（国际法学专业论文）外资投资性公司法律监管问题研究.pdf

中文摘要 摘要 从二十世纪九十年代开始，跨国公司纷纷要求在华设立外资投资性公司以适 应其在华大规模、系统化的投资关于外商举办投资性公司的规定为投资性 公司的设立和投资管理活动提供了法律依据。外资投资性公司的设立对鼓励跨国 公司来华投资以及我国利用外资发展本国经济起到了积极的作用。同时也带来了 一系列的负面影响，我国对外资投资性公司的法律监管并不到位。 本文从外资投资性公司的基本内容着手，以外资投资性公司的法律监管为研 究中心，采用分类、比较和归纳的方法对外资投资性公司的监管理念、体系、监 管方法、监管内容及监管法律做了较为深入的分析，重点在于探讨外资投资性公 司法律监管的不足，完善外资投资性公司的法律监管。 本文的重点是第5 章“外资投资性公司法律监管的完善”结合前几章的研 究内容，笔者在该章中分析了外资投资性公司法律监管的现状，对外资投资性公 司法律监管的完善提出了若干设想，建议采用“资本控制说”界定外资投资性公 司的法律性质，完善关于外商举办投资性公司的规定，引入风险管理理念， 加强风险监管。希望这些大胆的尝试能为我国监管外资投资性公司提供有效的参 考 关键词；外资投资性公司法律监管转移定价并赡垄断 英文摘要 r e s e a r c ho nl e g a ls u p e r v i s i o nr e g a r d i n gt of o r e i g n - i n v e s t e d h o l d i n gc o m p a n i e s a b s t r a c t s i n c et h e1 9 9 0 s , m o r ea n dm o r em u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sa p p e a l e dt ot h ec h i n e s e g o v e r n m e n tt oa l l o wt h e mt oe s t a b l i s hf o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n gc o m p a n i e si no r d e rt o c a t e rt ot h e i ro n s h o r eb u s i n e s s e s i nr e s p o n s et os u c hr e q u e s t s , t h em i n i s t r yo f f o f e i g n t r a d ea n de c o n o m i cc o o p e r a t i o ni s s u e dt h er e g u l a t i o n s0 nt h ee s t a b l i s h m e n to f c o m p a n i e sw i t hf i l li n v e s t m e n tn a t u r eb yf o r e i g ni n v e s t o r s , w h i c hl a i das o l i dk g a l f o u n d a t i o nf o rt h ee s t a b l i s h m e n t o f f o r e i g n - i n v e s t e d h o l d i n g c o m p a n i e s f o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n gc o m p a n i 懿n o wa 糟p l a y i u gm a c t i v er o l ei n e n c o u r a g i n gm u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n st oi n v e s ti nc h i n aa n db o o s t i n gt h ec h i n e s e e c o n o m yw i t hf o r e i g nf o u n & a t t h es a l n et i m e ，f o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n gc o m p a n i e s a l s ob r i n g ss o m ep r o b l e m s t h el e g a ls u p e r v i s i o nr e g a r d i n gt o f o r e i g n - i n v e s t e d h o l d i n gc o m p a n yi sn o tp e r f e c t n i i sp a p e rs e t sa b o u tf r o mt h ec o n n o t a t i o no ff o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n g c o m p a n i e s ，m a i