（国际法学专业论文）《TRIMs协议》与我国外商投资企业法.pdf

( t r i m s1 办议与我国外商投资企业法 引言 爱中7 ，： 7 ”“、在经济全球化的演化中，投资扮演着越来越重要的角色。自2 0 世纪8 0 年 代以来，跨国投资的增长速度远远高于国际贸易的增长速度，成为拉动世界经济 增长的主流因素。而另一方面，由于发展中国家和发达国家在国际投资问题上存 在着巨大分歧，致使国际投资公约的制定一直步履维艰。关贸总协定经过历时近 8 年的艰苦谈判，在发达国家和发展中国家的共同努力和相互妥协的基础上，终 于为这一问题打开了具有里程碑意义的突破口，世界贸易组织协定( 以下简称 w t o 协定) 再不仅仅只是一个全球性的多边贸易协定。自世界贸易组织( 以下 简称w t o ) 成立以来，国际投资法已经向多边法制化迈出了实质性的一步，国 际投资问题已不再单纯的受各国外资法、双边投资条约和多边投资条约的约束， 还要在实体法和程序法上受现代多边贸易体制的制约。 与贸易有关的投资措施协议( a g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e d i n v e s t m e n t m e a s u r e s ，以下简称( t r i m s 协议) 是关贸总协定“乌拉圭回合”多边贸易谈 判一揽予成果中的重要协议之一，是w t o 协定的重要组成部分，也是规范投资 措施的核心文件。( t r i m s 协议是第一部规范国际投资的全球性的实体性条约， 它对国际投资法和世界各国的投资法将产生深远而重大的影响。 改革开放以来，随着我国市场经济体制的逐步建立，与国际社会的经济交 往也在不断密切，对国际市场开放，从国际市场获得我国所需要的技术和资金已 经成为我国国民经济健康发展的一个重要支柱，我国利用外资已取得了举世瞩目 的成就。据外经贸部统计，截至2 0 0 1 年2 月底，我国已累计批准设立各类外商 投资企业3 6 7 5 5 0 家。我国已成为发展中国家中最大、世界第二的资本输入国。 而加入w t o 则对我国进一步扩大对外开放、加强与国际社会的联系、融入国际 经济大循环以发展我国经济具有非常重要的意义。1 9 9 9 年1 1 月1 5 日中美达成 了关于中国加入w t o 的双边贸易协议，标志着中国加入w t o 取得了关键性进 展。我国加入w t o 的进程明显加快，正式成为w t o 成员已指日可待。与此同 时，自1 9 7 9 年我国制定了第一部中外合资经营企业法以来，我国已颁布了2 0 0 多项外商投资的法律、法规，初步形成了具有中国特色的外商投资法律体系。加 入w t o 意味着我国必须从制度上、法律上发生转变以适应入世的需要，其中最 重要的方面是将w t o 的基本法律原则体现于我国的国内立法，这是w t o 最基 本的要求1 。然而我国现行外商投资法体系中还存在着大量与t r i m s 协议不 相符的规定和措施。p r j 如何根据! & m 5 怂i ：l 【的要求修改和完善我国的处商投盗法( 以下简称 外资法) ，为加入w t o 作好准备，成为目前我国立法者和学者们探讨的热点问 题，也是我国入世前亟待解决的课题。本文研究了( t r i m s 协议产生的背景、 内容和性质，着重将该协议与我国外资法进行了比较分析，并在此基础上提出了 一些调整和完善我国外资法的构想，希望对我国外资法的完善有所借鉴。 建立世界贸易组织的马拉喀什宣言第1 6 条第4 款规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程 序与w t o 协定所附各协议中的义务相一致” 第3 页共3 9 页 硕士学位论文 第一章 t r i m s 协议) 的由来和内容分析 与贸易有关的投资措施( t r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e s ，以下简称 t r i m s ) 是乌拉圭回合多边贸易谈判三个新议题之一( 服务贸易、与贸易有关的 投资措施和知识产权) 。n u m s 协议首次将t r i m s 纳入w t o 统辖下的多边 贸易体制框架中，是迄今为止国际社会制定和实施的第一个具有全球性的关于国 际直接投资措施方面的协议，对日渐繁荣的国际投资和贸易活动必将产生重大影 响。加强对t 砌m s 协议的深入研究，有利于我国有关投资法规及政策与国 际接轨，有利于进一步完善我国利用外资的法律环境。 第一节 t r i m s 协议 形成的背景 众所周知，投资政策属于吸收投资国家的国内法调整范围。自6 0 年代起， 联合国跨国公司组织多轮谈判起草跨国公司行动守则，但由于发达国家与发 展中国家在对跨国公司受东道国法律管辖、征收、国有化的赔偿标准，投资者与 东道国政府争议解决以及外汇汇出的限制等问题上存在分歧，至今未达成一致意 见。绝大多数国家认为跨国公司应受东道国法律的管辖并对跨国公司行为进行规 范，但由于大多数跨国公司是发达国家控股的，发达国家坚持其维护跨国公司利 益的立场，致使跨国公司行动守则的谈判搁浅。因此，美国等发达国家极力 主张将“与贸易有关的投资措施”、“与贸易有关的知识产权”和“服务贸易”三 个新的议题提到乌拉圭回合多边谈判中，使1 9 4 7 年关贸总协定由货物进出 口扩大到投资、知识产权和服务贸易2 。 