（国际法学专业论文）反补贴调查中“公共机构”的认定——以ds379案为视角.pdf

捅要 日前，我国正面临着严峻的反补贴挑战，在2 0 1 0 年1 0 月w t o 专家组作出裁 定的d s 3 7 9 案件中，我国的国有企业和国有商业银行被认定为构成了补贴与反 补贴措施协定里的补贴提供者之“公共机构 。该裁决对于存在大量国 有企业和国有商业银行的中国来说无疑是一个沉重的打击，因而，研究反补贴调 查中补贴的提供者“公共机构 对于我国具有重要意义。同时，鉴于d s 3 7 9 是目 前w t o 争端解决小组唯一一个对“公共机构 进行正式和详细讨论的案件，所以 分析该案会帮助我们进一步理清对“公共机构 的认定思路。本文拟从比较法的 角度以及案例分析的方法，来探讨“公共机构”的法律含义和“公共机构 的认 定标准，在此基础上，就我国对“公共机构 的相关认定提出建议。 关键词：反补贴、公共机构、国有企业( 国有商业银行) a b s t r a c t a tp r e s e n t ，w ea lec o n f r o n t e dw i t hs e r i o u sc h a l l e n g eo nt h ec o u n t e r v a i l i n gd u t i e s f r o mf o r e i 印c o u n t r i 镪i no c t o b e r2 010 ，w t o d i s p u t es e t t l e m e n tb o d yr e l e a s e dt h e p e n a lr e p o r t o ft h ec a s ed s 3 7 9 t h ec h i n e s es t a t e o w n e d e n t e r p r i s e sa n d s t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k sa r ef o u n dt oc o n s t i t u t et h es u b s i d yp r o v i d e r 一“p u b l i c b o d y r e g u l a t e di nt h es u b s i d ya n dc o u n t e r v a i l i n gm e a s u r e sa g r e e m e n ti nt h i sr e p o r t , w h i c hw o u l da d v e r s e l ya f f e c tt h ec o m m e r c i a la c t i v i t i e so fc h i n e s es t a t e o w n e d e n t e r p r i s e sa n ds t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k s s i n c ew t o d i s p u t es e t t l e m e n tb o d y h a sm a d ed e t a i l e da n a l y s i so nt h e “p u b l i cb o o o n l yi nd s 3 7 9 ，i tw o u l db eo fg r e a t h e l pt or e a dt h ei d e a si nt h i sc a s e t h i st h e s i se m p h a s i z e so nt h ea s p e c t so f c o m p a r a t i v el a w sa n da n a l y s i so fi n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e so nj u d g i n gp u b l i cb o d yi n t e r m so fs t u d y i n gd e t e r m i n a t i o n sm a d eb yw t od i s p u t es e t t l e m e n tb o d y a sl a s t ， t h i st h e s i sw o u l dg i v ea d v i c e so nh o wt od e t e r m i n ew h e t h e rc h i n e s es t a t e - o w n e d e n t e r p r i s e sa n ds t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n k sw o u l dc o n s t i t u t ep u b l i cb o d i e si n i n t e r n a t i o n a lt r a d e k e y w o r d s ：a n t i - s u b s i d y ，p u b l i cb o d y ， s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ( s t a t e - o w n e d c o m m e r c i a lb a n k s ) i i 第1 章引言 一般认为，东方文化传统厌诉，以往实践也表明中国更愿意通过外交和双边 谈判解决问题，而非求诸于正式的司法机制。