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反垄断法私人执行制度比较研究 摘要 反垄断法私人执行是指受垄断违法行为影响的私人主体通过向法院提起民事 诉讼的方式执行反垄断法的整个过程。它是反垄断法公共执行的有益补充，具有 保障私人利益和培育竞争文化的优势，但同时也存在可能导致滥诉、破坏市场竞 争和引起过度威慑的弊端。为充分地发挥私人执行制度的优势和尽可能地避免其 弊端，我们在建立反垄断法私人执行制度时应对其作出一定的限制。 美国和日本建立了当今世界上最为典型的两种反垄断法私人执行制度。这部 分主要是对美国和日本的反垄断法私人执行实体制度进行了简单介绍，同时对两 国反垄断法的私人执行实体制度进行了比较研究，并在此基础上提出我国应该借 鉴日本允许间接购买者和消费者提起诉讼的做法，以及法院在特定情况下应该允 许被告的损害转嫁抗辩。接下来是对美国和日本在反垄断法私人执行程序制度进 行了简单介绍，同时也对两国的反垄断法私人执行程序制度进行了比较研究，也 在该基础上提出我国应该在日本反垄断法私人执行“审决前置 程序的基础上， 应对其审查环节进行改进，对其审查对象进行区分，使其审查方式有所调整，即 将其审查对象区分为“本身违法 案件和“合理法则”案件，将其审查方式调整 为实质审查和形式审查两种方式。 我国反垄断法仅有一个条文涉及到私人执行制度，且规定比较模糊，不 具有可操作性。这不符合世界反垄断法私人执行制度的立法趋势，我国应该进一 步完善反垄断法的私人执行制度。另外，我国应该以日本私人执行“审决前置 程序制度为体，以美国私人执行实体制度为用，博采众长、结合实际，建立真正 切合我国实际的反垄断法私人执行制度。 关键词：反垄断法；私人执行；审决前置；转嫁抗辩 l l 硕f ：学位论文 a b s t r a c t p r i v a t ee 1 1 l o r c e m e n to fa n t i - m o n o p o l yi sa p r o c e s si nw h i c hp e o p l ea r ea f f e c t e db yt h e i l l e g a lm o n o p 0 1 ya c t i o na 1 1 dp e 响肌a n t i - m o n o p o l yb yt h ew a yo ff i l i n gac i 、，i ll a w s u i t i ti sa u s e 削c o m p l 锄e n tt ot l l ep u b l i ce n f o r c e m e n to fa n t i m o n o p o l y ，a n dh a st h ea d v a n t a g eo f p r o t e c t i n g 研v a t ei n t e r e s t sa j l df o s t e r i n gc u l t 玳o fc o m p e t i t i o n b u tt h e r ei sd r a w b a c kw h i c h i sl i k e l yt ol e a dt ot h ea b u s eo fl i t i g a t i o n ，d e s 昀yt h eo r d e ro fm a r k e tc o m p e t i t i o na 1 1 dc a u s e o v e r - d e t e 玎e n c e f o r 龇p u r p o s eo f 切k i n g 如l la d v a n 吨eo fp r i v a t ee n f b r c e m e n ts y s t e ma i l d o fa v o i d i n gt i l ed r a v 泊a c k so fp r i v a t ee n f o r c e m e n ts y s t e m2 l sm u c ha sp o s s i b l e ，w es h o “d m a k eac e n a i nr e s t r i c t i o n so ni tw h e nw es e tu pt h ep r i v a l t ee 幽r c e m e n to f a n t i m o n o p o i y s y s t e m t h et w om o s tr e p r e s e n t a t i v ep r i v a t ea n t i m o n o p o l ys y s t e m sh a v eb e e ne s t a b l i s h e di n u n i t e ds t a t e sa n dj a p a i lr e s p e c t i v e l y ，w h i c hw i l lb e f i r s t l yi n t r o d u c e di nt b j sp a