n l yf o c u so nt h el e g a ls u p e r v i s i o nr e g a r d i n gt of o r e i g n - i n v e s t e d h o l d i n gc o m p a n y r e s e a r c hm e t h o ds u c ha st a x o n o m y ，c o m p a r i s o na n di n d u c t i o nh a v e b e e nu s e dt oa n a l y z et h et a r g e t , p r i n c i p a l ，c o n s e n t , w a y s ，l a w sa n dr e g u l a t i o n sa b o u tt h e l e g a ls u p e r v i s i o n , m a i n l yf i n d i n gt h el i m i t a t i o no fl e g a ls u p e r v i s i o na n do o n 嗣n m a l c t h el e g a ls u p e r v i s i o nr e g a r d i n gt of o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n gc o m p a n i e s c h a p t e rf o u ri st h ek e yp a r to ft h i sp a p e r 脚i n l yf o c u s i n go ni m p r o v e m e n ta n d d e v e l o p m e n to f t h el e g a ls u p e r v i s i o ns y s t e mr e g a r d i n gt ot h ef o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n g c o m p a n i e s b a s e do nt h ea n a l y s i so f t h ef o r m e rc h a p t e r s ，c h a p t e rf o u rs e t sf o r t hs e v e r a l s u g g e s t i o n st oi m p r o v e m e n to fr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，s u g g e s tu s i n ga c t u a l l y c o n t r o lp r i n c i p l et oa n a l y z et h en a t i o n a l i t y , b r i n g sf o r w a r ds 锄es u g g e s t i o n so i lt h e a m e n d m e n ta n ds u p p l e m e n to f t h er e g u l a t i o n so nt h ee s t a b l i s h m e n to f c o m p a n i e sw i m 姐i n v e s t m e n t n a t u r e b y f o r e i g n i n v e s t o r s ，s e t u p t h e p r i n c i p l e o f r i s k s t oc o n t r o lr i s k s ， 英文摘要 ih o p et h a tt h e s ea t t e m p t sc a np r o v i d eu s e f u lr e f e r e n c e sf o rc o n s u m m a t i n gt h el e g a l s u p e r v i s i o nf o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n gc o m p a n i e s k e yw o r d s ：f o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n gc o m p a n i e s ；l e g a ls u p e r v i s i o n ；t r a n s f e r p r i c i n g ；m e r g e sa n da e q u l s i f i o n s ：m o n o p o l y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：处童拯童丝公里洼建些笪回壁班疽：。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 主者铥眵薹f ；月2 多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密口( 请在以上方框内打“，”) 论文作者签名：侯矛导师签名：西呼易合 日期：。