以2 0 0 2 年中国诉美国钢铁保障措 施为起点，我国在国际贸易摩擦中的角色发生了重大转变，逐渐开始以司法手段 解决相关问题。自2 0 0 2 年起，中国在世界贸易组织( w o r dt r a d eo r g a n i z a t i o n ， 简称 w t o ) 争端解决机制中申诉7 起；应诉2 0 起，涉及1 1 个争议措施，起诉 方涉及5 个w t o 成员：其中发达w t o 成员起诉1 6 次，占8 0 ，并且美国是最 为主要的争端发起国。2 0 0 9 年w t o 共发生案件1 4 起，其中中国有4 次被诉， 提起诉讼3 次，这一年被称为 w t o 争端解决中国年”。1 从上述统计不难看出，中国目前正面临着严峻的国际贸易摩擦形势，作为被 诉方，我国面临着发达国家，尤其是美国、欧盟和加拿大的巨大挑战。因而研究 美国与我国之间的反补贴案件对于我国应对的反补贴措施具有重要意义。 1 1d s 3 7 9 案件背景及其重要性 2 0 0 8 年9 月1 9 日，依据w t o 争端解决规则与程序谅解第4 条、 1 9 9 4 年关税与贸易总协定第2 3 条、反倾销协定第1 7 条和补贴与反补贴措施 协定( 以下简称“s c m 协定”) 第3 0 条，中国政府就美国在2 0 0 8 年6 月到8 月对中国标准钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎2 采取的反补贴和反倾 销措施，提起了w t o 争端解决机制项下的磋商请求。2 0 0 8 年1 1 月1 4 日，中美 双方在日内瓦举行了w t o 争端解决机制项下的磋商。磋商澄清了与上述措施相 关的某些问题，但未能解决争端。2 0 0 8 年1 2 月9 日，中方要求设立专家组。2 0 0 9 年1 月2 0 日，w t o 争端解决机构( d i s p u t es e t t l e m e n tb o d y ) 决定设立专家组。阿 根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧盟、科威特、沙特阿拉伯、土耳其、印度、 日本、中国台湾、墨西哥和挪威等1 4 个w t o 成员要求作为第三方参加此案的审 理。中美此次关税纠纷涉及中国对美出口的钢管、备用轮胎和编织袋等 2 0 1 0 年1 0 月2 2 日，专家组就d s 3 7 9 ( 以下简称“本案”或“该案”) 发布了专 1 转引自张玉卿：、o 争端解决机制与中国的法律实践，中欧法学院2 0 1 0 年学术研讨会：法律的作用， 2 0 1 0 年l o 月2 3 2 4 日。 2 英文名称为：c i r c l l l a rw e l d e dc a r b o nq u a l i t ys t e e lp i p e ；p n e u m a t i co f f - t h e - m a df i r e s ；l i g h t w a l l e d r e c t a n g u l a rp i p ea n dt u b e ；l a m i n a t e dw o v 部is a c k s “l w s ”。 家组报告3 。分析该专家组报告，尽管无法看出双方的胜负，但实际上该报告会致 使中国有关产品在今后仍会内遭受美国的“双反“调查5 。 该案的主要争议点之一就是中国的国有企业和国有商业银行是否构成s c m 协定规定的公共机构，而此在前的反补贴案件中，该问题一直未能成为专家组 讨论的核心问题。因而，在本案裁决发布之前，专家组未曾对公共机构的认定进 行过系统的阐述，各国也一直在寻求一个能够得到专家组认可的认定方法。在本 案中，对于这一问题，专家组分别对中国、美国和第三方国家在公共机构认定方 面的主张进行了详细分析，并提出了自己的观点。专家组在该报告中裁定中国国 有企业和国有商业银行为 s c m 协定第1 1 ( a ) ( 1 ) 条中的“公共机构”。该裁定对 中国今后应对反补贴指控极为不利。笔者认为，专家组的这一裁定存在不合理之 处，我国的国有企业和国有商业银行是否构成s c m 协定中的“公共机构”这一 问题，不能推崇于一个统一的标准，应根据个案而定。d s 3 7 9 的裁定结果对于存 在着大量国有企业和国有商业银行的中国来说无疑是一个沉重的打击。该案中， 美国还利用了“可获证据方法”支持其主张，而中国在此方面则显示出了劣势。因 而，对于公共机构的研究来说，本案显得尤为重要。 