（国际法学专业论文）提单电子化转让的法律问题研究.pdf

摘要 本文从现有研究成果中归纳、总结了提单电子化一般性法律问题，并以此作 为进一步进行专门研究的背景。在研究提单电子化转让的法律问题的过程中，本 文力图将理论和实践相结合，并采取了比较研究的方法分析了有关提单电子化的 主要实践：s e a d o c s 电子提单体制、c m i 电子提单规则和欧洲电子提单计划 ( b o l e r o 电子提单体制) ，以此为基础归纳出一些提单电子化共通的法律问题。 其中，对b o l e r o 电子提单体制本文给予了较多关注，除了上述提单电子化共通 问题之外，本文还以其诸多合同性文件为基础，探讨了b o l e r o 机构组成、代理 制度安排的等特殊法律问题。除了研究国际层面上关于电子提单的理论和实践， 本文还特别关注了提单电子化在我国的发展，介绍了相关的实践和立法状况。 文体系结构如下： 一部分提单电子化简介，主要概括性地介绍电子提单的概念和提单电子化 的原因和目标、功能目标和一般性法律问题； 第二部分提单电子化转让及其法律障碍，论述提单电子化转让在提单电子化 中的含义和地位、提单作为物权凭证的转让、提单转让运输合同权利义务； 第三部分提单电子化转让的实践以及各项制度的比较性研究，主要介绍 s e a d o c s 电子提单登记中心、国际海事委员会电子提单规则、欧洲电子提单计划， 并进行了比较性研究； 第四部分提单电子化转让与银行的关系，简单介绍提单电子化转让在银行运 作过程中可能出现的法律问题； 第五部分提单电子化转让在中国的实践，包括中国提单电子化实践状况概 述、中远集团电子提单计划、中远队及中银加入b o l e r o 体制和中国有关提单电 子化实践的法律环境及其完善。y 蝈憾潼夔蔚携吨寻据萃= j 渤酚爵丽磊霭潭飞窳窬，一州汁一。 “ a b s t r a c t d e m a t e r i a l i z a t i o nd e e m st ob eaw a yi n t ow h i c hp a p e rb i l l so f l a d i n gs h o u l dd e v e l o p ， s oa st os o l v ev a r i o u sp r o b l e m sd e v a l u i n gt h ep r e s e n tb i l l so f l a d i n gs y s t e m w i t ht h e p r a c t i c eo f e l e c t r o n i cb i l l so f l a d i n gd e v e l o p i n gr a p i d l y , s t u d i e so nt h el e g a lp r o b l e m s o f e l e c t r o n i cb i l l so f l a d i n gh a v es u c c e s s f u l l yd r a w na g l o b a la t t e n t i o n s c h o l a r sh a v em a d ep l e n t i f u ls t u d i e so ne l e c t r o n i cb i l l so f l a d i n g f r o ma c o m p r e h e n s i v ep e r s p e c t i v e b u tw h a tc u r r e n ts t u d i e sm a i n l yr e f l e c ta r ep r e l i m i n a r y l e g a lp r o b l e m st h a ta l le c o m m e r c ea c t i v i t i e sm a ye n c o u n t e r , s u c ha st h el e g a le f f e c to f e l e c t r o n i cs i g n a t u r e s ，o b s t a c l e sm a d eb ys t a t u t o r yr e q u i r e m e n t sf o rd o c u m e n t s ，a n d e v i d e n t i a le f f e c to fe l e c t r o n i cm e s s a g e s m o r e o v e r , o nh o we l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g t m n s f e rt h et i t l ei ng o o d sa sw e l la sc o n t r a c t u a lr i g h t sa n do b l i g a t i o n st h e r e t m d e r , t h e s t u d i e sh a v eo n l ys c r a t c h e dt h es u r f a c e i naw o r d ，t h e r es t i l ll a c k sas p e c