夕年三月y ) 日 外资投资性公司法律监管问题研究 引言 自2 0 世纪9 0 年代后期以来，跨国公司在华投资出现系统化的趋势，它们 不仅投资某一行业或产业的产品，而且对相关行业进行投资，既致力于纵向一体 化，也致力于横向一体化，这些投资扩大了我国引进外资的规模，提高了吸引外资 的质量为了鼓励、促进跨国公司来华投资，使其能对在华投资项目集中管理， 减少成本，提高效益，我国政府自1 9 9 5 年4 月起相继颁布了多部规章( 其中最近 的一部是商务部于2 0 0 6 年5 月颁布的关于外商举办投资性公司规定的补充规 定) ，为外资投资性公司的投资及管理活动提供了统一的、便于操作的法律规 范，外资投资性公司的投资领域和经营范围不断扩大，功能不断完善。 外资投资性公司为我国引进了大量高新技术、先进企业集团的管理架构，培 养了一大批高技术人才，带动了更多的产业进入国际市场，加强了跨国公司与中 国的流通。但是也带来了一系列的负面影响，比如转移定价、并购、垄断等，如 果对外资投资性公司监管不力，必将威胁我国经济的安全。因此，如何对其实施 有效的监管，以防范其经营过程中带来的风险，是我国监管体系面临的问题与挑 战。 本文从外资投资性公司及法律监管的基本问题入手，通过对外资投资性公司 监管的相关制度内容进行研究，对我国监管的不足进行分析，探讨如何对外资投 资性公司的法律监管进行完善。 第1 章外资投资性公司概述 第1 章外资投资性公司概述 1 1 设立外资投资性公司的意义 1 ，1 1 设立外资投资性公司的背景 随着我国改革开放的深入发展，传统的吸引外资的方式有了较大的变化，9 0 年代以来，国际上主要跨国公司纷纷来华投资。目前世界5 0 0 强跨国公司中，约 有4 7 0 家已在华投资，只2 0 0 5 年，5 0 0 强跨国公司中在华投资的共有1 0 9 家，投资 企业总数达3 0 3 个，实际投资金额为2 0 2 0 亿美元，大型投资项目数4 6 个【n 。大 跨国公司在华投资与一般投资者不同，它们不是着眼于一个一个单独项目的投资， 而是着眼于在中国市场的整体投资，从而对一个行业的上、中、下游各个阶段的 产品或对产品的开发、生产、销售和售后服务各个环节进行纵向或系统的投资。 它们不仅投资某一行业或产业的产品，而且对相关行业和相关产业进行投资， 既致力于纵向一体化，也致力于横向一体化，这就使跨国公司能够系统地、整 体地进入中国。系统化投资这一根本特点使跨国公司在中国的投资项目数量急剧 增加，投资额急剧上升，常常拥有几家、十几家甚至几十家独资或合资企业，分 布的领域和地域十分广泛。 随着世界各国的跨国公司对华投资规模的扩大，投资项目之间的系统联系日 益增加，他们迫切需要建立一个具有企业法人资格，能够代表公司或地区总部从 事投资并且对已经投资和未来投资项目进行规划、管理、服务、支持的机构 外资投资性公司，以降低成本、提高系统协作效益、增强整体竞争力。同时，我 国也希望进一步鼓励、促进跨国公司来华投资，以继续扩大引资规模、提高引资 质量、加促产业结构升级，并由此实现经济各部门的现代化脚由此，我国政府自 1 9 9 5 年4 月起相继颁布了多部规章，其中最近的一部是2 0 0 6 年5 月2 6 日做出关 于外商举办投资性公司规定的补充规定( 以下简称补充规定) ，允许跨国 公司在华举办外资投资性公司，并不断扩大其投资领域和经营范围，完善外资投 资公司的功能。这为外国投资者的投资及投资管理活动提供了统一的、便于操作 【l i h t ：t p j f d i g o v m 跨国公司在华投资情况2 0 0 6 - 1 2 - 2 8 田李踊外商投资性公司在我国的现状及发展趋势当代财经2 0 0 5 4 ：p 7 7 外资投资性公司法律监管问题研究 的法律规范与此同时，许多跨国公司也积极创造条件，申请设立外资投资性公 司在双方的共同努力和促进下，外资投资性公司在华蓬勃发展。2 0 0 5 年，外资 投资性公司在华投资企业共有2 1 5 家，其中完全由外资投资性公司投资的企业有 1 2 9 家【3 】。 1 1 2 设立外资投资性公司的意义 设立外资投资性公司具有重要意义对投资者来说可以建立在华的投资载体， 通过兼并收购等方式实现资源整合、有效投资、业务拓展和生产发展提供便捷和 保证；为其投资的企业提供财务、管理、技术等方面的协调和支持，降低运营成 本，提高管理效率；外资投资性公司以代理或经销方式销售所投资企业的产品， 有利于使市场营销更加合理，有利于增强其市场驱动力。对东道国来说，可进一 步吸引外国投资( 2 0 0 5 年，5 0 0 强跨国公司在华直接投资的资金来源结构中，”外 资投资性公司投资最多，达4 7 1 亿美元，占5 0 0 强在华总投资额的2 4 0 o ) 4 1 ，引进 先进的技术和管理经验，培养和开发大批人才，带动本国经济的发展。可以预见， 在我国未来的外资领域，外资投资性公司将发挥越来越重要的作用。外资投资性 公司的设立，也可能产生较多的负面效应，主要表现为：操纵所投资企业转移定 价；易造成系列化控股或并购；抑制竞争形成垄断。这些为我国外资准入和对外 资的监管提出了新的课题。如何解决这些问题，下文中将予以探讨。 