1 2 基本思路和研究方法 限于篇幅，本文并不试图穷尽现存的关于反补贴中公共机构的法律法规和已 经裁决的相关案件中的信息，本文仅以案例的角度对该问题进行分析，提炼出最 重要的几个观点，从而对反补贴问题中如何认定公共机构这一问题进行探讨，并 提出对于我国国有企业和国有商业银行在反补贴案件中的应对之策。 首先，本文从探讨公共机构的含义入手，聚焦于公共机构的字面意思以及各 国法律中对其的定义，借助相关的案例分析和实践操作，分析w t o 争端解决机 构和各国是如何认定国有企业和国有商业银行是否为公共机构的。 其次，鉴于本案专家组并未认同我国对于公共机构的主张，本文拟对d s 3 7 9 案中中国对公共机构提出的主张和认定方法进行介绍和分析，进一步理出我国在 本案中的应对之策。 3 u n i t e ds t a t e s d e f i n i t i v ea n t i d u m p i n ga n dc o u n t e r v a i l i n gd u t i e so nc e r t a i np r o d u c t sf r o mc h i n a , w t d s 3 7 9 r , 2 2o c t o b e r2 010 4 “双反”指i 一时实施反倾销与反补贴措施。 5 资料来源：国际贸易救济信息网，w w w a d 1 a w y e r c o r n a - b a d - r e s u l t - f o r - c h i n a - o n 珊d s 3 7 9 - i n - w t o h t m l ， 访问时间，2 0 1 1 0 2 2 l 。 2 再次，针对美国在本案中的主张、看法和诉讼技巧，本文会做出一个详尽的 分析，并归纳出美国在本案中主要运用的法律规则以及使用的技巧。 第四，对于第三方提出的观点，本文亦不会轻视。这些观点正反应出了其它 国家在公共机构这方面的观点和看法，亦体现出这些国家在类似问题中的利益所 在。本文会对其中一些主要国家的观点进行阐述，为今后我国作为第三方国家参 与案件提供参考，也为我国以后作为起诉方和应诉方提供意见支持。 第五，本案中专家组的分析方法显得尤为重要，本文意图通过阐述专家组对 各方观点的分析，从而理出专家组的认定思路，并分析其为何驳回了中国关于公 共机构的主张而采用了美国的主张。此外，对于专家组在裁定中所采用的法律规 则和分析方法上的合理和不合理之处，本文亦会进行详细的分析。 最后，本文在结论当中通过总结上述分析过程，就我国的国有企业和国有商 业银行是否为公共机构这一问题进行总结，并分析我国应当提出何种主张以及采 取何种措施以求公正并保我国在国际贸易中的合法利益不受侵犯。， 3 第2 章反补贴调查中“公共机构的含义 “补贴( s u b s i d y ) 是一国政府或公共机构提供的，使接受者得益的财政资助。 一国政府对国内企业或行业给予补贴，是世界上普遍存在的现象，但其经常会对 自由贸易体制产生扭曲作用或造成不公平竞争的后果。赧政府补贴存在着两面 性，它即可能成为国家用以发展经济、实现各种社会目标的有利工具，同时又可 能对国际贸易产生一定负面影响。 7 本文所讨论的补贴都是指可抵消补贴，即“外 国政府对向另一个国家出口货物的生产给与的补贴，如果这一货物的进口导致或 威胁导致对国内产业的损害，则进口国有权对货物征收反补贴关税”8 。反补贴调 查中补贴提供主体的认定对于一项补贴是否成立具有关键性作用。w t o s c m 协定规定的补贴提供主体包括政府和公共机构( p u b l i cb o d y ) 9 但该协定对何 为“公共机构”没有做出具体规定。由于世界各国对于这一背景下的“公共机构”的 理解有所不同，没有形成得到共同认可的标准，在国际贸易实践也因此产生了一 些贸易摩擦。一般的观点是，“公共机构”与国有企业及国有商业银行有着紧密的 联系，但是各国对国有企业( 包括国有商业银行) 的性质以及所持的观点各不相 同。一些国家认为该类企业和银行是公共机构，当然成为补贴的提供者。如此以 来，补贴成立的范围就被扩大，使得由该类实体提供的资助也有可能成为他国征 收反补贴税的理由。 2 1 “公共机构，的字面含义 现代汉语词典没有收录“公共机构”一词，但在该字典中，“公共”指：属 于社会的，公有公用的；“机构”释义之一为：泛指机关、团体或其他工作单位。 因而，我们可以将公共机构的字面意思理解为：公有公用的机关、团体或其他工 作单位。 布莱克法律词典将公共实体( p u b l i cb o d y ) 解释为：“一个诸如国家政府或 6 顾功耘、李本：“w t o 框架下中国的补贴与反补贴制度定位分析”；载于政治与法律，2 0 0 3 年第3 期， 第8 7 页。 7 甘瑛：国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究，法律出版社，2 0 0 5 年版，第l 页。 8 布莱克法律词典，第8 版，2 0 0 4 年，w e s tp u b l i s h i n gc o ，& “c o u n t c r v a i l a b l es u b s i d y 9 s c m 协定l - l ( a ) ；d c b r ap s t e g e r , 多哈回合谈判关于补贴与反补贴措施：磋商这议题，根据多哈发展回 合关于规则的磋商对于韩国经济重组的讨论会( 2 0 0 3 年5 月7 日，韩国首尔) 4 者其政治性分支机构的政府实体”1 0 。