i a ll e g a l r e s e a r c hc o n c e r n i n gt h et r a n s f e ro fb i l l so f l a d i n gi na n _ e l e c t r o n i ce n v i r o n m e n t h o w e v e r , i ti st h e i rn e g o t i a b i l i t y , w h i c hh a sc o n t r i b u t e dt ob i l l so fl a d i n g ss i g n i f i c a n t i m p o r t a n c ei nt r a d ea n df i n a n c ef o ry e a r s ，t h a tu n d e r l i n e st h e i rv a l u e t h et r a n s f e ro f b i l l so fl a d i n gi na l l _ e l e c t r o n i ce n v i r o n m e n t ，a c c o r d i n g l y , i sw o r t h w h i l et ob ef u r t h e r a n dc a r e f u l l ys t u d i e d s u c ha s t u d ym a ya l s om a k ec o n t r i b u t i o n st o t h el e g a l r e s e a r c h e so nt h ed e m a t e r i a l i z a t i o no fo t h e rn e g o t i a b l ed o c u m e n t s ，s u c ha sb i l l so f e x c h a n g e ，a n di tw i l lb em e a n i n g f u lt od e v e l o pa ne - c o m m e r c el a ws y s t e ma sw e l l t h e r e f o r e ，t h ea r t i c l es e l e c t st of o c u so nt h el e g a li s s u e sr e l a t i n gt ot h et r a n s f e ro f e l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g i no r d e rt op r o v i d es u f f i c i e n tb a c k g r o u n dk n o w l e d g ef o rf u r t h e rs t u d y , t h ea r t i c l e f i r s t l yi n t r o d u c e si nb r i e f t h ep r e l i m i n a r yl e g a lp r o b l e m sf o rd e m a t e r i a l i z i n gb i l l so f l a d i n g i na d d i t i o n ，t h ea r t i c l e t r i e st ob a s ei t sl e g a lt h e o r ys t u d yo nt h er e l e v a n t p r a c t i c e sa n dh a sm a d eat h o r o u g hc o m p a r i s o na m o n gs e a d o c s ，c m ir u l e sf o r e l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g ( “c m ir u l e s ”) a n db i l l so fl a d i n ge l e c t r o n i cr e g i s t r y o r g a n i z a t i o nc b o l e r o ”) b a s e do nt h ea n a l y s e so fn u r n e r o u sc o n t r a c t u a la 簪e e m e n t s o fb o l e r o ，t h ea r t i c l et h e nm a k e sad i s c u s s i o no ni t sc o r p o r a t eo r g a n i z a t i o n ，i t sa g e n c y s y s t 。ma r r a n g 。m 。