1 2 外资投资性公司的定义和特征 1 2 1 外资投资性公司的定义 外资投资性公司嘲( f o r e i g n - i n v e s t e dh o l d i n gc o m p a n i e s ) 嗍，是指外国投资者 在中国以独资或与中国公司、企业或其他经济组织合资的形式设立的以从事直接 刚h u p ：i m a p s o g o u c o m h t r a p o i i 1 0 0 0 3 9 8 9 1 j 0 0 0 3 9 5 9 5 5 9 0 h m l ”h t t p j f d i g o v 跨国公司在华投资情况2 0 0 6 - 1 2 - 2 m 关于外资投资性公司的各种提法很多，有的学者将其称为。外商投资性公司4 、。伞形公司”，。投资性 控股公司”，。外资控股公司”等。对于这些提法目前学术界尚无明确的规范和界定商务部颁布的投 资性公司规定) 将其称为投资性公司，故在本文中笔者采用了外资投资性公司这一提法 f 6 】对于外资投瓷性公司这一概念没有同一的英译，商务郭外资司的官方网站( w w w f l i g o v c n ) 将其译为 i n v e s t m e n tc o m p a n i e sb yf o r e i g ni n v e 贰。曙。也有的文章将其译为c o m p a n i e sw i t h 如i n v e s t m e n ti l a t 【】= r eb y f o r e i g ni n v e s t o r s , f o r e i g n - i n v e s t e dp r ch o l d i n gc o m p a n i e s , f i eh o l d m gc o m p a n i e s 第1 章外资投资性公司概述 投资为主业，管理和协调其投资企业为辅业的公司 4 0 关于外商举办投资性公司 的规定( 以下简称投资性公司规定) 第2 条明确规定：“本规定中投资性公 司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资 的公司。公司形式为有限责任公司。” 从上述定义可以看出，外资投资性公司的外商投资主体必须是外国的企业、其 他经济组织或自然人，出资方式可以是外商独资或者中外合资，责任形式为有限 责任。因此，外资投资性公司的企业性质仍是外商投资企业。在我国外商投资法 律中，外资投资性公司并不是一种独立的法律形式，而是一种专门的投资方式或 说是投资管理方式，根据外国投资者投资方式的不同，可划分为外商独资型外资 投资性公司和中外合资型外资投资性公司 1 2 2 外资投资性公司的特征 1 外资投资公司的主要业务是从事投资活动 外商投资企业通常是直接从事生产或服务活动，而外资投资公司从事的主要 是投资活动，包括投资设立或对已有项目进新项目行股权收购，其性质既不是生 产型企业，也不是服务型企业，而是一种资本管理公司，其投资的领域包括国家 鼓励和允许外商投资所有领域，2 0 0 6 年5 月商务部公布的补充规定中规定允 许外商举办的外资投资性公司根据国家有关规定对上市公司进行战略投资，允许 外资投资性公司承接境外公司的服务外包业务，经商务部批准，允许被认定为地 区总部的外资投资性公司从事经营性租赁和融资租赁业务；允许外资投资性公司 承接境外公司的服务外包业务；允许被认定为地区总部的外资投资性公司委托境 内其他企业生产加工产品并在国内外销售，从事产品全部外销的委托加工贸易业 务。进一步扩大了外资投资性公司的投资领域。 2 外资投资性公司从事的是直接投资活动，而不包括间接投资活动 所谓直接投资，是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直 r r j 胡景岩吸收外资最佳方式选择北京：中信出版杜，1 9 9 5 外资投资性公司法律监管问题研究 接经营企业，并对企业得经营管理权又较大的控制权“。外资投资性公司的投资是 以参与投资项目经营管理为目的的投资行为，不论是投资新建项目还是对旧有项 目进行股权收购，其投资额一般应达到总股本的一定比例以上，从而掌握企业的经 营管理权和控制权。间接投资包括提供贷款、购买债券、股票等，投资者一般不 参与项目的经营管理，也不享有企业的控制权或支配权。外资投资性公司业务活 动的这特征使之与投资基金相区别，后者既从事间接投资，也可从事直接投资， 但更多地是从事间接投资。 3 外资投资性公司可从事具有服务性质的经营活动 外资投资性公司可对各分散的单个投资项目的管理、协调，以实现资产的优 化配置，并最大限度地发挥跨国公司在华投资的整体效益。外资投资性公司的服 务包括两个方面，一是为所投资的企业服务，另一方面，是为其投资者提供咨询 服务，便于投资者进行宏观决策。 4 外资投资性公司是有限责任公司 投资性公司规定中严格规定外资投资公司必须以有限责任公司形式设立。 而一般的外商独资企业既可以是有限责任公司形式，也可以是个人独资或合伙企 业形式 1 3 外资投资性公司与相关概念辨析 1 3 1 外资投资性公司与其它外商投资企业 在我国的企业法律制度中，按照资本来源的性质，将企业划分为全民所有制 企，集体所有制企业，私营企业和外商投资企业。