可见，该词典是以政治功能作为判定公共机 构的标准。也就是说，如果某机构行使了政府的职责，那么就应当将其认定为公 共机构，反之，如果其没有行使政府的职责，那其就不是公共机构。但这一解释 仍未解决这样一个问题：该政治功能或政府职责，是就一个机构的性质而言的， 还是就某个具体行为而言的? 例如，如果一个机构本身就是私有性质的，但其发 挥了政府只能，是否可以在一定的背景之下被认定为公共机构呢? 对上述两个词条进行解读的过程表明，仅仅借助概念推理，并不能就国际反 补贴实践中“公共机构”一词的含义得出令人满意的结论。 2 2 “公共机构”的法律含义 公共机构( p u b l i cb o d y ) 首次出现在乌拉挂回合谈判达成的s c m 协定中， 其字面表述在不同国家都有所不同，美国的反补贴法将其称作公共实体( p u b l i c e n t i t y ) n 。不论是公共机构还是公共实体，尽管目前各国达成共识的可能性不大， 我们都应当对其进行清晰的统一的界定，这样才能对最大限度地减少国际经济交 往中由于认识不同所造成的不必要争端。 2 2 1w t o 补贴与反补贴措施协定的相关规定 在关税与贸易总协定( 以下简称“g a t t ) 漫长的谈判历程中，各国对何谓补 贴一直存在很大分歧，因而迟迟未能就此达成一致。虽然东京回合谈判中许多国 家希望对此有所约束，但无果而终。为切实加强关贸总协定的反补贴机制，确保 一国的补贴和反补贴措施不至于不合理地妨碍国际贸易和他国利益，乌拉圭回合 在东京回合协议的基础上达成了s c m 协定。该协定是关贸总协定在历史上条 文最多、内容最详细、规范最全面的一个反补贴协定。“由于乌拉圭回合的多边协 定采取的是一揽子的接受方式，因此结束了东京回合守则只约束签约国的历史， 而对w t o 的所有成员都有约束力，从而具有更为普遍的适用空间。”1 2 许多成员 国特别强调达成补贴定义的重要性，1 3 经过激烈争论最终在s c m 协定中对补 贴作出如下定义：1 4 m 布莱克法律词典，第8 版，2 0 0 4 年，w e s tp u b l i s h i n gc o 盛 “p u b l i ce n t i t y ：a g o v e r n m e n t a le n t i t y , s u c h 勰 as t a t eg o v e r n m e n to ro n eo f i t sp o l i t i c a ls u b d i v i s i o n s ” 1 1 1 9u s c 1 6 7 1 ( a ) ，( 1 9 9 8 ) 坦董瑾、周芙蓉：补贴与反补贴问题与公平贸易分析”；载于北京理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年2 月，第6 卷1 期，第8 0 页。 b 欧盟、加拿大和埃及等国都提出：解决反补贴问题的关键在于，需要有一个明确的关于补贴的定义。 1 4 该条款的英文原文足：s u b s i d i e sa n d c o u n t e r v a i l i n g m e a s u r e a g r e e m e n t a r t 1 1 ：f o r t h e p u r p o s e o f t h i s a g r e e m e n t , as u b s i d ys h a l lb ed e e m e dt oe x i s ti f ：( a ) ( 1 ) t h e r ei saf i n a n c i a lc o n t r i b u t i o nb ya g o v e r n m e n to ra n y 5 “如出现下列情况应视为存在补贴： ( a ) ( 1 ) 在一成员( 政府) 领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助， 即如果；”。 据上述规定，一项财政资助要成为补贴，它必须是由某一成员方领域内的政 府或公共机构做出或由该政府或公共机构指示做出的。因此，( s c m 协定不仅 适用于政府的措施，还适用于公共机构采取的措施。然而， s c m 协定并没有 对“公共机构”做出进一步的界定，w t o 的其他条约和规则也未涉及到“公共机构” 的确切含义。有观点认为，公共机构范围广泛，可以包括多种公共实体，比如一 国中央银行、代为行使职能的基金机构等等。1 5 另有观点认为，补贴中公共机构的认定，实际上是对某机构无论是“政 府”，“公共机构”还是“筹资机制”或“私营机构l 行为的判定，该行为必须属于 一种“政府行为”，而不是“私人行为”。此种判断的关键在于，援助给予者本身在 给予援助时是以何种身份行事的是以市场竞争者的身份行事，还是以市场管 理者的身份行事。