“t ，8 n no t h e rs p e c i a li s s u e s a p a r tf r o mt h ea b o v e r u l e sa n d p r a c t i c e s o fi n t e r n a t i o n a ll e v e l ，t h ea r t i c l ea l s oi n t r o d u c e st h er e l e v a n t p r a c t i c e sa n dd i s c u s s e s t h el e g i s l a t i v es t a t u si nc h i n a t h ea r t i c l ei so r g a n i z e da sf o l l o w s s e c t i o n1 ：b r i e fi n t r o d u c t i o no fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g ，i n c l u d i n gc o n c e p t o f e l e c t r o n i co fb i l l so fl a d i n g ，r e a s o n sa n da i m so fd e m a t e r i a l i z i n gb i l l so f l a d i n g ， p r e m i s e so f d e m a t e r i a l i z i n gb i l l so f l a d i n ga n d p r e l i m i n a r yl e g a lp r o b l e m s ； s 。t i o n2 e l e c t r o n i ct r a n s f e ro fb i l l so fl a d i n ga n di t sl e g a lo b s t a c l e s ，i n c l u d i n g ： i m p l i c a t i o no fe l e c t r o n i ct r a n s f e ro fb i l l so fl a d i n g ，t r a n s f e ro fe l e c t r o n i cb i l l so f l a d i n g8 s8t i t l eo fg o o d s ，t r a n s f e ro ft h ec o n t r a c to fc a r r i a g ee v i d e n c e db ye l e c t r o n i c b i l l so f l a d i n g ； s e c t i o n3 ：p r a c t i c e so ne l e c t r o n i ct r a n s f e ro fb i l l so fl a d i n g , i n c l u d i n g ：s e a ) o c s c m ir u l e sa n db o l e r o ； s e c t i o n4 ：e l e c t r o n i ct r a n s f e ro f b i l l so f l a d i n ga n d b a n k i n g ； s 。t i o n5 p r a c t i c e so ne l e c t r o n i ct r a n s f e ro f b i l l so f l a d i n gi nc h i n a 。i n c l u d i n g ：b r i e f i n t r o d u c t i o n ，e l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gp r o j e c to fc o s c o ，c o s c oa n db o l e m 。b a n ko f c h i n aa n db o l e r oa n dr e l e v a n tl e g a le n v i r o n m e n ti nc h i n a a n di t sp e r f e c t i o n k e y w o r d s e l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g t r a n s f e r s e a d o c s c m ir u l e s b 0 1 e f o 刖罱 提单电子化转让的法律问题研究 在信息高度电子化的时代里，提单电子化被认为是使提单克服其固有缺陷、 继续存在和得以完善的必由之路。同日益发展的提单电子化实践相适应，对提单 电子化法律问题的研究也逐渐受到重视。 目前，综合性研究提单电子化问题的成果已经比较丰富，然而至今还没有文 章或著作对提单的电子化转让问题作出专门性的研究。同时，关于电子提单诸多 问题的研究缺乏特殊针对性。现有的研究成果仅仅反映普遍性商务活动在电子化 过程中遇到的法律问题，如电子签名、书面性的要求、证据力等。对于电子提单 如何反映传统提单的功能则缺乏足够关注：尽管现有的研究已经涉及到了电子提 单如何实现物权凭证的作用，但研究不深入；对于如何电子化地转让提单所证明 的运输合同的权利义务关系，更是缺乏足够的论述。 ，然而，提单通常所具有的流通性才是其生命力之根本，它使得原本仅作为运 输单证的提单在贸易、金融等领域同样发挥了举足轻重的作用。由此，如何实现 提单的电子化转让应当成为电子提单制度的核心。