在联合国为促进国际投资活动而积极努力的同时，1 9 7 6 年6 月2 1 日经济合 作与发展组织( o e c d ) 在巴黎公布了关于国际投资和多国企业宣言 ( d e c l a r a t i o no ni n v e s t m e n ta n dm n e ) ，其中多国企业准则( g u i d e l i n e sf o r m n e ) 是其主要内容，但是宣言和准则均属建议性质，对成员国没有 约束力。此外国际社会在国际直接投资方面进行的协调活动还有1 9 8 0 年1 2 月5 日联合国第3 5 界大会通过的关于管制限制性商业作法的公平原则与规则的多 边协议、国际商会分别于1 9 7 2 年和1 9 7 7 年公布的国际投资准则和对付 勒索和贿赂行为守则等。但是这些协议、守则、宣言都不具有强制性的拘束力 3 。而1 9 6 5 年3 月1 8 日在世界银行倡导下制定的解决东道国与他国国民之间 投资争议公约( c o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e s a n dn a t i o n a l so f o t h e rs t a t e s ，又称华盛顿公约) ，虽对缔约方具有约束力，但 是该公约仅仅涉及投资争议的解决问题，而对投资措施方面的问题并未涉及4 。 在1 9 9 2 年9 月2 1 日，世界银行又同国际货币基金组织一起公布了关于外国直 接投资的待遇准则( g u i d e l i n e so nt h et r e a t m e n to f f o r c i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ) ， 并要求“世行”和“基金”的各会员国把准则作为在其领土内对外国私人直 接投资的进入和待遇的参照尺度。但这一准则仍然是自愿执行而非强制性的 2 张月姣：国际经贸法律评析与运用中国对外经济贸易出版社1 9 9 7 年版，第1 1 0 页 苗建明、赞小勇：世界贸易组织法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 2 页 4 卢进勇：从与贸易有关的投资措施) 到( 多边投资协议) ，世界经济1 9 9 7 年第1 0 期，第3 3 页 第4 页共3 9 页 ( t r i m s 协议与我国外商投资企业法 5 。另外，在关贸总协定执行过程中，也曾处理过与贸易有关的投资措旆方面的 问题。例如，1 9 7 3 年加拿大议会通过的外国投资审核法规定，外国投资者 必须书面承诺购买一定比例的加拿大原料和产品。1 9 8 2 年美国指责加拿大的外 国投资法限制了进口，是优待本国产品，歧视进口产品，违背了关贸总协定的规 定。关贸总协定为此成立了专案小组，经调查，驳回了美国的指控，认为加拿大 投资法并未违背关贸总协定第十一条，即不违背一般取消数量限制。1 9 8 5 年加 拿大公布了新的投资法，才了结此案。 东道国政府尤其是发展中国家为了吸引外资流入其需要投资的重点领域和 重点地区，往往给予外资一些鼓励性待遇、同时也规定种种条件。而外国投资者 对东道国政府给予的投资鼓励，固然乐于接受，但对东道国用来约束其投资的条 件，却被视为对其寻求更优的投资机会以及实现最大利润的障碍。美国作为全球 最大的投资者，它早就想把有关国际投资问题纳入关贸总协定的多边框架内，所 以在1 9 8 2 年总协定部长级会议期间，曾坚持把投资问题包括在部长级会议工作 计划之内，但没有成功。由于发达国家在关贸总协定中有更多的发言权，终于在 1 9 8 6 年6 月使美国提出把投资问题纳入乌拉圭回合谈判的建议得以通过，并在 埃斯特角城部长宣言( p u n t ad e le s t ad e c l a r a t i o n ) 中明确授权审查投资措施对贸 易所产生的影响。 乌拉圭回合部长宣言对投资问题的谈判授权内容是：“在对关贸总协定中有 关投资措施对贸易产生限制和扭曲影响的条文的执行情况进行审查之后，谈判应 视情况拟订可能需要的进一步原则，以避免给贸易带来不必要的影响。”然而对 于哪些投资措施会扭曲和限制贸易，发达国家和发展中国家观点截然不同，即使 是发达国家之间观点也有很大差别。美国所列的“与贸易有关的投资措施”范围 最广，共有1 0 种，它们是：当地成分要求、出口实绩要求、国内销售要求、当 地制造要求、产品销售方向要求、贸易平衡要求、本地股权要求、限制资本和利 润汇出、技术转让及许可要求。但是同为发达国家组成的欧共体只要求重点讨论 当地成分要求和出口实绩要求；日本提出的范围则介于美国和欧共体之间。发展 中国家大部分是资本净输入国，它们既要通过投资鼓励措施吸引更多的外资，又 要规定适当的限制措施来保证外来的投资符合本国的发展目标，因此，发展中国 家不愿使自己的投资措施受到多边纪律的约束和监督，并且这种约束和监督对发 展中国家来说暂时基本上是单方面的，因为它们很少有资本输出。然而，发展中 国家又不得不参加投资问题的谈判，发展中国家能做的就是尽量缩小谈判的投资 问题范围。因此，发展中国家提出，不应事先就假定某项投资措施限制和扭曲了 贸易；认定某项投资措施限制和扭曲了贸易必须有确实的证据；对贸易的影响必 须是重大的6 。