然而，外商投资企业和外资投 资性公司是不同的层次和标准下产生的两个不同的概念外商投资企业的界定标 准是看该投资企业的投资者是否具有外国国籍，长期以来，我国外商投资企业是 根据中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法所设 立的中外合资经营企业，中外合作经营企业以及外资企业。外资投资性公司的界 定标准不仅包括资本性质，还包括业务性质。因此，外资投资性公司与外商投资 埘关于直接投资的定义，参见d g r e e r * a l d ，d i c t i o n a r yo fm o d e r ne c o n o m i c s s e c o n de d i t i o n ( 1 9 7 3 ) 田际货币基金组织认为，直接投资是在一定的经济颁域的企业中取得持久利益的投资，投资者的目的是对该 企业享有有效的管辖权参见i m f b a l a n c eo fp a y m e n t sm a n u a l 1 9 8 0 第1 章外资投资性公司概述 企业的最大区别在于外资投资性公司的业务范围仅限于直接投资，而不能从事生 产性活动。另外，两者在企业组织形式上也有所不同，外资投资性公司的形式依 法只能是有限责任公司，而外商投资企业依法可以采取多种灵活的企业组织形式。 综上所述，根据公司的法定性特征，外资投资性公司实际上是我国根据经济发展 需要，由国务院法规所创制的一种新的外商投资企业，是对法律所规定的传统外 商投资企业的一种突破。唧 1 3 2 外资投资性公司与外商投资股份有限公司 外商投资股份有限公司，是指全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股 份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公 司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本2 5 以上的企业法人【埘外 资投资性公司与外商投资股份有限公司在法律性质上都属于外商投资企业，两者 的区别主要表现在：从法律形式上看，外资投资性公司是一种有限责任公司，而 外商投资股份有限公司是一种特殊形式的股份公司；从融资渠道上看，外资投资 性公司只能通过金融机构或被认定为地区总部的外资投资性公司设立的财务公司 来融资，外商投资股份有限公司可以向社会公众募集股份扩大资金来源。 1 3 3 外资投资性公司与跨国公司地区总部 跨国公司地区总部，是代表总部进行管理，协调该地区范围内本公司的各项 业务并实行资本控制，战略实施和运营整合的决策机构【1 1 1 地区总部是跨国公司 经营战略地区化和全球化过程中一个重要的地区组织机构。地区总部在形式上可 以是跨国公司代表处，外资投资性公司，某某地区事业本部，或直接命名为某某 地区总部，其管理权限的程度取决于总部权利下放的程度。经过几十年的努力， 有些跨国公司已经在华建立十几家企业，甚至几十家企业，跨国公司希望在华设 立一个地区总部，这个地区总部可以有效地协调公司各个在华机构的经营活动， 可以为各个机构提供统一的服务。总之，总部的设立有利于跨国公司整合在华各 种资源，从而增强公司的整体竞争力。 嘲周佳外瓷投资性公司法律性质探析中国工商管理研究2 0 0 5 。8 【l 田陈治东。朱榄叶国际经济法学北京：法制出版社，1 9 9 9 f n 参见上海市鼓励外国跨国公司设立地区总部的暂行规定 第2 条 外资投资性公司法律监管问题研究 由此可见，跨国公司地区总部与外资投资性公司既有联系又有区别。外资投 资性公司承担的职能类似于地区总部，而且实践中，确实有许多地区总部以外资 投资性公司的形式存在，但跨国总部又不同于外资投资性公司，主要表现在地区 总部的管理职能强于外资投资性公司，而外资投资性公司的投资职能又强于跨国 总部。 加入w t o 后，中国市场给外国投资者提供了无限商机。为抢占中国市场，抢 占商机，跨国公司地区总部向中国迁移已成为一种潮流投资性公司规定顺 应这种潮流，对外资投资性公司申请被认定为跨国公司地区总部的条件，业务范 围，申请程序，申请文件等方面做出了具体规魁捌 1 3 4 外资投资性公司与普通法系国家的控股公司 控股公司，是指通过持有其他公司一定比例以上的股份而能够对其他公司进 行控制的公司【1 3 1 。根据公司所从事活动内容可分为纯粹控股公司和混合控股公司； 纯粹控股公司只通过控制其他公司的股权实现收益，而不直接从事生产经营活动； 混合控股公司，又称事业控股公司，既从事股权控制，又从事某种实际经营的公 司 1 d 控股公司实际上是企业集团中的母公司或总公司所采取的形式之一根据 投资性公司规定对外资投资性公司定义上看，外资投资性公司是从事直接投 资活动的，是通过直接投资来取得对其他公司的控制权，属于纯粹控股公司的范 畴，也具有控殷公司的一般特征。 外资投资性公司与纯粹控股公司的异同之处在于，就设立目的而言，外资投 资性公司不限于利用其他公司决定性的表决权的股份来实现对其的支配控制地 位：就其经营权限而言，两者均不能从事生产经营活动。 外资投资性公司与普通法系国家的控股公司有着很大的不同。