相应地，研究提单电子化流转 的法律问题也应当成为电子提单法律问题研究中具有重要意义的一个环节。此 外，对于提单电子化转让的研究也将有助于其它电子单证尤其是可流通单证( 如 票据) 电子化过程中法律问题研究。最后，该研究还将有助于电子商务法理论的 发展。由此，本文将提单电子化转让的法律问题作为探讨的核心。 一、提单电子化简介 ( 一) 电子提单的概念 电子提单( e l e c t r o n i cb i l lo f l a d i n g ) 是指通过电子传送的有关海上货物运输 合同的数据，通过电子数据交换( e l e c t r o n i cd a t a i n t e r c h a n g e ) ( 简称e d i ) 来实现 提单作用的新的提单形式。它实际上是利用电子数据交换系统转让海上运输中货 物物权的程序。其目的是加速单证流转，防止传统提单转让过程中的欺诈行为， 以及解决日渐广泛地使用海运单后产生的在海上货物运输途中如何转让货物物 权的问题。1 ( 二) 提单电子化的原因和目标 提单电子化的主要原因在于： 第一，提单体现“物权凭证”这一功能的关键在于它应比货物先到达卸货港。 但是如今提单很难比货物早到达卸货港。一方面，这是因为现在海上货物运输的 速度已经大大提高，但是传统的纸面提单仍然要依靠邮寄等方式传递。另外，以 信用证付款方式也使提单流转速度减慢，往往单证要花很长时间才能脱离“银 行链”。因此，常常出现货物提单已经到达目的港，但是提单还没有传送到有权 提货的提单受让人手中，致使提单受让人无法凭单提货，并由此还产生了无单放 货2 。电子提单的运作具有高效性，采用电子提单可简化许多重复和繁琐的手续， 提高工作效率，提高提单签发和流转的速度，有效防止出现无单放货的情况。 第二，提单电子化可以使交易在很大程度上脱离纸面交易，从而节省交易成 本。从世界范围上看，目前贸易还是主要依靠纸张单证在进行。联合国统计数据 表明全世界每年贸易因纸张的耗费造成的损失为4 2 0 0 亿美元。加入欧洲电子提 单计划( b i l l so f l a d i n ge l e c t r o n i cr e g i s t r a t i o no r g a n i z a t i o n ，简称b o l e r o ) 的成员 们估计，他们接受b o l e r o 电子提单体制的服务，以电子化形式代替书面形式进 行贸易，由此可以节约5 0 的管理费用。3 第三，目前海上欺诈行为泛滥。从安全性角度来看，电子提单具有一定的优 势。电子提单具有自己确定的程序，各种有关电子提单的实践都十分关注提单安 全性问题，采取了诸如电子密码、电子签名等安全制度。和纸面提单相比，电子 提单更难以被伪造。随着技术的发展，各项相关实践和立法对电子提单运作一定 会作出更完善的制度安排，使整个制度更安全，进而有效地防止提单欺诈。 此外，提单可以提高交易过程准确率。电子提单还避免纸张单证分次、分散 缮打发生不一致的错误，即使有错误也可以立即由单据的签发方通过e d i 进行 更正，减少拒付事件。4 ( 三) 提单电子化的功能目标 2 电子化的提单体制要能正常运作必须具备一定的条件、实现一些基本的目 标，这些可以被称为提单电子化的功能目标。提单电子化的功能目标已经是很多 学者们关心的问题，例如p a u lt o d d 先生和杨良宜先生对此都有论述。从内容上 看，两位学者的观点基本一致，只是p a u lt o d d 将这些功能目标又分为两类：一， 提单电子化应当实现的基本功能目标；二，提单电子化应当实现的高级功能目标， 也即如果电子提单制度要和现有的纸面提单制度起到完全一致的作用，那么电子 提单制度还需要进一步实现的功能。 在p a u lt o d d 先生看来，提单电子化至少要具备以下基本功能目标： 第一，最重要的条件是，即使不提交纸面提单，甚至在纸面提单根本不存在 情况下，承运人也能够了解最终的收货人的身份，即他应当向谁交货( 且仅向该 当事方交货) 。一般而言，在各电子提单计划的实践中，都存在着一个用来储存 数据的登记中心，正是通过这个数据中心承运人能够找到( 通过他的私人密码) 他应当向其交货的货主。如果提单每次转移的同时都发送记载转让信息的电讯 给中心，那么承运人始终都知道谁是电子提单的持有人，并将货物交付给持有人。 5 第二，电子提单应当能够将货物运输合同中的权利义务从原来的合同当事人 转让给继受合同的当事人。 第三，电子提单应当和现有的纸面单证有同样的证据效力。 第四，电子提单应当防止提单欺诈。 另外，提单电子化应当实现的高级功能目标是： 第一，电子提单应当能够转让货物物权。 第二，电子提单体制应当能够公开地被任何一个国际贸易当事入所使用，即 电子提单制度应当具有相当的公开性。 第三，电子提单制度应当不仅能够记录提单的转让过程，而且还应当提供这 些记录以供查询，才能使得电子单证以较快的速度传送。6 p a u lt o d d 先生没有对作出这一分类的依据作出说明，但是笔者认为，提单 所代表的权利应当是完整的，既应当包括海上货物运输合同项下的债权关系，又 应当包括提单所代表的物权关系。因此提单电子化机制最核心的功能不可能不包 括电子化的转让提单所代表的物权，很难想象任何一个提单电子化的体制不以实 现提单物权转让为己任。