经过多轮谈判，发展中国家和发达国家都作了让步。关贸总协定 前总干事于1 9 9 1 年1 2 月提出乌拉圭回合一揽子最后协议草案时，对投资措施提 出了一个折衷案文，从而结束了长达六年的谈判僵局，。 5 薛荣久：世贸组织与中国大经贸发展对外经济贸易大学出版杜1 9 9 7 年版，第1 9 4 页。 6 江林、王玉平：关贸总协定法律体系运用指南华东师范大学出版社1 9 9 3 年版，第3 8 0 页 7 张月姣：国际经贸法律评析与运用，中国对外经济贸易出版杜1 9 9 7 年版，第1 1 2 页 第5 页共3 9 页 硕士学位论文 第二节( t r i m s 协议) 下投资措施的概念 一、投资措施的概念 投资措施( i n v e s t m e n tm e a s u r e s ) 有广义和狭义之分。狭义上的投资措施是 指资本输入国( 东道国) 及其政府，为贯彻本国的外资政策方针，针对外国直接 投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施。广义上的投资措施还指资本输 出国( 投资者本国) 为了保护本国海外私人投资者的利益和安全所采取的各种法 律和行政措施( 主要为投资保险措施) 。需要指出的是，通常意义上的投资措施， 不论是广义上的还是狭义上的，是针对国家和政府的行为，不包括投资者本身所 采取的各种投资措施。 目前世界各国所采用的投资措旋已有百余种，其中优惠措施主要包括：关 税、税收减免：加速折1 1 3 ；优惠提供信贷或者直接给予资金补助；外汇管制方面 予以优惠等。上述优惠措施往往附加条件：如优先发展行业或先驱企业：出口型 企业；能促进当地就业的劳动密集型企业；特区行业或企业等。对外国投资的限 制措施大体上有以下几类：限制外资投向；规定出资比例；雇佣限制；出口实绩 要求：资本和利润汇出限制；本地成分要求；外汇平衡要求等。 应该指出的是，无论是发达国家还是发展中国家，它们都会根据本国的发 展需要和发展目标，选择其中的某些措旌来为本国经济发展服务。不过，总的来 说，发达国家对外资多采取比较自由放任的政策，鼓励的措施少，限制的措施也 少；发展中国家则对外资规定各种措施较多，不管是鼓励还是限制措施8 。 二、与贸易有关的投资措施 所谓与贸易有关的投资措施是指能够对国际贸易产生扭曲或限制的投资措 施。对国际贸易的扭曲是指改变国际贸易的正常流向；对国际贸易的限制是指阻 碍国际贸易活动的进行。在种类繁多的投资措施中，有些投资措施与贸易的发展 并无关系，而另一些投资措施与贸易有直接或间接的关系。例如，在某些投资领 域中的投资比例要求是一种限制投资的措施，但它和贸易没什么关系，这措施 的基点是国家主权问题；再如，不予国有化的承诺是项鼓励投资的措施，它与 贸易也没有关系。但是，有些投资措施，如当地成分要求，即要求外资企业尽可 能地利用当地的原材料或半成品，或要求其产品在某一时期逐步提高使用当地原 材料和半成品的比例，则与国际贸易有关；此外，如贸易平衡要求，即要求外资 企业的进口必须与其出口当地产品的总量或价值相等，也会对国际贸易起到一定 的扭曲作用。还有的贸易措施对贸易的影响并不直接和明显，例如，最低出口额 要求，只有当出口困难时才影响到贸易而成为与贸易有关的投资措施。因此，区 别一项投资措施是否与贸易有关，要看该投资措施的实际效果。 2 曹建明、贺小勇：世界贸易组织，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 0 页 第6 页共3 9 页 ( t r i m s 协议与我国外商投资企业法 三、( t r i m s 协议) 下的投资措施的内涵和外延 从( ( t r i m s 协议来看，受其约束的投资措施的内涵比上文所述的狭义的 投资措施还要狭窄。( ( t r i m s 协议所调整的投资措施仅限于与贸易有关的投资 措施，而且仅限于与货物贸易有关的投资措施。根据与贸易有关的投资措施框架 协议草案，一项投资措施，如果是针对贸易的流向及贸易本身的，引起了对贸易 的限制或损害作用且这种作用是与关贸总协定有关规定不符的，即称为“与贸易 有关的投资措施”9 。然而，草案中的这一定义在最后达成的( ( t r i m s 协议中 被删去了，只是规定“本协议适用于与货物贸易有关的投资措施。”可见，世界 贸易组织所规范的投资措施严格限于与货物贸易有关的投资措施，不涉及与服务 贸易有关的投资措施。虽然乌拉圭回合谈判达成的一揽子多边贸易协定中已经将 服务贸易纳入到多国调节的轨道，w t o 多边贸易体系已经开始同时调节货物贸 易、服务贸易、知识产权的国际保护，甚至开始涉及贸易与环境、劳工等众多关 贸总协定从未涉及的新问题，但由于发展中国家强烈反对服务贸易立法受多边体 制的全面约束，只愿在具体承诺的基础上逐步开放服务贸易市场，因而，w t o 所规范的投资措施最终严格限于与货物贸易有关的投资措施。值得注意的是， t r i m s 协议仅针对东道国采取的扭曲或限制贸易的投资措施，其他对贸易 有扭曲或限制作用的投资措施，包括资本输出国的限制措施以及投资者自身的各 种限制性商业行为，未一并纳入多边约束的轨道，这不能不说是一个遗憾，同时 也反映出t r j m s 协议注重的主要是对作为资本输入国的发展中国家外资管 辖权的限制的不利一面”。 