p e r b a s e do n t h ei n t r o d u c t i o i l ，ac o m p a r a t i v e 锄a l y s i so f p r i v a t ee n f o r c e m e n te n t i t i e ss y s t e mb e t w e e nt h e u 1 1 i t e ds t a t e sa 1 1 dj a p a n 、v i l lb ec a 耐e do u t t h ea u t l l o rm a i n t a m st h a t 、v es h o u l dl e a m 疗o m j a p a i l sp r a c t i c e 、h i c ha l l o w si n d i r e c tp u r c h a s e r sa 1 1 dc o n s u m e r st 0t a l ( eal e g a la c t i o n ，a l l di n c e n a i nc i r c 啪s t a l l c e s ，t h ec o u ns h o u l da l l o w 龇d e f e n d a n tt or i s ea p l e aa g a i n s th 锄lp a s s i n g t h e n ，m ep r i v a t ee m o r c e m e n t so fa n t i - m o n o p o l yp r o c e s ss y s t e mo ft l l eu n i t e ds t a t e sa u l d j a p a i la r ei n t r o d u c e da 1 1 dc o m p a r e di nd e t a i l 嬲w e l l d r a 、忻n go nt h ef 0 订1 1 e ri n t r o d u c t i o n 觚d c o m p 撕s o n ，t l l ea u t l l o rh o 】d st h ev i e wm a tb a s e do nj a p a n s i n v e s t i g a t i o np r e p o s i t i o n o f p r i v a t ea n t i - m o n o p o l ys y s t e mt 1 1 ei n v e s t i g a t i o nl i n ks h o u l db ei m p r o v e d ，m ei n v e s t i g a t i o n m e t l l o d ss h o u l db ec o n d u c t e da c c o r d i n gt 0d i f f e r e mo b j e c to fi n v e s t i g a t i o n i no t h e rw o r d s ， t 1 1 eo b j e c to fi n v e s t i g a t i o nw i l ld i v i d e di n t 0 p e rs ei l l e g a l c a s ea 1 1 d r u l eo f r e a s o n c a s e ，a l l d t h e i i l v e s t i g a t i o n m e t h o d s 、订l lb ed i v i d e di n t o s u b s t a n t i v ee x 锄i n a t i o n锄df o m l a l e x 删n a t i o nc o r r e s p o n d i n d y t h e r ei so n l yo n ep r 0 v i s i o nr e l a t e dt 0p r i v a t ee n f o r c e m e n ti nc h i n a - s 阳f 扣朋d 甩d p d 咖 肠w ”，w l l i c hi st o o 锄b i g u o u st oo p e r a t ee 行b c t i v e l y t h i sd o e s n tc o m p l yw i t ht h el e g i s l a t i v e t e n d e n c yo fp r i 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权力机构主导还是由私人主导。反垄断法私人执行制度最早源于美国。美国反托 拉斯私人执行制度最初规定在1 8 9 0 年的谢尔曼法第7 条，第7 条规定：“任 何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产 损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的3 倍赔偿以及诉讼费和合理的律 师费。