一般而言，普 通法系的控股公司与具有两大鲜明的特点：第一，这一控股公司包含了一个普通 公司的所有特征，且不受任何人为的限制：第二，内资的控股公司与外资的控股 【捌参见投资性公司规定，第2 l 条 l ”扛平主编，方流芳副主编新编公司法教程法律出舨社，2 0 0 3 i e n w i k i p e d i a o r g w i k i h o l d i n g _ c o m p a n y 一1 7 k 第1 章外资投资性公司概述 公司享有同等的待遇【”】而我国的外资投资性公司作为一种特殊的控股公司，其 投资方式和投资领域都受到一定的限制。从投资方式看，外资投资性公司主要从 事直接投资活动；从投资领域看，外资投资性公司必须根据指导外商投资方向 规定和外商投资产业指导目录的有关规定在国家不禁止的范围内进行投资。 外资投资性公司作为一种极具中国特色的控股公司。 1 3 5 外资投资性公司与投资银行 1 投资银行的定义、类型 投资银行是证券和股份公司制度发展到特定阶段的产物，是发达证券市场和 成熟金融体系的重要主体，在现代社会经济发展中发挥着沟通资金供求、构造证 券市场、推动企业并购、促进产业集中和规模经济形成、优化资源配置等重要作 用。 投资银行在不同的国家有不同的表现形式、不同的称谓。在美国称为“投资 银行”，在英国和澳大利亚称为“商人银行”，在欧盟称为“投资公司或投资中 介州。企鹅国际金融词典对投资银行的定义是，“在美国，指一种金融中介， 购买新发行证券并在讲新发行证券包装成更小的商品后出售给投资者。”，定义 补充说，“在英国，则指商人银行，发行银行“彻美国著名的金融投资专家罗伯特- 库 恩( r o b e r tl 。k u h n ) 根据投资银行业务的发展和趋势曾对投资银行下过如下四 个定义：把世界上所有投资银行界定为四种：任何经营华尔街金融业务的金融机 构都可以称为投资银行；只有经营一部分或全部资本市场业务的金融机构才是投 资银行；把从事证券承销、交易、企业并购的金融机构称为投资银行；仅把在一 级市场上承销证券和二级市场交易证券的金融机构称为投资银行“”。 可以看出，在从( 8 ) 到( d ) 这四种形式中，投资银行的业务范围从宽到窄， 与证券市场的联系从松散到紧密 1 5 1s e c z h a o x i a o y a n g ， m o r e i n v o l v c m c n t i n r e a l b u s i n e w ：a s s e s s i n g c h i n n s f i e h o l d i n g c o m p a n i e s , t h e j o u r n a jo f b u s i n e s s l a w , n o v c m b e r i s s u e o f 2 0 0 2 i l 研欧盟正式文件和专家文件中将类似美国投资银行的机构称为“投资公司”，。投资中介”而类似于美国 的投资公司的称为。管理公司” 1 7 1 g r a h a mb a n n o c ka n dw i l l i a mg a n s e r t h ep e n g u i mi n t e r n a t i o n a ld i c t i o n a r yo ff i n a n c e 北京；外 文出版社，1 9 9 6 【r o b e r tk u l m i n v e s t m e n tb a n k i n g 外资投资性公司法律监管问题研究 从名字、组成和功能上看，世界上活跃的所有投资银行不过四种类型： ( i ) 独立的专业性投资银行。这种形式的投资银行在全世界范围内广为存在，名称上 一般不出现“投资银行”字样。美国的高盛公司、美林公司、所罗门兄弟公司，日本? 的野村证券、大和证券，日兴证券、山一证券，英国的华宝公司、宝源公司等均蘩 属于此种类型。他们通常都有各自擅长的专业方向，比如收购兼并，比如证券承 销。( 2 ) 商业银行拥有的投资银行。这种形式的投资银行主要是商业银行对现存 的投资银行通过兼并、收购、参股或建立自己的附属公司形式从事商业银行及投 资银行业务这种形式的投资银行名字里一般带有“投资银行”字样。( 3 ) 全能性 银行直接经营投资银行业务。这种类型的投资银行主要在欧洲大陆，他们在从事 投资银行业务的同时也从事一般的商业银行业务。这种形式的银行名字里一般有 “银行”字样，但不一定有“投资”( 4 ) 一些大型跨国公司兴办的财务公司。这些“投 资银行”的名字里通常没有“银行”字样，但通常从事投资银行业务。 2 投资银行的业务类型 经过最近一百年的发展，现代投资银行业务逐步朝着多元化、专业化方向发展， 出现了所谓的“金融百货公司”，使得投资者几乎任何金融需求都可以得到满足 投资银行的业务与证券市场的联系越来越松散。其核心业务大致分为三类：传统 型、创新型和引申型“”。 传统型业务主要包括证券承销、经纪和自营，这是投资银行最本源、最基础的 业务，也是投资银行业兴起至今给该行业带来最丰厚利润的业务。 创新型业务是2 0 世纪6 0 - _ 7 0 年代发展起来的诸如企业并购、项目融资、公司 理财、基金管理、财务顾问与投资咨询。 引申型业务则指近20 年以来兴起的资产管理和新的衍生品交易，包括互换、 契约废止等产品。 