虽然t r j m s 协议对东道国进行了片面的约束，发达国家极力想扩大投 资措施的外延的野心并未获得满足。西方国家普遍认为，投资措施包括投资鼓励 措施和投资限制措施，前者虽目前可由补贴和反补贴协议管辖，但仍可在 t r i m s 协议中加以约束，因为t i u m s 协议针对的是与贸易有关的投资 措施，并不局限于与贸易有关的投资限制措施。他们认为两协议调整对象存在重 叠1 1 ，这意味着东道国对外资的一系列鼓励措施今后将受到来自两协议的双重约 束。目前t r j m s 协议约束的重点是东道国限制外资的措施，西方国家通常 称之为“履行要求”( p e r f o r m a n c er e q u i r e m e n t s ) 。对于哪些履行要求具有扭曲贸 易的效果，西方发达国家开列了范围广泛的清单。如果完全满足西方国家的要求， 将意味着无论在外资准入还是在准入后的设业、经营和管理等方面，东道国都不 能自由的运用自身权力对外资进行正确适当的引导，无异于让东道国放弃管辖外 资的主权，这种无限扩大投资措施外延的做法自然不会被广大发展中国家所接 受。 经过艰苦的谈判和斗争，1 w m s 协议最后文本采取了一种灵活的立法方 式，反映了两类国家利益的暂时妥协。一方面，该协议采取概括式立法方式，规 定凡产生贸易扭曲或限制效果的投资措施，即违背1 9 9 4 年关贸总协定( 以下 简称g a t t l 9 9 4 9 ) 第3 条国民待遇义务和第l l 条一般取消数量限制义务者， 都应禁止，间接反映了发达国家关于受约束的投资措施的广义化要求。另一方面， 该协议又采取列举式方式，规定了五种目前明确禁止的投资措施。这两方面构成 9 汪尧【f j 、周汉民；关税与贸易总协定总论，中国对外经济贸易出版社1 9 9 2 年版，第2 1 8 页 ”刘笋：论如何正确认识t r i m s 协议现代法学1 9 9 9 年1 2 月第2 l 卷第6 期，第9 3 页 ”s e ep i e r r es a u v e ，q sa n d a so n t r a d e ，i n v e s t m e n ta n d t h e w t o ，j o u r n a lo f w o r l d t r a d e l 9 9 7 ，v 0 1 3 1 ，4 ，p 5 7 第7 页共3 9 页 硕士学位论文 了( ( t r i m s 协议规范的投资措旖的外延。这种外延具有特殊性，一方面，它 处于动态的不断发展的过程中，对什么投资措施违反第3 条和第1 1 条，有待在 今后的多边贸易谈判中进一步明确或在w t o 争端解决机制中逐案界定，另一方 面，有五种投资措施又构成目前t r j m s 协议有明确界定范围的外延。值得 注意的是，上述概括式和列举式并用的立法方式也有其弊端，因为它使t r j m s 协议的范围处于不稳定的状态，具有极大的弹性，在实施过程中极易造成对投 资措施的扩大解释，引发国家间的众多争端。 第三节 t r i m s 协议 的主要内窖 t i u m s 协议包括序言、9 个条文和一个涉及第2 条的附件，是三个新 议题达成协议条文最短的一个。 第1 条，本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施( t r j m s ) 。 第2 条， 第3 条， 第4 条， 第5 条， 第6 条， 第7 条， 第8 条， 第9 条， 在不损害g a t t l 9 9 4 ) ) 项下的其他权利和义务的前提下，任何 成员不得实施任何与g a l 盯1 9 9 4 ) ) 第3 条或第1 1 条的规定不相 符的t r i m s 。与g a t t l 9 9 4 第3 条第4 款规定的国民待遇义 务以及g a r r l 9 9 4 ) ) 第1 l 条第l 款规定的一般取消数量限制义 务不相符的解释性t r i m s 清单列在本协议的附件中。 所有( ( g a t t l 9 4 4 ) ) 项下的所有例外均视情况适用于本协议。 允许发展中国家成员在一定条件下暂时背离第2 条规定的义务。 成员方应在规定的时间内向货物贸易理事会通报其不符合协议 规定的与贸易有关的投资措施，并应在过渡期内消除这些措施。 成员重申遵守其透明度和通报义务。 规定设立与贸易有关的投资措施委员会，该委员会的职责是监督 本协议的实施并向货物贸易理事会作出年度报告。 包含g a r r l 9 9 4 ) ) 第2 2 条与第2 3 条的关于争端解决规则和 程序的谅解协议适用于本协议项下的磋商与争端解决。 规定在w t o 协定生效5 年内，对本协议进行评审。 附件是与国民待遇义务和一般取消数量限制义务不符的与贸易有关的投资 措施的解释性清单。 一、 t r i m s 协议 的宗旨 序言部分主要阐明该协议的宗旨：在不违背g a l r r l 9 9 4 第3 条( 国民待 遇) 和第1 1 条( 数量限制) 的前提下，期望促进世界贸易的扩大和逐步自由化， 并便利国际投资，以在确保自由竞争的同时，提高所有贸易伙伴，尤其是发展中 国家成员的经济增长水平。 