到1 9 1 4 年，国会通过了克莱顿法，克莱顿法第4 条对谢尔曼 法第7 条的规定作了修改：“允许私人主体对任何反托拉斯行为提起3 倍赔偿 诉讼 。现在，克莱顿法第4 条实际上已经取代谢尔曼法第7 条成为私 人执行制度的核心规范。美国反托拉斯法私人执行制度经过长期发展，已经相当 完善了，它在美国反托拉斯法的实施过程中发挥了不可替代的作用。 除美国外，世界上其它很多国家和地区都规定了这项制度。可是由于法律传 统、制度障碍、民众意识等多方面的原因，私人执行制度在大多数国家和地区的 发展并没有像在美国那样顺利。虽然如此，但是这些国家和地区目前都在积极采 取各种方式推进私人执行制度的发展。如欧盟理事会于2 0 0 2 年1 2 月1 6 日通过了 第l 2 0 0 3 号条例( 又称现代化条例) ，该条例是对欧共体条约第8 l 条和第8 2 条实施制度的全面改革，其中很多内容涉及到竞争法私人执行的问题。这次改革 有效地推动了欧共体竞争法私人执行制度的体系化构建。此外，欧盟委员会还公 布了违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书及委员会工作人员工作 文本。该绿皮书强调，条约第8 l 条、第8 2 条规定的竞争规则既可以通过公权力 机构来执行也可以通过私人来执行。绿皮书的大部分内容是在征求各成员国意见 的基础上形成的，为欧盟委员会进一步开展私人执行立法工作奠定了政治基础。 绿皮书征求意见结束后，欧盟委员会下一步的工作可能就是在欧盟层面上对私人 执行制度进行立法。从近几年欧共体竞争法的发展来看，私人执行制度正逐步得 到重视，欧洲法院和欧盟委员会及理事会都在努力采取各种措施以切实加强竞争 法私人执行的发展。 日本禁止私人垄断与确保公正交易法第2 5 条规定，私人可以向法院提起 反节断泫私人执行制度比较研究 损害赔偿诉讼，同时亦规定私人向法院提起诉讼必须以公正交易委员会的调查和 发现违法行为为前提，否则不能提起诉讼。这是不同于美国反托拉斯法的私人执 行模式。虽然私人执行制度在公正交易法早就有规定，但是由于受体制、立法等 因素影响的原因，自禁止私人垄断与确保公正交易法实施以来，日本反垄断 法私人执行并未得到充分发展。2 0 世纪9 0 年代以来，日本对禁止私人垄断与 确保公正交易法进行了多次修改，并制定了有关反垄断法违法行为损害赔偿 请求诉讼资料的提供方法。这个法案的主要内容是公正交易委员会在私人主体 进行损害赔偿诉讼时，应向私人主体提供资料支持。在2 0 0 0 年，日本再次修改了 禁止私人垄断与确保公正交易法，开始允许受害人可以根据第2 5 条规定对行 业协会行为( 第8 条) 以及特定的国际协议或国际合同( 第6 条) 提起损害赔偿 诉讼，并由此扩大了被告的范围。可见，进入上世纪9 0 年代以后，日本从体制和 立法角度对私人执行制度进行了大量改革，取得了很大的进步。除此之外，德国、 加拿大、澳大利亚、印度等国也都在积极开展有关反垄断私人执行方面的理论探 索和制度改进。由此可得，设立反垄断法私人执行制度是大势所趋。 2 0 0 8 年8 月1 日我国反垄断法开始实施，虽然这部法律经过长期酝酿、 多方借鉴，但是在执行机制的构建上仍然存在不少缺陷，比如反垄断执行机构的 执法有效性问题，即可能会因执行机构的经验不足或反垄断执法的较强专业性， 决定了执法过程中的执行机构在面对制度性缺陷时会无所适从。此外，我国长期 存在的行政垄断问题，即可能会因为行政机关的利益纷争，而出现执行机构的不 作为现象。显然仅靠公权力执行机构的力量将难以真正实现反垄断法的立法目标。 从我国反垄断法的规定上看，私人执行制度只在反垄断法第5 0 条有所体现， 且条文规定模糊，缺乏可操作性，私人执行制度在我国不过是一纸空文。但从各 国反垄断法的立法和实施来看，私人执行正日益得到各国的重视，可以说建立高 效的私人执行制度是实施反垄断法的应然选择。 本文的选题从反垄断法私人执行这个角度出发，并以反垄断法的整个实施机 制构建为落脚点，试图在反垄断法私人执行制度的设计与完善方面作出有意义的 探索。 1 2 文献综述 作为反垄断法实施体制的重要组成部分的私人执行制度对反垄断法的有效实 施起着非常重要的作用。笔者在写作本文的过程中参照了一些国内外最新的中英 文资料，其中以对构建私人执行制度的理论分析和对私人执行模式的探讨居多， 从现有的研究成果来看，其主要的关注点在以下几个方面： 首先是在对私人执行概念的界定和私人执行的方式方面：私人执行的概念有 广义说和狭义说之分，李俊峰在反垄断法的私人实施中主张广义说认为私人 硕? l ：学位论文 执行是指私人依据反垄断法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活 动，并指出广义私人执行几种方式：一是私人通过告发、举报、申请等各种方式 启动执行机构的内部程序；二是私人提起反垄断民事诉讼；三是受到执行机构处 罚的私人，可以就处罚的错误向法院起诉，启动抗告程序，以纠正执行机构可能 作出的错误处罚决定。