3 投资银行与外资投资性公司的比较 从投资银行的性质上看，投资银行是与商业银行相对应的一个概念，是现代金 融业适应现代经济发展形成的一个新兴行业。它区别于外资投资性公司的显著特 点是，其一，它属于金融服务业；其二，它主要服务于资本市场：其三，组织结 【l m h t t p ：l g l o s s a r y a s k u u c o m i i n v e s t m e n t b a n k 2 6 3 2 h t m l 第1 章外资投资性公司概述 构不同。 从投资银行的类型上看，当投资银行为非“银行”的“投资银行”时，即是 “独立的专业性投资银行”和“一些大型跨国公司兴办的财务公司”时，投资银 行与外资投资性公司的功能并没有很大区别。投资银行与外资投资性公司都可以 从事企业兼并收购、公司理财、项目融资、投资顾问及财务咨询。 ( 1 ) 在财务支持方面 在我国，被认定为地区总部的外资投资性公司，可以设立财务公司，为外资 投资性公司提供财务服务；外资投资性公司设立的财务公司是以加强企业集团资 金集中管理和提高企业集团资金使用效率为目的，为企业集团成员单位提供财务 管理服务的非银行金融机构。财务公司经中国人民银行批准可以向集团成员提供 以下部分或全部服务：吸收成员单位3 个月以上的定期存款；发行财务公司债券； 同业拆借；对成员单位办理贷款及融资租赁；对成员单位提供担保等等。主要是 为了加强其在华企业的资金集中管理和提高资金使用效率，更好的解决企业集团 内部的融资问题。实际上，投资银行也可以作为客户的金融顾问或经营管理顾问 而提供咨询、策划或操作；可以对一个特定的经济单位或项目策划安排的一揽子 融资的技术手段：对所承担的公司尤其是上市公司的一系列证券市场业务的策划 和咨询业务。外资投资性公司与投资银行所承担的业务类型一致。 ( 2 ) 在企业并购方面 根据投资性公司规定，外资投资性公司可以通过股权并购的方式并购包 括国有企业在内的境内企业，外资投资性公司可以作为境外股东对上市公司进行 战略投资。投资银行在企业并购中发挥着巨大作用。投资银行可以以多种方式参 与企业的并购活动，如：寻找兼并与收购的对象、向猎手公司和猎物公司提供有 关买卖价格或非价格条款的咨询、帮助猎手公司制定并购计划或帮助猎物公司针 对恶意的收购制定反收购计划、帮助安排资金融通等。 实际上，在外资投资性公司的并购活动中往往伴有投资银行的行动，它们通 外资投资性公司法律监管问题研究 常采取联合行动。例如在美国卡特彼勒跚大举进攻中国机械工程行业的同时，美 国凯雷投资集团遥相呼应，2 0 0 5 年1 0 月2 5 日，凯雷投资集团伫1 】以3 7 5 亿美元( 约 合3 0 亿元人民币) 的价格收购了徐工集团8 5 的股权。如此“绝配”，显然不是 七 简单的巧合。而实际上，凯雷投资的最初收购设想，就是希望转手卖给卡特彼勒 公司但由于在收购协议上有“不许把徐工转手卖给竞争对手”这样的限制性条 款，凯雷投资只能暂时作罢。然而，凯雷投资作为风险投资机构退出是迟早的事， 当徐工在境外上市，凯雷投资完全可以通过慢慢卖掉所持的股份的方式退出。届 时，国际竞争对手通过资本市场实现对徐工机械的控制则是顺理成章的 1 4 外资投资性公司与所投资企业的关系 所谓外资投资性公司所投资企业是指外资投资性公司直接出资或与他人合资设 立的企业及投资公司购买股权的企业，是外资投资性公司境内投资的对象投资 性公司规定第l l 条规定，外资投资性公司所投资的企业包括新设企业和并购企业 投资性公司规定第1 0 条规定，外资投资性公司经商务部批准设立后，可 以依其在中国从事经营活动的实际需要，向其所投资企业提供下列服务：( 1 ) 协 助或代理其所投资的企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产 所需的原材料、元器件、零部件和在国内外销售其所投资企业生产的产品，并提 供售后服务：( 2 ) 在外汇管理部门的同意和监督下，在其所投资企业之间平衡 外汇；( 3 ) 为其所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、 员工培训，企业内部人事管理等服务；( 4 ) 协助其所投资企业寻求贷款及提供 担保。同时， 投资性公司规定第2 2 条规定，被认定为地区总部的外资投资性 公司可以设立财务公司，向所投资企业提供财务支持。 以上可看出，外资投资性公司与所投资企业是一个相互关联的公司群体，它 们之间是投资和被投资的关系，在法律地位上都是独立的法人，他们之间组成一 个相互关联的公司网，形象地说，就像一把打开的伞，因而在中国也有“伞型公司” 之说。根据国家税务总局1 9 9 8 年发布并于2 0 0 4 年修订的关联企业间业务往来 删卡特彼勒( 中国) 投资有限公司于l 6 年在北京成立卡特彼勒在中国投资建立了1 1 家生产企业，制 造液压挖掘机、压实帆，柴油发动机、履带行走装置、铸件、动力平地机、履带式推土机、轮式装载机、再 造的工程机械零部件以及电力发电机组 口】凯雷投资集团成立于1 9 8 7 年，是一个全球化的私人投资机构 第1 章外资投资性公司概述 税务管理规程第4 条对关联企业的定义，外资投资性公司与所投资企业显然形 成关联关系圆。 