第8 页共3 9 页 t r i m s 协议与我国外商投瓷企业法 二、 t r i m s 协议 的适用范围 协议第1 条规定，本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施，这也就是 说，对于与服务贸易和知识产权贸易有关的投资措施，或者任何其他投资措施， 协议不予管辖。这种以笼统措辞规定的适用范围是发达国家与发展中国家谈判妥 协的产物。发达国家为了吸引更多发展中国家参加本协议，只得放弃对服务贸易 和知识产权贸易领域中的投资措施进行约束的企图；而发展中国家则放弃了“对 贸易有直接而严重影响的投资措施”的提法。 三、 t r i m s 协议 禁止实施的与贸易有关的投赉措施 协议是通过第2 条的概括和附件的列举相结合的方式来对应于禁止的 t r i m s 作出规定的。围绕着协议的主要内容，学者们存在着不同的理解，一种 观点认为：( t r i m s 协议所禁用的投资措施仅限于清单中所列的数项，即当地 成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇限制和国内销售要求”。第 二种观点亦认为：禁用的投资措施限于协议附件中所明确列出的数项，不过贸易 平衡要求与进口替代要求基本相同，故可合二为一，因此实际上应为四项”。第 三种观点则认为：( t r i m s 协议所禁止的t r j m s ，并不限于附件清单中明确列 举的五项投资措施，而应与第2 条概括性规定相结合，包括所有与国民待遇及一 般取消数量限制义务不相符的措施和做法”。 作者认为第三种观点才能全面的反映t r i m s 协议的初衷和本意。因为 t r i m s 协议是采用了概括式与列举式相结合的方法对应于禁止的t r i m s 作 出规定的。即“在不损害g a r r l 9 9 4 9 项下的其他权利和义务的前提下，任何 成员不得实施任何与( ( g a t t l 9 9 4 ) ) 第3 条或第1 l 条的规定不相符的t r i m s ； 二是列举性的规定，即在( ( t r i m s 协议的附件中特别列举禁止性的规定。 在概括性的规定中，( ( t r i m s 协议援用的g a r t l 9 4 4 第3 条规定是指 国民待遇。该条规定的国民待遇义务可分为两类：一是涉及国内税收；二是有关 其他各种国内规章的国民待遇。 国内税收的国民待遇义务即：“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土 时，不应对它直接或间接征收高于对相同的本国产品所直接或间接征收的国内税 或其他费用。同时，缔约国不应对进口产品或本国产品采用其他与本条第1 款规 定的原则有抵触的办法来实施国内税和其他国内费用。” 国内规章的国民待遇即：“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土时， 在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规 定方面，所享受的待遇应不低于相同的国内产品所享受的待遇。”1 6 该款意味着： 缔约国在国内市场方面有关任何影响国内产品与进口产品间竞争条件的法律和 规章，均构成违反国民待遇的义务。 ”刈犬溪：中国与“经济联合盈”一从复关到“入世”中国对外经济贸易出版社1 9 9 8 年版，第2 4 8 页 ”赵承壁：国际贸易统一法 ，法律出版社1 9 9 8 年版第1 3 4 1 3 5 页 “单文华：世界贸易组织协定中的国际投资规范评析法学研究第1 8 卷第2 期，第1 3 6 页。 5 参见w t o 文件 g a t t l 9 9 4 ) 第3 条第2 款规定 ”参见w t o 文件 g a t i 1 9 9 4 第3 条第4 款规定 第9 页共3 9 页 硕士学位论文 关贸总协定的国民待遇条款有其特定的适用范围，国民待遇要求的是一缔 约国在其境内对来自其他缔约国的产品，应给予和国内产品在国内税收和国内规 章方面的同等待遇。( ( t r i m s 协议既然明确援引了( ( g a t t l 9 9 4 ) 第3 条关于 国民待遇的规定，那么衡量一项投资措施是否违反国民待遇的标准就应是看其是 否造成了进1 3 产品所享受的待遇低于国内产品，从而对货物贸易产生限制和扭曲 作用，而不应是看其是否在内、外贸间造成了差别待遇。 ( ( t r i m s 协议列举性的规定：“与g a t t l 9 9 4 第3 条第4 款所规定的 国民待遇不相符的t r i m s ，包括那些根据国内法或行政裁决是强制性的或可执 行性的、或为了获得优势所必须的，并有以下要求的措施：( a ) 要求企业购买或 使用国内产品或来源于国内渠道供应的产品，不论这种具体要求是规定特定产 品、产品数量或价值，还是规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例：或( b ) 限制企业购买或使用进口产品的数量，或与其出口当地产品的数量或价值相联 系。 以上列举规定涉及国民待遇的与贸易有关的投资措施，实际上是指东道国 政府当地成分要求、进口限制和出口要求等。因此，缔约国如果有以上投资措施， 都视为与国民待遇义务不符的投资措施。 