在很大程度上已经转化为 人才、知识、信息的竞争，集中表现为知识产权竞争。( 3 ) 知识产权成为投资 的一项重要内容。跨国公司在进行投资、扩张，特别是进行境外投资、扩张时， 除了投入资金、设备等有形资产以外，更加注重投入技术、品牌、经营、商誉 等以知识产权为核心和主要内容的无形资产。( 4 ) 知识产权成为企业管理的重 要内容。在跨国公司的企业管理中，知识产权管理占据了非常重要的位置。( 5 ) 知识产权成为发展战略的重要组成部分。目前，许多国家尤其是一些发达国家， 已经把知识产权问题提到国民经济发展战略的高度来认识和对待。同样，很多 发达国家的企业，特别是跨国公司早已把知识产权发展战略作为企业发展战略 的重要组成部分。( 6 ) 知识产权开始追求与标准相结合。在知识产权领域，国 际上出现了一种新的动向，那就是把技术标准与知识产权保护相结合，形成新 的技术垄断联盟。他们借助于技术标准的特殊地位，强化相关知识产权的保护， 借助于知识产权的专有性以实现对某些技术标准事实上的垄断，以追求最大的 经济利益。 1 ，3 知识产权与技术标准的关系 1 3 1 知识产权与技术标准的结合 目前，技术标准在全球经济中发挥着越来越大的作用，在此过程中知识产 权政策一直贯穿始终。发达国家在大力推行技术标准的同时已将专利制度的利 用发挥到极致，这一策略不仅使他们在国际贸易中抢占了有利地位，也帮助他 们由此获得了丰厚的回报。技术标准与知识产权的结合，使得世界经济的发展 9 山东理工大学硕士学位论文第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 进入了一个新的里程。 原本根据传统的认识技术标准与知识产权之间并没有什么关联。一般认 为，标准技术强调的是行业内的推广利用，因此公开性、普遍使用性是标准技 术具备的基本的特征。这就让很多人认为标准技术就是公知技术、成熟技术、 通用技术、无偿使用技术。而知识产权却是专有技术，是有偿使用的，未经授 权不得使用，所以知识产权成果要想获得推广与使用的话必须经过许可。但是 现在的认识有所改变。在新技术的发展过程中，在新的国际贸易竞争中，特别 是在高技术产业领域，往往是标准先行。目前的真实情况是谁掌握了标准的制 定权i 谁的技术成为标准，谁就掌握了市场的主动权。 + 当前技术标准的一个重要的作用就是企业可以通过它来实施自己的知识 产权政策。现代技术标准就是利用专利技术和标准化工作的特点，把全球技术 许可战略构建在技术标准之中，形成一条“技术专利化一一专利标准化一标 准许可化”的链条，从而实现在技术和产品上的竞争优势。如果一项建立在某 种专利技术之上的标准得到普及，那么很容易形成技术和市场垄断，进而不仅 可以保护本国技术，而且还会在一定程度上起到技术堡垒的作用。可以说，当 技术标准和知识产权有效结合起来时产生的影响力和威力非同凡响，其效果绝 对不是1 + 1 = 2 ，而是1 + 1 2 ，技术标准的全球技术许可战略就是这样典型的 1 + 1 2 战略。【1 6 】 1 3 2 知识产权与技术标准之间的冲突 在今天的竞争环境中，公司在开发新技术和新产品方面做出了重大投资， 这些技术和产品往往受到知识产权的1 保护，因此用于一项技术标准的最好技术 属于一种专有技术，受到一项或多项专利的保护，这一点已经并非是什么不同 寻常的事了。构成技术标准体系的大量技术掌握在很多个专利权人的手中，这 就导致了标准与专利之间的冲突。 一方面，在制定技术标准期间，为符合标准可能需要有一项或多项“必要 专利”，即要使人们遵守这种标准却又不使用这些受专利保护的技术是不可能 的。而专利权人的合法权益受到法律的保护，他们根据自己的意愿来处置其拥 有的专利技术。专利权人没有义务将自己的专利权许可给他人使用，任何组织 或机构无论以任何理由都无权要求专利权人将其拥有的专利技术许可其他人 使用。所以i 技术标准制定机构不能因为这些技术是标准体系的核心技术，就 强迫专利权人许可第三方使用，否则就侵害了专利权人的合法权益。只能是专 利权人( 即必要专利技术所有者) 应标准体系机构的要求与此类标准的用户就 公平、合理和非歧视性的条款和条件谈判协定适用许可( 一般称为r a n d 条 1 0 山东理工大学硕士学位论文第一章技术标准与知识产权之间的关系与冲突 款和条件) 。