事实上，在实践中无论是s e a d o e s 体制、国际海事委 员会电子提单规则( 简称c m i 电子提单规则) ，还是b o l e r o 体制都将提单物 权的电子化转让作为重点问题加以解决。因此，和转让提单项下的海上货物运输 合同一样，实现提单所代表的物权的电子化转让也应当是电子提单机制的目标功 能。 3 此外，在上述各项p a u lt o d d 先生所论述的功能目标之中，有些是提单电子 化的一般性法律问题，另外一些则是和提单电子化转让直接相关的。这些直接相 关的问题分别是：承运人能够了解最终的收货人的身份；电子提单应当能够将货 物运输合同中的权利义务从原来的合同当事人转让给继受合同的当事人；电子提 单应当能够转让货物物权。本文以下的讨论将主要围绕这几个和提单电子化转让 直接相关的问题。同时，电子提单运作的公开性和电子提单提供的信息查询问题 和电子提单实际运作的效果紧密相关，因此本文在对提单电子化转让实践的论述 中也会论及这些问题。 ( 四) 提单电子化一般性法律问题概述 相对于电子提单作为物权凭证和货物运输合同进行转让这一专门问题而言， 提单电子化还面临着- 些以e d i 方式进行国际贸易活动过程都会遇到的法律障 碍，本文将之称为提单电子化的一般性法律问题。概括而言，这些法律障碍大致 上包括以下几个方面：第，电子提单作为数据电文( d a t am e s s a g e ) 是否在法律 上具有合法的地位；第二，电子提单和法律对于单证书面性的要求；第三，电子 提单和法律对于单据签字的形式要求。 。 这些法律问题虽然在提单电子化的过程中会产生，但是它们并非是这一过程 中产生的独特的法律问题。相反，大多数电子商务行为往往会面临同样的法律困 境。同时，研究电子商务一般性法律问题的文章也大多会论及这些问题。因此， 本文不将这些问题作为论述重点，只是力求通过对提单电子化一般性法律问题的 介绍，为阐述提单电子化转让过程中会产生的特殊法律问题提供基础。 联合国国际贸易委员会已经尝试建立统一的国际规则以确认和鼓励e d i 在 国际贸易中的使用。1 9 9 5 年贸易法委员会正式通过丁联合国电子数据交换和 相关通讯方法示范法( t h eu n c i t r a lm o d e ll a w o i ll e g a la s p e c t so f e l e c t r o n i c d a t ai n t e r c h a n g e ( e d i ) a n dr e l a t e dm e a n so fc o m m u n i c a t i o n ) ( 以下简称“示范 法”) 。7 示范法适用于一切商务活动中以数据电文( d a t am e s s a g e ) 形式传输的 信息，电子提单正是其中之一。8 示范法主要以“功能等价法” ( f u n c t i o n a l e q u i v a l e n t ) 原则来解决包括电子提单在内的数据电文在上述三个方 面的法律问题。“功能等价法”就是指在分析传统纸面单据法律要件的目的和功 能的基础上制定相应的标准，只要电子数据信息满足了这些标准即可以被视为满 足了传统纸面单证有关的各项特征。示范法第六条、第七条和第八条规定对 各国国内法中“书面”、“签名”和“原件”等法律概念的内涵作出了扩大解释， 并规定只要电子数据信息满足了一定的标准，即可被视为满足了国内法的有关该 4 法律概念。 事实上，示范法也试图运用“功能等价法”来解决提单电子化转让的问 题。在第二部分，第一章第1 7 条第3 款以“功能等价法”规定了提单电子化转 移货物运输合同权利义务。它规定，运输合同中的权利和义务的转让如必须以纸 面形式，如果有可能方法表明该电文的独特性，那么通过使用数据电文实现的权 利义务转让就符合纸面的要求。但是，示范法的“功能等价法”没有成功地 解决物权凭证的电子化转让问题。目前，国际贸易法委员会的一个有关电子贸易 未来工作的计划指出有关海运单涉及的物权流通性和可转让性将是议题之一。这 项研究将借鉴各国和国际组织的建议和提议。“功能等价法”的最后和最重要的 问题至今仍为完满解决并有待示范法的最后确定。9 二提单电子化转让及其法律障碍 提单传统上具有三大功能，即：作为承运人收货以及货物状况的凭证；作为 海上货物运输合同的证明；货物物权凭证。 从这些功能在提单法律制度中的地位来看，提单作为货物收据和运输合同的 证明时，它是一种证书，只记载一定的事实和法律行为并对这种事实或行为曾经 发生起证明作用，但并不直接决定法律关系的存否或有无。当提单作为能代表货 物本身进行转让并能使提单持有人获得对承运人的直接权利的单据时，它不仅记 载一定的权利，而且它本身就代表一定的权利。这种提单所代表的权利才是提单 法律制度的核心。而上述这种提单权利可以分为两种：提单物权和提单债权。提 单物权关系体现为提单持有人对提单项下的货物的推定占有关系，提单债权关系 体现为提单持有人和承运人给予提单记载产生的直接权利义务关系。 另外，从可转让性而言，提单对收货及货物状况证明以及对运输合同证明的 本身只是一种对当事各方均有效的普遍性证据效力，证据效力不可能产生在当事 人之间“转让”的情况。因此，本文所要论述的提单电子化转让主要解决两个问 题：第一，提单作为物权凭证的电子化转让：第二，提单所代表的海上运输合同 的电子化转让。 