t r j m s 协议援用的( ( g a t t l 9 9 4 ) ) 第1 1 条规定是指一般取消数量限制 的义务，即：“任何缔约国除征收关税和其他税费外，不得设立或维持配额、进 出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约国领土的产品的输入，或向其他缔 约国领土输出或销售出口产品。”1 7 该条所禁止的数量限制措施使用于进出口产 品，也包括政府的直接行为和间接行为。 t r j m s 协议列举性的规定：“与g a t t l 9 9 4 第1 1 条第1 款所规定的 般取消数量限制义务不相符的t r i m s ，包括那些根据国内法或行政裁决是强 制性的或可执行性的、或为了获得优势所必须的，并有以下限制的措施：( a ) 限 制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品或将进口量与企业出口当地 产品的数量或价值相联系；( b ) 通过对企业使用外汇的控制，限制企业进口其生 产所使用的或与其生产有关的产品，即将企业使用外汇的额度与其出口获得的外 汇相联系；( c ) 限制企业出口其产品或为出口而销售其产品，不论这种限制是规 定具体产品、产品数量或价值，还是规定这些产品出口或出口销售的数量或价值 占当地生产中的比例。 以上规定的禁止数量限制的投资措施主要涉及东道国的进口产品与生产出 口产品要求、贸易平衡( 外汇管制) 要求、出口及出口销售限制等。 四、发展中胃家成员的特殊待遇 正如协议序言所指出的，t r j m s 协议应“考虑到发展中国家成员，特别 是最不发达国家成员的贸易、发展和财政的特殊需要。” t r i m s 协议第4 条 规定，发展中国家成员有权以g 舢广r 1 9 9 4 第1 8 条、关于1 9 9 4 年关贸总协定 国际收支规定的谅解以及1 9 7 9 年1 1 月2 8 日通过的关于为国际收支目的采 取贸易措施的宣言暂时背离上述有关投资措施方面的国民待遇和一般取消数量 7 参见w t o 文件( g a t r l 9 9 4 第1 1 条第1 款规定 第1 0 页共3 9 页 ( t r i m s 协议与我国外商投资企业法 限制的义务。 应当指出的是，发展中国家成员的此等背离不是永久性的，而是暂时的。 至于暂时到底是维持多久，第4 条并无明确规定，似乎应结合协议的第5 条第2 款和第3 款加以理解。这两款指出，发展中国家成员与协议不相符的与贸易有关 的投资措施应在世贸组织协定生效后的5 年内予以取消，最不发达国家成员应在 7 年内予以取消。 五、通知和过渡期安捧 各成员方应在w t o 协定生效后的9 0 天内将各自正在实施的且与( ( t r i m s 协议不符的一切与贸易有关的投资措施通知货物贸易理事会。这里所谓的“一 切措施”，不仅包括成员方具有普遍实用性的法律和规章，还包括成员方政府及 其他权力机关所采取的具体措施。 发达国家成员应在w t o 协定生效后的2 年内取消一切与( ( t r i m s 协议 不符的与贸易有关的投资措施；发展中国家应在5 年内取消；最不发达国家应在 7 年内取消。对实施本协议确实有困难的发展中国家成员和最不发达国家成员可 以请求货物贸易理事会延长取消期限，但是同时需要陈述其实施协议各项条款的 特殊困难，货物贸易理事会在考虑此等请求时，应顾及到该成员的发展、财政和 贸易的特殊需要。 为了防止成员方在过渡期内修改与贸易有关的投资措施以更加偏离第2 条 规定的义务，协议要求在过渡期内，任何成员方不得修改其已通知货物贸易理事 会的任何与贸易有关的投资措施，从而使这些修改实际上增加与本协议第2 条规 定不相符的程度；并且。凡在w t o 协定生效前1 8 0 天内实施的与贸易有关的投 资措施，如该措施与本协议规定不符，则这种措施不应从上述第2 款规定的过渡 期中获益。简言之，不给予过渡期。 如果在规定的过渡期内，一成员方为不使已建立的并受上述通知的与贸易 有关的投资措施约束的企业处于不利地位，可以对一项新的投资适用相同的与贸 易有关的投资措施。不过在适用时需要符合两个条件：第一，此等新投资的产品 与既存企业的产品相同：第二，此举是为避免扭曲新投资企业与既存企业的竞争 条件所必需。此外，任何适用于新投资的与贸易有关的投资措施应通知货物贸易 理事会，并应与适用于已建立的企业的投资措施同时取消。 六、与贸易有关的投赉措旅的透明度 t r i m s 协议第6 条指出：在与贸易有关的投资措施方面，各成员重申 其在( ( g a t t l 9 9 4 ) ) 、1 9 7 9 年1 1 月2 日通过的关于通知、磋商、争端解决和监 督谅解和1 9 9 4 年4 月1 5 日通过的关于通知程序部长宣言中所承诺的关于 透明度和通知的各项义务。具体而言，每一成员方应公布与贸易有关的投资措施 并通知世贸组织的秘书处，应公布和通知的不仅是中央政府作出的，而且还包括 地方政府和地方当局所适用的措施。此外，每一成员对于另一成员索取资料的请 求，应给予同情的考虑；对于另一成员就本协议运作而提出的有关事项，应给予 第1 i 页共3 9 页 硕士学位论文 适当磋商的机会。当然，各成员对于会阻碍法律执行或违背公共利益或妨碍特定 企业合法商业利益的资料，则可以不予披露。 七、机构与争端解决 协议规定专门建立一个与贸易有关的投资措施委员会，该委员会对所有成 员开放。根据第7 条第1 款规定，该委员会应选举其主席和副主席，每年至少举 行一次会议，或应任何成员方的请求而举行会议。