另一方面，技术标准追求公开性、普遍适用性，标准技术的使用 更强调行业推广使用。在制定标准时人们也普遍奉行“开放”的理念，鼓励“拿 来主义”。伴随技术的进步，对于一个产品的技术水平要求越来越高，使得某 一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低，更多的现实是几个 大公司共同拥有制造一项产品的核心技术。一旦任何一个必要专利技术所有者 拒绝进行专利许可，第三方就不能获得相关技术，更不要说达到技术标准规定 的要求，最终导致标准无法贯彻实施，流于形式。因此，专利权与技术标准之 间的冲突实质上是某项专利技术的专有权和独占权与在相关领域对该技术进 行统一应用和规范管理之间的冲突，是专利权人的私人利益与整个行业的集体 利益之间的冲突。只有解决了这个冲突才能够成功地构建出技术标准，如果没 有征得专利权人的同意分享其专利权就将其被授予专利的技术纳入一种标准 之中，此技术标准只是一纸空文，没有任何实际意义。 山东理工大学硕士学位论文 第二章技术标准所引发的知识产权滥用问题 第二章技术标准所引发的知识产权滥用问题 2 1 知识产权滥用的概念界定 任何一项权利，如果没有必要的约束，都可能被滥用。知识产权作为一种 特殊的民事权利，不仅具有排他性，垄断性的特点还具有很重要的经济意义。 使得它容易被权利人不正当地加以利用，破坏正常的市场竞争。知识产权滥用， 是相对于知识产权的正当行使而言的，指的是知识产权的权利人在行使其权利 时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害 他人利益和社会公共利益的行为“”。因此，滥用知识产权的构成一般具备以 下四个要件：( 1 ) 行为主体是知识产权的权利人；( 2 ) 行为人主观上必须有实 施滥用行为的故意：( 3 ) 客观上实旌了超越法律晃限的行为；( 4 ) 侵犯了他人 或公众利益。 对于知识产权滥用与正当行使之间，大多数国家的反垄断法没有明确规定 界限和判断标准，而是通过对分析具体行为、综合考虑相关因素来决定要不要 适用反垄断法的。不同的权利代表着不同的利益要求，知识产权人的权利要求 在于不仅希望自己的智力成果不被非法使用，更期望能从其权利行使过程中获 取巨大的经济收益。而知识产权制度在保护知识产权权利人利益的同时已经减 弱了社会对知识产权产品的需求程度，滥用行为更加不能够满足公众对知识产 品的渴望与利用。知识产权法的立法目的是直接维护知识产权权利人的利益和 间接保障技术的革新与传播，从而在公众利益和知识产权人利益之闻实现平 衡，但滥用行为却会使原本平衡的利益结构倾斜。因此，判断某一具体行使知 识产权的行为是否是在滥用权力时，应从各方主体的利益角度来进行衡量，确 定利益冲突的双方哪一个是占上风的，是更需要维护和保障的。 2 2 技术标准涉及的知识产权滥用的几种表现形式 2 2 1 技术标准制定过程中的知识产权滥用 通常情况下，专利权人会基于“公平、合理、不歧视”的原则在全球范围 内积极许可其他生产商使用其专利，促使其拥有的专利成为正式标准的必要专 利。但如果专利权人拥有正式标准所需要的必要专利，而他希望采用另一种对 山东理1 = 大学硕士学位论文第二章技术标准所引发的知识产权滥用问题 他更为有利的技术标准，就可能拒绝进行技术许可，从而阻碍正式标准的使用 和推广。专利权人的拒绝许可行为主要表现为以下两种形式：一是专利权人拒 绝将实施正式标准的必要专利进行技术许可，或是拒绝按照“公平、合理、不 歧视”原则进行许可；二是在制定正式标准的过程中，专利权人故意隐瞒其拥 有必要专利的事实，等到标准已被采用之后才宣布其拥有专利权。【”】 第一种方式拒绝许可的典型事例是u m t s 标准。在制定第三代移动通信 标准的过程中，这一领域的两大标准制定机构一一国际电联( i t u ) 和欧洲电 信标准机构( e t s i ) 分别制定了各自不同的标准：i t u 基于高通公司的利益采 用c d m a 2 0 0 0 体系，而e t s i 采用的则是爱立信公司开发的u m t s 体系。高 通公司掌握了c d m a 体系的必要专利，所以它一直希望c d m a 体系成为第三 代移动通信的国际标准。于是欧洲电信标准机构刚一向国际电联提交u m t s 体系，高通公司就立刻声明它拥有一大批u m t s 体系的必要专利，并拒绝了 欧洲电信标准机构提出的许可要求。