对于传统提单而言，提单的转让的基本含义是指提单作为一纸单据本身可以 实现从一持有人到另一持有人的转移，更重要的是指这种单据本身的转让可以使 其所代表的权利也有效完成从一持有人到另一持有人的转移。提单转让是通过背 书或交付的方式来实现的。 应当明确的是，并非所有提单都是可转让提单，记名提单不能转让。另外， 也并非所有可转让提单都适于在电子化的环境中进行转让。不记名提单不记载具 体的收货人，此类提单无需背书即可转让，承运人凭单放货，因此对收货人无任 何特殊保护，在国际贸易中很少使用。有学者因此认为在e d i 方式下，不记名 电子提单就成为一组公共信息，容易丢失和被篡改，而且任何人都有可能得到这 一信息，从而从形式上合法持票。因此，不记名电子提单具有更大的风险不适合 电子化转让。“提单的电子化转让主要是指可以通过背书进行转让的指示提单在 电子化的环境中的转让。 如前所述，在电子化的环境中，提单本身已脱离了纸质形式，而表现为一组 电子信息，所以提单的电子化转让要实现对单据本身的转让就是要让这一组电子 信息在提单持有人之间转移。其次，提单电子化转让要解决的更重要的问题是实 现提单所代表的物权和债权的电子化转移。 ( 一) 提单电子化转让在整个电子提单法律制度中的地位 提单作为重要的商业单证，它特殊的意义在于它是一种可流通的物权凭证 ( n e g o t i a b l et i t l ed o c u m e n t ) 。尽管普通法系和大陆法系对提单的性质有不同的认 识，但是提单的基本功能在两个法系中都具相同的含义。一般而言，我们可以认 为当事人通过背书的方式来转让提单所代表的货物物权以及提单所证明的海上 运输合同的当事人的权利义务。这使得提单在几个世纪发挥了不可取代的作用。 但是，在提单电子化的过程中，如何在电子化的环境中实现提单所代表的物 权以及所证明的合同权利义务的有效转让则是提单电子化遇到的最为棘手的问 题。因为，提单和其它运输单证不同，它不仅包含了一组信息，它本身还是提货 凭证，而计算机科技传递信息，却无法传递作为凭据的单证本身，这使提单的电 子化遇到了独特的困难。”南非学者e d m u n dg r e i n e r 认为和提单电子化流通问题 相比，有关电子提单书面性、证据力、身份验证( a u t h e m i c a t i o n ) 等的法律要求都 只是相对容易解决的“初级法律问题”( p r e l i m i n a r yl e g a li s s u e s ) 。”实际上，这 些问题与其说是提单电子化需要解决的特殊法律问题，不如说是一切电子商务活 动都需要解决的法律问题。与它们不同，提单的电子化转让则是提单电子化过程 中出现的特殊问题。就象学者c h a n d l e r 指出的那样，如果有关单证的流通性问 题能过通过e d i 方式得以实现，那么e d i 就能实现绝大多数其他的商业功能。” 目前，在提单的各项功能之中，唯一不能依靠e d i 交易方式实现的就是提单 的物权凭证功能。如果当事方可以利用非流通性的单证，例如海运单( s e a w a y b i l l ) ，那么在国际贸易过程中实现电子化不是一件很困难的事情。海运单包 含的仅仅是信息，只是提供了有关货物信息的证明，它既不代表物权的转让又不 具备运输合同权利义务转让的功能实现信息的电子化传递，海运单的电子化所面 6 临的法律问题就容易解决得多。因此，从方便实现电子化的角度出发，著名学者 p a u lt o d d 建议国际贸易当事方在可能的情况下，尽量使用非流通的运输单证1 5 1 6 。 但是，在国际贸易过程中，提单发挥着独特的作用，如果用非流通性的海运单代 替可流通的提单，会产生以下代价： 首先，海运单不可能适用于类似海上原油运输等国际贸易领域。在这类交易 过程中，货物在运输途中就往往经历了多次转让，如果仅签发不具有流通性的海 运单，货物物权的转让就无法在运输途中完成。因此，在这种情况下，必须签发 提单。 其次，在国际贸易支付环节中，提单还是信用证机制中的重要单证。作为物 权凭证，提单在该环节中担当了重要的融资工具：提单持有人可以将表征货物的 提单质押以取得融资，提供借款的当事人( 往往是银行) 又以提单保证实现债权。 如果不具物权凭证性的海运单代替提单，一方面整个信用证机制将受到影响，另 一方面国际贸易当事人也会因此丧失一个重要的融资工具，银行的运作将由此受 到影响。提单的这些功能无疑都是海运单所无法替代的。 ( 二) 电子提单作为物权凭证及其所表征的物权的电子化转让 1 提单物权凭证性质以及提单作为物权凭证的电子化转让概说 提单的转让首先是指提单作为物权凭证的转让。 在国际贸易中，提单的核心作用是代替海上货物。1 7 确定提单的物权效力， 即赋予提单交付与货物交付有同一效力，不必等货物交付才发生。从而，提单被 设计成允许迅速买卖和质押的工具，成了“对外贸易的基础”。” 提单作为一份物权凭证，它是指持有提单就意味着支配货物，它包括货物在 被保管代运期间、运输途中、交付中的控制以及在目的地请求及交付货物。货物 所有权转移效力从交付提单是即已发生，而不等到交付货物时。这意味着：第一， 提单持有人取得提单，从可在货物上行使权利来看，取得提单和取得货物有同一 效力。第二，不根据提单不能处理货物。