该委员会的主要职责是：( 1 ) 管理 t r i m s 协议的运作与实施，并就此向货物贸易理事会提交年度报告；( 2 ) 向各成员提供有关该协议运作和实施的任何事项的磋商机会：( 3 ) 负责执行货物 贸易委员会指派的其他职责。 因本协议而引发的争端适用于w t o 争端解决机制。 八、对 t r i m s 协议 运作情况的评审 协议第9 条规定，货物贸易理事会在w t o 协定生效后最迟不超过5 年应对 协议的运行情况进行评审，并在适当的情况下应向部长级会议建议对本协议文本 进行修正。在评审过程中，该理事会应提出该协议是否应增加有关投资政策和竞 争政策的建议。 第四节 t r i m s 协议 的性质和特点 一、 t r i m s 协议是贸易协议 对于( ( t r i m s 协议的性质学者们主张不一，有的认为它是投资规范“，有 的主张“它不是一部纯粹的投资协议，其性质介于投资与贸易之间”。诚然， ( ( t r i m s 协议中包含“投资”因素：从名称看，它规范与贸易有关的投资措 施；从序言看，它将“便利跨国投资”作为其目标之一：从内容看，它明确禁止 使用了5 种t r i m s ，并授权货物贸易理事会视其需要对有关投资政策作补充规 定。但是，据此便结论t i u m s 协议是一个投资协议，或是介于投资与贸易 之间的协议是不妥的。作者认为，( ( t r i m s 协议仍属一个贸易协议。 首先，从协议订立的动机和目的上观察。协议序言中清楚地表明了正是基 于“认识到某些投资措施将会对贸易产生限制和扭曲影响”这一考虑，关贸总协 定各成员方才同意在乌拉圭回合中对与贸易有关的投资措旌这一议题进行谈判， 并最终达成t r j m s 协议。可见，并不是因为投资措施对投资有不利影响，而 是因为投资措施对贸易有限制和扭曲影响，才制定t r j m s 协议的。“与贸易 有关的投资措施”这一议题提出之时，就在发达国家和发展中国家之间掀起了轩 然大波。发达国家以投资措施会对贸易产生不利影响为由，竭力要求将投资措施 纳入乌拉圭回合谈判中。其缘由在于：跨国投资的母国大都是发达国家，而发展 8 是必然：国际投资规范之发展，月旦法学杂志( 台北) 第2 9 期，1 9 9 7 年1 0 月，第2 4 页。 9 丁 1 ；：( 与贸易有关的投资措施协议) 评介，华东政法学院学报1 9 9 9 年第2 期，第3 2 页 第1 2 页共3 9 页 t r i m s 协议与我国外商投资企业法 中国家则通常是国际投资的东道国。投资措施往往是东道国基于国家利益、经济 发展目标以及对抗跨国公司的限制性商业行为的目的而采取的。因此取消或限制 投资措施，显然有利于发达国家的跨国公司进行对外投资活动。不难看出，发达 国家试图以投资措施对贸易有不利影响为借口，将投资问题引入关贸总协定多边 贸易体制中，以利用关贸总协定的权威、影响和其争端解决机制制定国际投资协 议。从而促进国际投资的自由化。与其主张相反发展中国家坚持认为，关贸总协 定约束的是国际贸易措施，投资措施不属于它的范围。经过激烈的争论，直到乌 拉圭回合开始前夕各方才达成妥协，同意就此问题进行谈判，但将谈判限定在较 窄的范围内。“埃斯特角部长宣言”对该议题的谈判授权是：“在对关贸总协定中 有关投资措施对贸易产生限制和扭曲影响条文的执行情况进行审查之后，谈判应 视情况拟订可能需要的进一步原则，以避免给贸易带来不必要的影响。”这表明， 在谈判之初，协议就是基于认为某些投资措施对国际贸易构成了非关税壁垒的认 识，出于促进贸易自由化、避免对其产生不利影响这一考虑而得到各成员方认同 的。换言之，各成员方是为贸易自由化而制定一个贸易协议，而不是为投资自由 化制定一个投资协议。协议中“便利跨国投资”的愿望，并未改变协议的“促进 世界贸易的扩展和逐步自由化”、“确保自由竞争”以及“促进所有贸易伙伴，尤 其是发展中国家成员方的经济增长”主要目的。总之，协议的目的和w t o 的目 的是一致的，主要是促进贸易自由化，而不是投资自由化。 其次，通过对t i u m s 协议的内容分析。协议本身比较简单，除其中第 五条“通知及过渡安排”及附件中的内容是比较独立并具有实质性外，其它条款 均参照g a l _ r 1 9 9 4 中的相关条款的规定，有的甚至直接适用g a t t l 9 9 4 的 条款2 0 。首先，表现在对t r i m s 的界定上。协议第一条特别强调其“仅适用于与 货物贸易有关的投资措施”，这就明确了其不应超越g a t t 的范围。第二条进一 步规定协议的适用限制于g 彻盯1 9 9 4 第3 条和第l l 条所涉事项。也就是说， 协议禁止的必须是对 g a t t l 9 9 4 第3 条和第1 1 条项下之货物贸易有限制或扭 曲作用的投资措施。即认定一项t r i m 是否违反了协议，必须在g a t t 现有的法 律框架内进行。这是( ( t r i m s 协议的一个基本特征“。 特别要指出的是，有不少学者认为t i u m s 协议将关贸总协定的国民待 遇原则引入了国际投资领域，并赋予了其新的含义，即各国应对外资在资本运作 的各方面给予国民待遇2 2 。作者对此有不同的理解。首先，“关贸总协定体系中 的国民待遇原则主要是用来调整进口产品与本国产品在国内市场上的关系”。