嘲关联企业间业务往来税务管理规程第4 条企业与另一公司，企业和其他经济组织( 以下统称另一企业) 有下列之一关系的，叩为关联企业：( 一) 相互问直接或问接持有一方的股份总和达到2 5 以上的； ( 二) 直接或间接同为第三者拥有或控制股份达到2 5 或以上的；( 三) 企业与另一企业之间借贷资金占企业自有 资金5 0 0 减以上或企业借贷资金总额的1 0 是由另一企业担保的，( 四) 企业的董事或经理等高级管理人 员一半以上或有一名以上常务董事( 包括一名) 是由另一企业委派的；( 五) 企业的生产经营活动必须由另 一企业提供的特许权利( 包括工业产权，专有技术等) 才能正常进行的；( 六) 企业生产经营购进原材料、 零配件等( 包括价格及交易条件等) 是由另一企业所控制或供应的；( 七) 企业生产的产品或商品的销售( 包 括价格及交易条件等) 是由另一企业所控制的t( 八) 对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相 关联的关系包括家庭，亲属关系等 1 2 外资投资性公司法律监管问题研究 第2 章外资投资性公司法律监管概述 2 1 监管的定义 传统的西方政治哲学信奉自由市场经济，由企业自主决定自己的行为，政府不 能干预。但出现铁路、矿山等大规模的交易后，垄断行业随之出现，使得理论上 和政府的权力配置上发生了一些变化。传统的政府权力分得非常清楚，立法权、 司法权、行政权分别由国会、法院、行政机关行使。出现了大的垄断组织如卡特 尔等以后，传统的执法方式不足以解决由于市场上的垄断环节带来的问题。于是 三权合一，成立了这样的第四部门，即独立的管制机构。管制机构集中了传统的 三种权力，对市场行为实施预先的干预。 监管就是通过规则或限制进行控制的行为或过程。依据字面解释，我们可以 将监管简单的分解为“监督”和“管理”依据布莱克法律词典的解释：“监 督”是指“一般性照看、主管或检查”“管理”则指“管辖、管束、经营处理 等，是指决定、确立、或控制；以一定规则、方法或确立的模式进行调整；以规 则或限制进行指导；受管理性原则或法律的管辖。”因此，外资投资性公司监管 是指监管机关依法对外资投资性公司及其经营活动进行直接限制和约束的一系列 行为的总称 外资投资性公司的监管是多方面的综合体，包括政治的、经济的、法律的等 多种措施，笔者更侧重的是对外资投资性公司法律监管的探讨。外资投资性公司 的法律监管，应该是一个包括静态的监管法律法规和动态的监管行为在内的概念。 静态的监管法律法规不仅包括一国国内的监管法律法规，而且还包括涉及外资投 资性公司的国际条约、国际惯例等；动态的监管行为是包括外资投资性公司从进 入到退出的整个过程有关监管机构进行的监管活动。 2 2 外资投资性公司法律监管的理念 2 2 1 外资投资性公司法律监管的原则 外资投资性公司法律监管是一个持续的过程，必须按照一定的原则进行。外 资投资性公司法律监管的原则是监管机构实施监督的依据，也是监管目标的具体 化。对外资投资性公司监管的原则主要包括： 第2 章外资投资性公司法律监管概述 1 依法监管原则 所谓依法监管是指对外资投资性公司的监管必须符合法律的规定，不得与法 律相抵触。这一原则旨在对监管者行使监管权进行约束，监管权是权力的一种， 必须受到约束，没有约束的权力就会腐生腐败，对外资投资性公司的监管也是如 此。必须将监管者的地位由法律明确规定，监管者的权力由法律加以授予，监管 权的实施必须依据和遵守法律，并受到法律的约束和限制，防止监管权的滥用。 2 适度监管原则 适度监管原p i i i z p 对外资投资性公司监管的重心放在以适度的监管法制创造公 平的竞争环境上。一方面，对外资投资性公司不能不进行必要的监管，否则极易 造成垄断，国内企业失去竞争力和活力，一国经济体系受到过度冲击，危及经济 安全与稳定，这与引进外资投资性公司的目的相违背；另一方面，对外资投资性 公司又不能实行过度的监管，过度的监管就意味着压制其竞争力，减损外资投资 性公司进入一国的积极性，从而影响世界经济一体化给一国带来的经济利益，因 此监管要做到管而不死、活而不乱。 3 合理监管原则 依法监管原则是前提，但外资投资性公司监管机构在符合依法监管原则下还 具有对外资投资性公司监管的自由裁量权。自由裁量权是监管机构履行职责的需 要，但由于较少受到约束，容易出现滥用的情况，合理监管原则是作为在实质上 约束自由裁量权而提出的嘲合理监管的基本要求是；监管行为的动因应符合监 管的目的，监管行为应建立在正当考虑的基础上监管行为的内容符合情理。合理 监管原则实质上要求监管机构监管是要符合政策、道德和常理。 4 高效监管原则 即监管机构要用负担最小的方式达到监管目标，降低监管成本，要通过监管 促进外资投资性公司的高效发展。它有两层含义：一是监管不能压制竞争，要鼓 励、倡导和规范竞争，防止垄断，创造适合外资投资性公司监管的竞争环境，充 分发挥外资投资性公司的积极性；二是监管本身也要讲求效率，降低成本，减少 支出。 硎陈晓中央银行法律制度研究北京：法律出版社，1 9 9 7 年 外资投资性公司法律监管问题研究 依法监管、适度监管、合理监管、高效监管，共同组成了外资投资性公司监管 的四个组成部分，是相互联系、相互制约、浑然一体的这四个原则贯穿于外资 投资性公司监管的