王健在反垄断法的私人执行一一基本原理与外国法制 中主张狭义说认为私人执行是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和 自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。方小敏在欧 共体竞争法的私人实施制度及其对我们的启示中提到私人执行就是私人直接向 法院提起民事诉讼推动反垄断法的实施，并指出私人执行的方式主要是两种：一 是停止侵害；二是损害赔偿。 其次是构建私人执行制度的理论分析方面：主要包括必要性分析、法理分析 和经济学分析。在建立私人执行制度的必要性分析方面，很多学者提出了自己的 观点。如时建中在私人诉讼与反垄断法目标的实现中提到了私人执行制度有 利于节约政府开支：弥补公共执行机构预算有限的不足的缺陷；实现对公权力机 构的制约：对受害人进行赔偿的积极作用。方小敏在欧共体竞争法的私人执行 制度及对我们的启示中阐述了私人执行制度有利于在市场主体中培育和发展“竞 争文化”提高全社会了解和遵守竞争规则的意识，为竞争法的认同和遵守提供深 厚的社会基础的观点。王健在反垄断法的私人执行一一基本原理与外国法制 中指出私人执行制度有利于对执行机构进行监督，对那些政府不太愿意提起诉讼 的案件提起诉讼。李俊峰在反垄断法的私人实施中认为私人执行制度能强化 反垄断法的威慑力，同时有助于实现社会和谐。在建立私人执行制度的法理分析 方面，国内学者也提出了许多独到的观点。方小敏在欧共体竞争法的私人实施 制度及其对我们的启示中认为以追求私益为目的的、合理的私人执行制度能起 到加强反垄断法实施和有效维护竞争秩序的公益目的。私人执行制度虽然客观上 有效的保护了私人的利益，但究其制度，本质上是为了改善反垄断法的实施效果， 更好的维护市场竞争秩序这一公益目的。李俊峰在反垄断法的私人实施中阐 述了私人执行制度有利于实现正义的观点，即私人执行制度要求违法者对受害人 给予补偿，是实现矫正正义的重要方面，由于公共执行通常不能满足对受害人的 补偿，因此就实现正义而言，私人执行显然优于公共执行，而且由于私人受到违 法行为的直接影响，比公共执行有更大的积极性去实施反垄断法。在建立私人执 行制度的经济学分析方面，这方面的观点相对较少，主要是包锡妹在反垄断法 的经济分析中提到的私人执行制度有利于实现诉讼成本效益的最大化和反垄断 法实施的最大化。反垄断执行机构往往是在出现了垄断违法行为时，才会起诉， 而竞争对手在收集信息方面的优势，使得其可以在垄断违法行为没有出现之前， 起到提前预防的作用，这对全社会而言，是效益最大化的体现。另外，私人执行 反垄断泫私人执行制度比较研究 具有很多公共执行所不具备的优势，能够弥补公共执行的不足。在公共执行的基 础上设立私人执行制度，将使反垄断法得到更有效的实施。 再次是在反垄断法私人执行模式的选择方面。王健的反垄断法的私人执行 一一基本原理与外国法制系统地介绍美国和日本两种独具特色的私人执行模式， 他在该书中谈到美国的私人执行完全独立于执行机构，私人主体发动执行程序不 需要执行机构的同意，也不需要执行机构的调查和处理决定作为私人起诉的前置 程序条件，即：私人可以直接提起反垄断民事诉讼。这种直接执行模式又可分为 两种类型：一种是后继执行模式，另一种是独立执行模式。后继执行模式是指私 人借助于政府先前的诉讼结果或调查和处理结果来指控对方的反垄断违法行为。 后继执行在私人执行制度的发展过程中发挥了极其重要的作用。独立执行是指私 人仅依据自身所掌握的证据提起反垄断民事诉讼的过程。后继执行相对于独立执 行而言，有其独特的优势：一是私人从先前案件中获得的证据和文件资料，相对 而言具有更权威的证据效力；二是可以节省诉讼成本和时间。同时王健在该书中 还谈到日本的的私人执行“审决前置 模式，即反垄断执行机构认定违法行为是 允许私人提起反垄断艮事诉讼的先决条件，私人不能直接执行反垄断法，法律为 私人执行设置了前置程序，这就是“审决前置 模式。据日本反垄断法第2 6 条的规定，实施私人垄断或不正当交易限制或使用不公正交易方法的人，对受害 人承担损害赔偿责任；受害人可以直接向法院主张诉讼上的权利；但受害人直接 向法院主张诉讼上的权利须建立在公正交易委员会( f t c ) 已对违法事实作出审决 的基础之上，即在f t c 未对有关违法事实作出审决之前，受害人不得主张诉讼上 的权利。在司法实践中的确如此，除非f t c 采取了一些正式行动，至少初步发现 违法行为并且建议采取补救行动，否则私人不能提起反垄断诉讼。王健在该书中 认为我国应该选择美国的直接执行模式，理由是直接执行模式是国际社会的主流 模式。另外魏琼在中国反垄断法中的诉讼请求程序初探中也主张我国应该采 用美国的直接执行模式，理由是我国类似的实践证明“审决前置 模式不便于保 护受害人的利益，只是阶段性的产物，还有就是“审决前置”执行程序的缺陷非 常明显。它限制或剥夺了私人的正当诉讼权利，同时也不利于维护私人的实体权 利。