取得货物占有的，若未持有提单，除有 善意受让情况外，并不能取得货物所有权。提单持有人仍可以基于所有权的作用， 追及货物所在，行使所有权人的权利。” 事实上，尽管提单持有人可根据物权向承运人主张货物交付，但是提单物权 效力主要服务于买卖和信用证交易。而且，提单的物权凭证性对于买卖双方之间 的内部转让是不必要的，只有在收货人把提单出售给或转让给第三人时，提单作 为物权凭证的作用才至关重要。2 0 可见，在货物流通环节，提单的物权凭证作用 7 才能最大限度地显现出来，提单作为物权凭证的转让也才是其物权凭证功能最核 心的内容。进一步说，物权凭证的核心特征是不需任何正式让与或对债务人( 如 承运人) 的任何通知即可转让。“ 提单作为物权凭证的电子化转让，即是要在电子化的环境中转让提单所代表 的货物物权，也就是说要依靠电子化的方式转让对货物的占有权和控制权。2 2 一 个核心问题是，电子提单应当从单纯的电子信息变成电子物权凭证。在方法上， 各有关电子提单的规则和实践设计出一种技术性、程序性的通过电子系统转让物 权的方法，而且尽量模仿传统书面提单。 提单物权电子化的好处在于，它将极大的提高提单的流转速度，适应国际贸 易的发展。同时，实现提单作为物权凭证电子化的转让还将改变在国际贸易及海 上运输过程中不签发任何物权凭证的趋势，从而提高可流通提单在国际贸易活动 中的地位。2 3 2 提单作为物权凭证实现电子化转让遇到的法德障碍 ( 1 ) 提单作为物权凭证实现电子化的一般法律障碍 以e d i 等电子数据的形式来实现提单的物权凭证功能面临的法律问题主要 是：根据目前规范提单的各国立法和国际立法的规定，权利人只有物质性的占有 ( d h v s i c a lp o s s e s s i o n ) 了原始的纸面提单，他才拥有了提单代表的物权。“可流 通的物权凭证最基本的效力依据是物质性的纸面单证。这意味着，某类单证要在 法律上被视为物权凭证，其前条件是此类单证必须是书面的。因此，电子化的提 单仅仅排除签字、合同形式、证据力等各方面书砸要求的法律规范的阻力还是远 远不够的( 各有关国际层面的立法，各国国内立法已作出了相当大的努力) ，还 要努力排除有关法律要求物权凭证必须采用书面形式的规定所造成的阻力。 另外，提单的转让是通过背书完成的，而背书过程一定离不开背书人的签名。 但是，各国法往往还规定有效的物权凭证必须具备签名( s i g n a t u r e ) 。尽管如后 所述c m i 电子提单规则和b o l e r o 规则均赋予了电子签名和手工签名同等的法律 地位。但是，现实有效的各国立法多数并不承认电子签名的法律效力，”而且这 种规定是不具强制力的联合国电子商务示范法和作为合同安排的b o l e r o 规则和 ( ( c m i 电子提单规则所不能对抗的。而且，克服这一障碍将要面临的困难会 更大。 这是因为，首先，各国在涉及物权凭证的法律规制方面考虑的核心问题之一 是如何保护第三人利益，以及如何有效地防止欺诈，而对物权凭证在形式上加以 8 严格要求，规定必须采用书面形式则是实现前述目的的一个极为有效的手段。显 而易见，从保护交易安全和第三人利益的角度来看，目前各国都不会轻易放弃要 求物权凭证必须采取书面形式的这一要求。其次，即使是当事人的合意也难以改 变上述立法规定。 除了上述商业性的考虑之外，各国立法均要弃物权凭证采取书面形式还是海 关或者其他行政管理机关工作的需要。很多国家要求，在向海关或者其他行政管 理机关提交提单作为进出口货物清关数据时，该提单必须是书面性的。2 6 一般来讲，各国均运用强制性的成文立法来规定物权凭证制度，有关物权凭 证的书面性要求的规定当然也不例外。因此，除非进行相应的立法改革，当事人 之间的合意以及任何合同性质的规定都不能改变这一要求。”可见，要解决这一 法律上的阻碍，唯一的方法是进行立法改革，而且这一改革必须以树立提单的信 誉为基础和目标。 c h a n d l e r 认为，提单本身不具有价值，它的价值在于信任提单制度的当事人 可以通过提单实现提单承诺带来的物权。因此，电子提单只有在所有当事方之间 树立起了与传统提单相当信誉，他才可能取代传统提单，起到物权凭证的功能。 2 9 e 2 ) 普通法系下的法律障碍 在普通法下，到底什么样的单证才能构成物权凭证不是由立法直接规定的。 2 9 也就是说普通法没有明确规定物权凭证的构成要件，法院是否承认一份单证是 物权凭证，完全是根据习惯做法。因此，考察电子提单是否能构成普通法下的物 权凭证主要是要考察电子提单是否能构成习惯上的物权凭证。 首先，在普通法系要证明某种商业上的做法是受到法律承认的“认可习惯” ( e s t a b l i s h e dc u s t o m ) ，必须在事实上证明该做法已是： 第一，该做法是肯定、稳定，并具有悠久的历史。 在海上运输领域，对于运输单证而言，虽然一切付运单证在理论上都可以证 明存在习惯做法表明它是物权凭证，但是实际上并不容易，因为举证困难而且昂 贵。仅仅证明某单证作为物权凭证是一种“一贯做法”( p r a c t i c e ) 还不足以证明 他作为物权凭证的“一贯做法”( p r a c t i c e ) 已经构成了“习惯”( c u s t o m ) 。