第 3 条规定的“目的是保证缔约方能真正享受关税减让的成果，是一国产品进入别 国国内市场后能在平等的条件下与别国的国内产品进行竞争免遭歧视性待遇。” 2 3 t r i m s 协议第2 条直接适用该条款，并没有作任何变化。举例来说，在t r i m s 协议所附解释性清单中，明确规定禁止使用当地成分要求这一投资措施，原因 2 0 汪尧田等：世界贸易组织惯例与中国涉外经贸) 贵州人民出版社1 9 9 7 年版，第2 1 6 页。 “j o h nsm o ：c h i n at h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o na n dt h ea g r e e m e n to nt h et r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e u r e s ， j o u r n a lo f w o r l dt r a d e v 0 1 3 0 。n o5 ，1 9 9 6 ，p 9 6 9 7 2 1 前涛：( t r i m s 与我图外资法，国际贸易) 1 9 9 4 年第l o 期，第1 5 页盛杰民：实行国民待遇原则， 完善我国涉外投资立法中外法学1 9 9 6 年第6 期，第4 3 页邹立剐：t r i m s 协定与我国对外资的待 遇标准，法商研究1 9 9 9 年第1 期，第5 8 页 2 3 尤先迅：世界贸易组织法，立信会计出版社1 9 9 7 年版，第1 0 8 页曾令良也认为g a t f l 9 9 4 第三条 国民待遇条款“只适用于从外国进口的商品。即：一缔约国在其境内对来自其他缔约国的产品，应给予与 本国生产的同类产品在国内税收和国内规章方面的同等待遇”参见曾令良：世界贸易组织法，武汉大学 出版社1 9 9 6 年版，第1 5 9 页 第1 3 页共3 9 页 硕士学位论文 在于当地成分要求违反了( ( g a t t l 9 9 4 ) ) 第3 条第4 款规定的国民待遇义务。具 体而占，由于要求企业购买或使用国内原产或任何国内来源的产品，使本国产品 比进口产品享有更优惠的待遇，造成了对进口产品的歧视，而这正是( ( g a t t l 9 9 4 ) ) 第3 条第4 款规定的国民待遇的管辖事项或适用对象。由此可见，( ( t r i m s 协议 禁止使用当地成分要求这一投资措旌的原因在于该投资措施实施的后果导致了 对进口产品的歧视，与贸易国民待遇的法律价值或意义相违背。换言之，( ( t r i m s 协议关于当地成分要求的的规定旨在消除该投资措施对国际货物贸易的限制和 扭曲影响，而不是直接针对该投资措施本身及其对国际投资的规模、流向和构成 所产生的限制或扭曲影响2 4 。 t r i m s 协议并没有提到对外国投资者的国民待 遇，更不会因为一项投资措施使外国投资者受到低于本国投资者的待遇而禁止该 措施的使用。如“当地股权要求”虽对外国投资者而言违反了国民待遇，但由于 它并没有对外国进口产品有任何歧视，因此 t r i m s 协议并不对其加以禁止。 其次，从t m s 协议的谈判过程来看，协议也不可能对关贸总协定中的“国 民待遇”条款作扩大性解释。虽然发达国家一直主张在国际投资中实行国民待遇， 但广大发展中国家基于国家利益的考虑，对此一直持谨慎态度。在许多发展中国 家都还没有对外资实行国民待遇的时候，它们又怎么会在( ( t r i m s 协议中作 出这样的承诺呢? 其实，在协议的谈判中，发达国家和发展中国家争议的焦点从 来都不在此问题上，因为双方都接受关贸总协定对国民待遇的规定和解释。因此 把t r j m s 协议所援用的关贸总协定中的国民待遇当作外资国民待遇加以引 证，是无法令人信服的；而且，关贸总协定中所规定的贸易上的国民待遇与投资 上的国民待遇在具体含义和功能上是各不相同的”，不加分析的混为一谈，对我 国外资法的完善和我国经济发展是不利的。 再次，协议多项条款直接使用关贸总协定及有关协议的相关条款。t r i m s 协议的第3 条“例外”、第4 条“发展中国家成员”、第6 条“透明度要求”和 第8 条“磋商与争端解决”均规定直接使用g a t t l 9 9 4 ) ) 及相关协议，因此， t r i m s 协议的“一些条文为法律适用法”的说法，也是不无道理的”。虽然 t r i m s 协议第7 条设立了一个“与贸易有关的投资措施委员会”，但该委员 会却是隶属于货物贸易理事会的，要向该理事会汇报工作，而且理事会还可以在 适当的时候向部长会议提出对t i u m s 协议修改和补充的建议。这也进一步 证实t r j m s 协议实际归属于货物贸易协议之中。而w t o 将t i u m s 协议 放在w t o 协定附录i a “关于多边货物贸易协定”中的安排，也清楚表明了该协 议是众多“关于多边货物贸易协定”中的一个。 。 二、 t r i m s 协议 是过渡协议 ( ( t r i m s 协议是发展中国家与发达国家之间斗争妥协的结果。对发达国 家而言，虽未能达到既定的目标，但终于将投资问题纳入了w t o 的多边贸易体 制中；而对发展中国家来说，尽管协议对其经济发展可能带来不利影响，但毕竟 将协议的适用范围限制在了一个较小的范围内