就目前中国的执法现状而言，执行机构本身也有可能对私人诉讼构成障碍， 尤其是执行机构拒绝作出决定或作出有利于相对人的决定，将使受害人失去寻求 进一步救济的可能，难以得到更实际的法律救济途径，受害人的诉权更无从谈起。 另外有学者主张我国选择审决前置模式。李小明在我国反垄断法私人执行制度 之构建中认为我国应该选择日本的“审决前置”模式，理由是我国现行反垄 断法设立的是以“行政控制”为主的反垄断法实施机制，与日本的实施机制具 有同理性；我国反垄断法如果建立“审决前置 程序，能提高办案效率，节 省司法资源，与日本的执行机制具有同效性；我国现行反垄断法规定的负责 硕i ：学位论文 公共执行的主管机关是反垄断委员会和反垄断执法机构，与日本的机制设置具有 同构性：我国的近现代法律制度主要是舶来品、沿袭德国、苏联的成文法制度， 属于大陆法系，与日本的法律制度具有同源性。 总体而言，随着反垄断法私人执行制度越来越受到各国的重视，国内学者在 这方面的研究也日益深入，然而经仔细研读不难发现，学者们的论述大都处在简 单介绍国外反垄断法私人执行制度的阶段，而在完善我国反垄断法私人执行制度 方面缺乏深入的研究。因此本文认为有必要在借鉴国外私， 执行制度的基础上提 出关于我国私人执行制度的构想。 1 3 研究的内容及方法 第一部分内容是我国仅用一个条文规定私人执行制度是不符合世界立法趋势 的。私人执行除了具有弥补公共执行的缺口和矫正“政府失灵”的作用，还有实 现正义和维护公共利益的作用。 第二部分内容是在对美r 两国私人执行制度比较分析的基础上，建议把我国 私人执行程序分成两个阶段：“审查阶段和审判阶段 ，并进一步提出立法建议： “我国私人执行在审查阶段的设置应主要借鉴日本的审决前置程序，而在审判阶 段的设置应重点借鉴美国一系列成熟的执行制度。 第三部分内容是我国应该设立独立的反垄断执行机构和专门的反垄断法院， 执行机构在审查阶段应将私人控告案件区分为本身违法案件和合理法则案件，并 采用不同的审决标准，以促进我国私人执行制度的发展。 本文的研究方法是对主要国家的现行立法通过历史分析法、比较分析法、归 纳分析法等方法加以研究，并同时积极关注和阅读国内外最新的有关反垄断法私 人执行的相关著作。 反垄断法私人执行制度比较研究 第2 章反垄断法私人执行制度概述 2 1 私人执行概念的界定 法律的执行，又称法律的实施，是使书本上法律转变成实践中法律的过程， 是从应然状态到实然状态的过程，是从法律规范的抽象可能性到具体现实性的过 程，是人们在生活中实施和贯彻法律规范的动态过程，是人们发挥主观能动性的 过程。法律的执行通常包括两种形式：公共执行和私人执行。第一种形式是法律 授权公权力机构对违法者采取的任何行动，称之为公共执行；第二种形式是自然 人、公司企业、社会团体为保护自身利益而诉诸法律的行为，可以称之为私人执 行。理论上，私人执行法律的方式有三种：第一种方式体现为私人将违法行为诉 诸于包括法院、仲裁机构在内的公共管理机构；第二种方式体现为私人对违法行 为的监督，很多国家的法律都明确规定了私人一旦发现违法行为有向公共管理机 构举报、申诉、控告的权利。这不仅是人们的一种权利，同时还体现为人们的一 种义务；第三种方式体现为在法律允许的范围内，私人可以就违法行为作出裁判 和处理。 从各国反垄断法实施的情况来看，私人参与反垄断法实施的途径大致可概括 为四种：一是通过向反垄断执行机构举报的方式启动执法机构的内部程序。一般 来说，法律对举报主体没有特别的要求，举报形式也不受限制，更无须符合法定 的要求。欧共体竞争法有关于个人举报违法行为的明确规定，同时还设置了官方 电子邮箱，鼓励人们积极举报违法活动。我国反垄断法也有关于举报的规定，“任 何单位和个人对涉嫌垄断行为，都有权向反垄断执法机关报告。 二是向反垄断执 行机构提起反垄断调查申请，又称申诉，这也是启动执法机构内部程序的方式之 一。申诉不同于举报，法律一般会规定申请人须是违法案件的利害关系人，并且 要提供必要的信息依据，否则不予立案。欧共体竞争法中就有此类规定，并且明 确了符合条件的申请对反垄断主管机关具有约束力，我国反垄断法也有类似规定， “举报采用书面形式并提供相关的事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要 的调查。三是向法院提起反垄断民事诉讼。与前面两种方式不同，向法院提起民 事诉讼启动的是一项司法程序。因为司法是中立的，所以这种方式体现出更多的 私人法性，即私人在其中所起的作用比公权力机构更重要。四是受到执行机构处 罚的私人向法院提起行政诉讼，启动抗告程序。因行政机关的执法行为受到损害 的行政相对人有向法院提起行政诉讼的权利。 私人执行的概念，就本文目前所收集到的资料来看，存在广义和狭义两种概 硕1 ：学位论文 念。一种是美国学者主张的广义的概念，把私人执行视为私人监督、追诉、裁判、 和制裁违法活动的动态的过程。另一种是欧洲学者主张的狭义说，认为私人执行 是指涉及到竞争法的任何私人主体在涉嫌违反竞争法的诉讼中担当诉讼当事人的 活动。