目前， 仅仅只有“装船提单”( s h i p p e db i l lo f l a d i n g ) 因为有先例存在和1 8 5 5 年提单 法等立法中的有关规定，被认为是一种“不必证明为习惯的物权凭证” ( d o c u m e n t so f t i t l ew i t h o u tp r o o f o f c u s t o m ) 。其他的付运单证都需要额外证明为 习惯才会被法律上接受为物权单证。 9 可见，作为海上运输单证的电子提单确实可能被证明其作为物权凭证的做法 已是“习惯”，从而被法律所接受。但是，电子提单的实际运作的历史并不长。 笔者掌握的资料显示的最早有关以电子化的手段来处理提单的实践是1 9 8 5 年的 d i s h 计划( d a ai n t e r c h a n g ef o rs h i p p i n gp r o j e c 0 。该计划主要是由e & o c o n t a i n e rl t d 来运作的，参与方包括了其他的一些承运人和出口商。3 0 显然，电 子提单的运作历史不够长。同时，电子提单作为物权凭证的实践做法主要表现为 c m i 电子提单规则的规定、s e a d o c s 电子提单体制和b o l e r o 电子提单体制的 运作。这三类做法并不统一，而且差别比较大，同时其中的s e a d o e s 电子提单体 制的实践没有坚持一年就失败了。所以说，电子提单作为物权凭证的做法也很难 被称为是“肯定、稳定”的。 第二，该种单证应当是“最后单证”( f i n a ld o c u m e n t ) ，而不是“初步单证” ( p r e l i m i n a r yd o c u m e n t ) 。只有在电子提单作为“单证”被有关国家法律接受的 情况下，电子提单才有可能被认为是“最后单证”。但是，目前各国的立法和有 关国际公约都没有将不具有书面形式的电子提单看作是“单证”。因此，电子提 单还很难被认为是“最后单证”，继而被普通法认定为物权凭证。 第三，该做法不得与法律规定或与合约明示条款有直接矛盾。显然，如果将 不具有纸面形式的电子提单作为物权凭证，是和各国立法中明确规定的物权凭证 必须具有书面形式的条款是直接违背的。从而，电子提单作为物权凭证的实践很 难被认作是习惯被法律所接受。 第四，在有关地区证明习惯被承认和依从。从电子提单的实践来看，s e a d o c s 电子提单体制的运作主要集中于北海、波罗的海等领域，但是这一实践没有持续 一年，显然不由被该地区所接受；目前运作的最成功的电子提单流通实践是 b o l e r o 电子提单体制，但是该体制正式运作开始于1 9 9 9 年，时间还太短，它将 b o l e r o 提单作为可转让的物权凭证的做法到目前为止还没有被任何特定地区接 受。 综上所述，在普通法系内，电子提单作为物权凭证的做法目前还没有可能被 证明为“习惯”而具有法律上的效力。而且，普通法中的有关判例法还明确了： 单证的当事人通过相互之间合同性质的约定来赋予该单证物权凭证的做法，在法 律上是无效的。”即不能凭单证本身的措辞或条款将它提升为物权凭证，也很难 通过当事人之间其他的合同约定赋予单证物权凭证的性质。”因此，尽管b o l e r o 电子提单体制通过一系列协议在体制用户和体制之间约定赋予电子提单物权凭 证的性质，但是这种做法很难在法律上得到支持。所以，在普通法系下，只能通 过修改制定相关成文法的方式来赋予电子提单物权凭证的地位。 1 0 ( 3 ) 大陆法系下的法律障碍 在大陆法系下，提单一般被认为是一种类似于支票、汇票的信用单证 ( d o c u m e n to fc r e d i t ) 。合法提单持有人( t h eh o l d e ri nd u ec o u r s e ) 有权向承运 人要求提货，无论各国立法是否赋予持有人提单项下货物的所有权。而且，大陆 法系成员立法一般规定，提单如同票据一样必须采取书面形式，否则提单或票据 都会被法律认定为并不存在。因此，大陆法系立法明确排除了依靠电子提单来转 让提单项下货物权利的合法性。可见，在大陆法系，提单作为物权凭证遇到的基 本法律障碍和普通法系实际上基本相同。但是，在大陆法系，还可能存在特别的 法律障碍。 在很大程度上，c m i 电子提单规则是依靠普通法系中的一个独特概念禁 反言原则( e s t o p p e l ) ”使得电子提单在书面性、签名、正本文件的问题上获得了 和纸面提单相同的效力。而且如后所述的b o l e r o 体制的法律规定还利用了禁反 言原则试图来解决电子提单作为物权凭证加以转让的法律障碍。它明确规定，如 果运输合同要求须提交相关运输单证用以提货，如果b o l e r o 电子提单包含了所 有必须的信息，那么提交b o l e r o 电子提单即被认为提交了上述的运输单证，此 种提单的提交不得因为b o l e r o 电子提单为电子形式而被视为不可接受。可见， 在b o l e r o 体制下禁反言原则在一定程度土将电子提单和货物物权联系在了一起。 但是，在大陆法系禁反言原则不可能被法院采纳。因此，采取禁反言原则的 实践，如：c m i 电子提单规则对于电子提单一般性法律问题的解决、b o l e r o 体制在其用户之间给予电子提单作为物权凭