高通公司的举动直接导致u m t s 标准体 系无法实施，使其与爱立信公司的冲突激化。经过一年多的谈判调解，双方才 就新技术及相关专利达成协议。 美国计算机巨头戴尔公司则采用了第二种方式，即故意隐瞒其拥有必要专 利的事实。1 9 9 4 年戴尔公司参加了一项为声频电子标准联合会( v e s a ) 制定 标准的工作。在制定标准的过程中，戴尔公司对其拥有该标准相关专利的事实 隐讳不提。一位戴尔公司的代表两次写下“据我所知”这一标准提案没有侵犯 戴尔公司任何专利的保证。但在v e s a 总线设计标准已经被1 4 0 多万计算机采 用的8 个月后，戴尔公司开始对那些出售符合此标准元件的厂商提出诉讼。因 为戴尔公司滥用了标准化程序，对此，美国政府反垄断部门否决了戴尔向上述 标准收取专利费的主张。值得注意的是，虽然戴尔公司并没能够如愿以偿，此 类现象仍然经常发生。并且还产生了一种新的策略，即披露有关的知识产权， 先允许免费使用，然后收费。虽然从法理上讲，这样的标准存在法律上的瑕疵， 但是尚未出现与此有关的诉讼。 2 2 2 事实标准的知识产权拒绝许可 知识产权由知识产权权利人所独占，并且受到法律的保护。知识产权权利 人有权决定是否许可他人使用其拥有的知识产权，他们没有义务必须许可他人 使用其知识产权。但如果知识产权的拥有相当于基础设旋或者与基础设施有联 系，并且未得到许可朐竞争者不能进入市场时，知识产权人拒绝授予其竞争对 手合理的使用许可的行为就属于知识产权滥用的行为。事实标准未经国际或国 家标准化组织审查、采纳、批准，它实质上是一种“私有协议”。它开始时由 山东理工大学硕士学位论文第二章技术标准所引发的知识产权滥用问题 企业自己制定，用于自己生产的产品及设备之间，所以协议的细节及关键内容 不对外公开和授权。但随着企业的发展及其市场影响力的提高，原本属于企业 标准的“私有协议”已经成为行业标准或国家标准，甚至国际标准时，协议的 封闭性会形成不公平竞争和封闭市场。在这种情况下，即使涉及到知识产权， 也必须将该协议公开，并且规定其可授权。 在2 0 0 3 年美国思科公司和我国华为公司的知识产权纠纷中就明显反映出 思科公司涉嫌知识产权拒绝许可。美国在上世纪8 0 年代末率先开始发展互联 网，并在国家政策的推动下思科成为路由器的倡导者和首用厂商。等到近几年 i t u 及各国政府制定有关的技术标准体系时，思科的产品已经无处不在。原有 网络在扩容、升级的同时，新进的设备必须要与原有网络兼容，因此造成思科 的“私有协议”凌驾于国际标准和国家标准之上，成为事实上的标准。而思科 采用的“私有协议”却是非公开的，并且拒绝授权给任何其它企业，这就阻止 了不同企业设备的互联互通，形成了技术、市场壁垒，竞争对手难以对它形成 实质性竞争。如果有别的企业为实现设备的互联互通而采用了它的“私有协 议”，思科就会提出有关侵犯专利或商业秘密的诉讼。利用这种方式，思科维 持并强化了其垄断地位，成功排挤了相关市场上的实质竞争。对于思科这种情 况，在美国法律框架下，存在着相应的平衡和协调机制，即竞争对手可以依据 知识产权滥用和反托拉斯的法律对其进行抗辩、反诉，甚至是主动提起诉讼， 有关执法机构也可以对其行为展开调查。 2 2 3 “必要专利联盟”的搭售行为 所谓“必要专利联盟”，在欧盟的d v b 标准中称为“必要专利联营” ( e s s e n t i a lp a t e n t sp 0 0 1 ) ，在美国的u m t s 标准中称为“必要专利平台” ( e s s e n t i a lp a t e n t sp l a t f o r m ) ，是指将必要专利集中起来的集合。【l9 】在技术的跨 领域融合的发展形势下，一个企业很难拥有全部的必要专利技术，组建“必要 专利联盟”能够把分散的必要专利组合起来以整体的力量进行技术标准的竞 争。“必要专利联盟”的作用就在于对技术标准体系中的必要专利进行集中管 理。技术标准体系中拥有必要专利的成员将其专利技术许可给该联盟，再由它 代表上述成员进行技术许可。这样希望生产符合技术标准产品的第三方企业可 以直接通过该联盟获取所有必要专利的技术包，它们就不需要与每个必要专利 权利人进行单独协商。虽然“必要技术联盟”减轻了技术许可的繁琐过程，加 快了技术标准的推