一种更为清晰的概念，是私人主体基于竞争法的规定提起独立的民事诉讼 和反诉。【1 】 本文所指的私人执行是指由私人主体发起并主导的执行，即受垄断违法行为 影响的私人主体通过向法院提起民事诉讼的方式来执行反垄断法的整个过程。 2 2 反垄断法私人执行的法源分析 现在世界上很多国家都规定了反垄断法私人执行制度。各国之所以都制定这 样一项反垄断法执行制度，究其原因，是因为这项制度的背后有深厚的法学理论 支撑。在本节，本文主要就私人执行制度与权利救济理论、权力制衡理论之间的 关系进行一些探讨。 2 2 1 权利救济理论 法谚云：“无救济即无权利 。这句话意味着法律在赋予公民权利的同时，必 须有权利受到侵害时的救济途径，否则这种权利是有瑕疵的。在一个现代法治社 会，权利遭受损害而没有法定的救济途径不仅不符合正义观念，也不符合法治原 则。可以说，是否在法律中确立私权实现的救济方式，是衡量一国法治程度高低 的重要标准。 在市场经济时代，良好的市场竞争秩序是一国经济健康快速发展的重要保障。 但市场竞争秩序并非总是有序的，在市场竞争中取得优势地位的企业很容易滥用 其掌握的巨大经济社会资源侵害其他经营者和消费者的利益。如何维持良好的市 场竞争秩序从而促进经济的健康快速发展，是每个国家面临的重要挑战。反垄断 法是保障消费者利益的重要法律，为保障消费者利益需要它确立消费者受到损害 时的救济途径。一般来说，对受垄断违法侵害的经营者和消费者的救济方式有三 种：由受害人同垄断违法者协商、谈判；由反垄断执行机构责令违法行为人停止 侵害；受害人通过私人执行方式获得赔偿。就第一种方式而言，由于谈判双方实 力相差悬殊，受害人可能难以获得公平的赔偿。就第二种万式而言，反垄断执行 机构因为公共执法目标的需要，侧重于对垄断违法行为的制止以及对垄断违法人 的处罚，以致容易忽视对私人受害人的救济。f 2 l 此外，财政预算的约束、行政执 行机构的失职和懈怠以及自身利益的需要等，这些情况都可能直接导致行政执行 机构对私人受害人的救济不充分。如果我们承认反垄断执行机构有选择案件的合 理裁量权，那么就应该从其他方面有让私人主体获得救济的途径，只有这样规定 才合理。 反垄断法私人执行制度比较研究 私人执行制度使私人主体在利益受到损害的情况下有诉诸司法的权利，对实 现私人救济和保障私权具有重要的意义。从司法在现代社会的作用来看，司法是 实现双方当事人利益的“衡平器 ，能实现强者和弱者在司法体制下平等的博弈与 对话。受垄断违法行为侵害的经营者和消费者往往处于弱势地位，司法机制能为 这些处于弱势一方的群体提供一个平等抗争的平台，使其能够通过司法机制这一 媒介获得合理的赔偿。可见，在反垄断的实施过程中贯彻权利的司法救济具有很 强的现实意义。此外，私人主体在诉诸司法维护自身利益的过程中也间接提高了 反垄断法的实施效果。虽然我国现行反垄断法规定了私人主体在受到垄断违法损 害时有获得赔偿的权利，但是这只是原则上的规定，不具有可操作性。根据权利 救济理论，我国应当尽快完善反垄断法私人执行制度，使受到垄断违法行为影响 的私人受害人能够应用反垄断法规切实维护自身的利益。另外，反垄断法私人执 行制度在培养民众的权利意识和竞争观念的作用也是不可替代的。 总之，在今日的中国，尤其是行政垄断泛滥的时代，建立反垄断法私人执行 制度这样一条司法救济途径是非常有必要的。 2 2 2 权力制衡理论 英国史学家约翰阿克顿有一句名言，“权力使人腐化，绝对的权力使人绝对 的腐化”。这句话警醒我们要时刻注意对权力的监督和制约，防止其掠夺和侵吞人 民的财产。早在资产阶级革命时代，伟大的思想家孟德斯鸠就提出了“三权分立 的治国理念，很多国家都将该理念应用于本国的政治实践中，然而随着2 1 世纪的 到来，行政权力不断扩张，传统的三权分立模式和权力监督制约理论正日益受到 挑战。 监督和制约权力方式有两种，一种是权力制约权力；另一种是权利制约权力。 权力的类型有很多种，包括立法、司法、行政、社会权力。本文主要考虑社会权 力如何监督和制约反垄断法实施过程中的行政权力。社会权力是一个抽象的概念， 有学者认为是个人或组织利用其掌握的资源对周围的事情发挥影响力。【3j 社会权 力是蕴藏在民间的一股巨大的力量，在某个时候它会强大到能够统治社会、支配 社会，甚至左右国家政权的更替。私人执行正是这种社会权力的一种表现形式， 私人执行制度赋予私人以诉权，通过法院对行政主管机关产生制约性影响，进而 对行政主管机关形成制约和监督，促使其依法行政，依法追究违法行为。 如何才能有效的监督和制约反垄断法实施过程中的行政权力昵? 这是每个国 家在实施反垄断法过程中都需要思考的问题。作为被监督者的行政机关有两类， 一类是反垄断执行机构，即反垄断违法行为的监管者；另一类是实施了行政垄断 行为的行政机关，即违法者。不管是哪一类主体，私人执行制度对其都有一定的 制约作用。其监督和制约作用主要表现在：第一，对作为监管者的行政执行机构 硕1 ：学位论文 的制约。“绝对的权力将导致绝对滥用 ，这是万古不易的经验法则。赋予私人主 体以诉权的私人执行，一方面可以达到以司法权力监督行政权力的目的，另一方 面可以同具有行政监管权的行政执行机构形成竞争关系。竞争可以达到优化资源 配置的目的，这也是反垄断法的宗旨。虽然反垄断执行机构在实施反垄断法过程 中具有专业和政府资源优势，但是反垄断执行机构在执法过程中存在利益集团的 影响或财政预算的约束，有可能产生权力腐败、滥用及懈怠等问题。私人执行制 度可以有效的弥补行政执行机构这方面的不足，从而达到切实有效实施反垄断法 的目的。第二，对作为违法者的行政机关的监督和制约。比较传统的方法就是私 人主体向法院提起行政诉讼，通过司法权力来制约和纠正行政机关的违法行为； 还有就是向行政机关的上一级机关申诉，通过权力制约权力的方式实现私人的诉 求。私人执行同样能起到类似的作用，一方面私人主体向法院提起反垄断民事诉 讼，可以实现司法权力对行政权力的制约，另一方面私人主体是社会力量的集合， 私人执行能起到舆论监督的作用，能形成对行政权力有效的制约效果。 总之，私人执行可以有效的监督和制约行政机关的执法活动，从而促进公平 市场竞争秩序的建立。 2 3 反垄断法私人执行的利弊分析 私人执行作为反垄断法实施的一种制度，与公共执行制度相比，既有存在优 势的一面，也存在诸多弊害。因此，我们在建立私人执行制度时，要充分地发挥 其优势，尽可能地避免其弊害。 2 3 1 私人执行制度的优势 与公共执行制度相比，私人执行制度具有以下若干优势： 首先，可以有效的弥补公共执行的不足。作为市场经济活动的参加者，私人 可以最快的发现违法行为。当损害发生时，受到损害的私人能很快地觉察到，相 比于公共执行机构，私人获得违法信息的灵敏度要高。此外，私人的总体数量很 大，且分布在经济生活的各行各业，获取信息的总量也要大于公共执行机构。另 外，私人执行反垄断法除了胜诉概率外不会考虑太多其它的问题，而公共执行得 综合权衡预算、偏好等因素，相对而言，私人执行的违法打击面要宽。还有就是 现实生活中的行政执行机构可能会迫于政治压力、游说、懒惰或自身利益等多方 面因素的影响而不会严格按照法律程序来执行，于是经常出现执行机构的失职和 懈怠现象。而且，如果行政机构在实施反垄断法的过程中缺乏必要的监督和制约， 就会出现滥用自由裁量权的问题。这些都会影响反垄断法的实施效率，而私人执 行一方面可以减少证据材料的收集难度，另一方面则可以监督和制约行政执行机 构的执法活动。 反垄断泫私人执行制度比较研究 其次，可以充分调动私人实施反垄断法的积极性。与公共执行所维护的公共 利益目标不同的是，私人实施反垄断法的全部动机主要来自于维护私人利益，即 竞争者和消费者的利益。竞争者的利益表现为消除垄断有助于其拓展市场，增加 交易的机会，同时还可以降低成本，提高盈利的能力。而消费者的利益表现为消 除垄断可以增加产品选择的余地，降低在类似产品上所付出的代价。正是因为有 上述利益的存在，私人主体才会积极的行动。而私人执行制度正好为私人的维权 行动提供了这样一个平台，私人执行既有利于私人权益的实现，也间接起到了维 护市场竞争秩序和自由竞争等公共利益的目标。另外，调动私人的积极性，一方 面可以充分地发挥私人在证据材料收集方面的优势，另一方面则可以调动大量的 社会资源，用于弥补反垄断法实施过程中政府资源的不足。 再次，可以有效保障私人利益的实现。与公共执行不同，私人执行能为私人 带来直接的利益，公共执行偏重于公共利益，而在私人执行中不管是行政执行机 构还是法院都是致力于私人利益的维护。行政执行机构有义务向私人提供其在调 查中所取得的证据材料和专业支持，而法院有义务对案件进行审理，并确保私人 利益在诉讼过程中得到实现。行政执法的目标是为了维护公平、公正的竞争秩序， 而私人执行不仅仅是使私人借助行政机构和司法机关的职权摆脱不正当的竞争环 境，更为重要的是使私人受到的损害得到补偿。由于反垄断法的规则与私人利益 直接相关联，可以说私人执行制度不仅优化了反垄断法的实施，也更有效地保护 了私人的利益，使那些因违法垄断行为受到损害的私人能更加便利的获得赔偿。【4 】 最后，可以有助于培育竞争文化。竞争文化对于反垄断法实施效果有很大的 影响，在经济基础和商业活动极其相似的美国和日本，反垄断法的实施效果却出 现两种不同的局面：反垄断法的实施在美国进行得如火如荼，而在日本却常常是 难以开展。有学者分析后得出的结论就是两国的竞争文化不同。1 5 】竞争文化的培 育可以说是反垄断法有效实施的基础工程。要想有效地实施反垄断法，竞争文化 的培养应该是必不可少的。私人执行可以提高竞争者和消费者等私人市场主体了 解和遵守反垄断法规则的意识，为维护、认同和遵守反垄断法的权威奠定深厚的 社会基础。目前我国的反垄断立法和执法都处于起步阶段，广大的市场主体对于 反垄断法规则了解甚少，对其中蕴含的专业性的经济学原理，更是今人难以理解。 私人执行恰好以其特有的机制为普通大众提供了一个学习、理解和应用反垄断法 的机会，有力地推动了竞争文化培育和繁衍的进程。 2 3 2 私人执行制度的弊害 私人执行除了优势之外，还有诸多弊害，具体体现在： 首先，可能导致滥诉。如果私人执行设置的损害赔偿金过高，且举证责任的 要求不高，立案的门槛又比较低，那么私人主体在个人利益的驱动下，极易提起 硕i ：学位论文 反垄断民事诉讼。因为此时的诉讼成为了一桩可以赚钱的买卖，即私人主体在不 要花费过多时间和金钱的情况下，可以得到一笔超过之前损失多得多的赔偿。这 不仅会大大刺激私人主体的诉讼欲望，而且还会造成法院的负担过重，使司法资 源遭到严重的浪费。为避免这种滥诉的发生，本文认为可以采取以下几种措施： 其一就是对经营者提起诉讼和消费者提起诉讼这两种不同的情况分别设立不同的 立案标准。其二就是适当提高对原告举证责任的要求，即在私人主体在提供相应 的违法证据情况下法院才给予立案。其三就是在程序上对原告进行限制，可以仿 照日本在私人执行程序制度上的做法，由行政机构对诉前案件进行专门的审查。 其次，可能破坏市场竞争。如果某国的反垄断法对损害赔偿金的规定过高， 那么就会容易引起私人执行过程中的诉讼欺诈。这种情况的出现将会导致市场竞 争的无序。比如美国反托拉斯法中所规定的三倍损害赔偿制度以及在实践中广泛 应用的证据开示制度常常使得被告处于被动，而诉讼结果的不确定和随着诉讼进 展需要不断披露的信息又常使被告无法忍受，有时被告即便可以确信能够胜诉， 但漫长的诉讼过程也会迫使被告选择妥协，支付低于诉讼成本的费用给原告。许 多私人主体正是利用被告的这个弱点和法律的漏洞进行欺诈，这种行为严重影响 了市场竞争的有序进行。此外，相对弱小的经营者还会采用策略性诉讼的方式， 利用私人执行制度破坏竞争。1 6 】他们通常无法通过正常的市场竞争战胜被告，而 使用策略性诉讼有时却能收到意想不到的效果，比如公司收购过程中，目标公司 常利用私人诉讼延长收购过程，从而为目标公司反收购创造条件。如果此类公司 并购是有利于市场竞争的，那么私人执行就会对市场竞争产生了消极影响，破坏 了原来的市场竞争秩序。 再次，可能带来过度威慑。在现代市场经济国家，总有一块界于合法与不合 法之间的灰色地带。有学者认为过度的私人执行使得公司不敢在合法性不确定的 灰色地带采取带有风险的经济行为，从而也使得市场无法充分竞争。【7 】这种过度 威慑可能导致市场资源配置的无效率，进而影响经济的增长速度。有学者对私人 的过度执行及高于社会适度标准的威慑表示担忧，认为应在实体和程序上对私人 执行制度予以限制。1 2 4 小结 相对于公共执行制度而言，私人执行制度有其自身的优势，但也存在弊害。 如何使私人执行制度充分发挥其优势并尽可能避免其弊害是本文需要重点探讨的 问题。美国反托拉斯法注重从实体方面限制私人执行的弊害，而r 本反垄断法侧 重从程序方面限制私人执行的弊害。美国在私人执行程序方面采用的是直接诉讼 模式，私人主体只要认为其利益受到垄断违法行为的侵害，就可以直接向法院提 起诉讼。正是由于该程序的便利，美国反托拉斯法的历史上曾经出现过不少私人 反垄断法私人执行制度比较研究 滥诉的情况。为减少滥诉情况的发生，美国在私人执行实体制度方面作出了一定 的限制，如只允许经营者和直接购买者提起诉讼，损害必须是经营或财产方面的 损害等。而日本反垄断法虽然也在私人执行实体制度方面的作出了限制，但是这 并不是主要的，最主要的限制体现在程序制度上。日本反垄断法规定，私人主体 向法院提起反垄断民事诉讼必须以公正交易委员会的审查决定为前提条件，否则， 不能提起诉讼。可见，要充分发挥私人执行的优势，有必要对私人执行的实体制 度和程序制度作出适当的限制。 硕1 ：学化论文 第3 章反垄断法私人执行实体制度的比较研究 从各国反垄断法私人执行制度的规定来看，私人执行的方式主要是两种，一 种是损害赔偿制度，另一种是排除侵害制度。 3 1 损害赔偿制度 损害赔偿制度是指“以填补被害人所受损害为主要目的的另一种民事责任”。 损害赔偿制度主要是通过填补受害人的损失的方式来激发私人主体实施反垄断 法。损害赔偿制度主要体现为民法上的补偿功能，但有时候也体现出惩罚功能。 对于反垄断法而言，本文认为损害赔偿制度应该体现出惩罚功能，因为垄断违法 行为不仅给私人主体带来损害，还会影响市场的公平竞争秩序。垄断违法行为给 社会和个人造成的危害都比较大，损害赔偿制度不体现出惩罚功能，不足以遏制 垄断违法行为。 从各国的法律条文来看，各国对损害赔偿制度的规定都作了一定的限制，这 种限制一般体现在损害赔偿制度的构成要件上。“例如，在美国，要构成反托拉斯 法的三倍损害赔偿，一般需要符合以下条件：( 1 ) 原告必须是克莱顿法第1 条所定义的“人 ；( 2 ) 必须已出现违反“反托拉斯法”的事实；( 3 ) 原告的 企业或财产必须已受到直接损害；( 4 ) 违法与损害事实之间必须有直接的因果关 系，即原告所受的损害是由于反托拉斯法所禁止的原因；( 5 ) 原告所受损害必须 事实上可以用金钱来衡量。又如，在日本，要构成反垄断法上的损害赔偿须具备 以下条件：( 1 ) 必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易 方法中的任意一条；( 2 ) 必须是已发生了损害；( 3 ) 必须是所从