1 6 此外，政府的参与程度是问题的关键，如果补贴提供者是以 市场管理者而不是市场竞争者的身份出现，就足以证明其对市场的干预，对公平 竞争的扭曲1 7 ，如此以来，该机构就成为了( s c m 协定第l 条所指的“公共机 构，其就有可能受到其它国家的反补贴调查。 2 2 2美国法的相关规定 美国反补贴税法主要包括1 9 3 0 年关税法第3 0 3 条、第7 0 1 条和1 9 7 9 年贸易协定法所作的修正1 8 。美国国会通过的1 9 9 4 年乌拉圭回合协议法 保留了美国反补贴税法的基本结构，并且其规定也与( s c m 协定基本一致。美 国现有的反补贴法律是由国会制定的，但国会通过的法律只有当美国总统签字后 才能生效。国会通过1 9 3 0 年关税法及修正案1 9 指示美国商务部( 简称“d o c ”) 进 口管理处负责反补贴的实施，国际贸易委员会( 简称“i t c ) 负责反补贴调查程 序中损害的认定。美国商务部的法规是在联邦法律第3 章第3 5 1 部分的第1 9 条2 0 p u b l i cb o d yw i t h i nt h et e r r i t o r yo f am e m b e r 一” b 甘瑛：同注6 ，第5 6 页。 甘瑛：同上注。 ”单一：( w t o 框架下补贴与反补贴法律制度研究，法律出版社，2 0 0 9 年版，第5 2 页。 ”u s c o d e , t i t i ev i lo f t h et r a d e a c to f1 9 3 0 s e c t i o n3 0 3a n d7 0 1 1 9 1 9u s c 1 6 7 1 修改了1 9 3 0 年关税法第7 章( 7 0 1 7 8 2 节) 。 2 0 美国联邦法律第3 5 1 部分，第1 9 条( 1 9c f rp a r t3 5 1 ) ，联邦注册引用日期：6 3f r6 5 3 4 7 ，1 9 9 8 年1 1 月2 5 6 中制定的，但美国在反补贴调查过程中运用的法律却不止这些。在具体实践中， 美国商务部通常采用保持先例的原则，除非存在认为有必要改变的理由，一般是 不会推翻以前做出的结论。 目前美国反补贴税法规定： “如果管理当局确定一国政府或一国境内的公共实体( p u b l i ce n t i t y ) 直接或 间接地对进口到美国或为进口到美国而销售( 或可能销售) 的商品制造、生产或 出口提供可抵消补贴，在商品从补贴协议国家进口的情况下，由于该商品进口的 原因或由于为进口销售( 或可能销售) 的原因，美国的产业正受到实质损害或实 质损害威胁，或其建立受到实质阻碍，主管机构除征收其他税收外，可以对该商 品征收反补贴税，其数额等于可抗性补贴净额。，2 1 虽然该规则表述为公共实体， 但其与( s c m 协定只是用词不同，理论含义基本一样。此外，美国其它涉及到 反补贴的法律也未对如何认定一个机构是否为公共实体做出规定。实践中，美国 商务部通常会采用“五要素分析法2 2 来认定公共实体，进而根据实际情况判定其 范围。 2 2 3欧盟法的相关规定 欧盟在反补贴立法过程中始终遵循g a t t 和w t o 的规则，并尽力与有关规 定相一致。直至1 9 9 4 年底，随着乌拉圭回合谈判达成新的反补贴协定，欧盟也 进行相应的法规修改使之与w t o 规则保持一致，制定了欧盟第一部反补贴条例， 即3 2 8 4 9 4 号条例2 3 。随后，欧盟于1 9 9 7 年l o 月6 日颁布的2 0 2 6 9 7 条例2 4 对 3 2 8 4 9 4 号条例的部分内容进行了修订，主要是改动个别条款并调整条目编排， 该条例中关于补贴的定义等问题与s c m 协定保持一致。 根据2 0 2 6 9 7 号条例规定将补贴提供者确定为：“原产国或出口国境内的政府 或任何公共机构( a n yp u b l i cb o d y ) ，以及由政府委托履行某些可被归为“提供财 政资助”职能的私营机构2 5 。由于( s c m 协定没有具体定义何为“公共机构”和“私 目。 2 1 美国法典1 9u s c 1 6 7 1 ( a ) ，0 9 9 8 ) 2 2 在商务部以前的案例中确立的规则，它们分别是：( 1 ) 政府所有权；( 2 ) 政府在该实体的黄事会的席位； ( 3 ) 政府对该实体活动的控制；( 4 ) 该实体对政府政策或利益的追随情况；( 5 ) 该实体是否依法律l f l i 成立。 2 3 欧共体理事会条例，3 2 8 4 9 4 号 2 4 欧共体理事会条例，2 0 2 6 9 7 号。t h eb a s i cd e c i s i o n ”，在英文书籍中一般称为m l er e g u l a t i o n ”，通常 称为反补贴条例。 d 欧共体理事会条例，2 0 2 6 9 7 号，第9 条。 营机构”，这也使得欧盟在反补贴实践中有了充分的解释自由。在欧盟看来，各类 组织机构如中央银行、一般的国有商业银行、发展基金及私有企业等都有可能受 到反补贴挑战。 2 2 4中国法的相关规定 我国最早的反补贴立法出现于1 9 9 4 年5 月1 2 日通过的中华人民共和 国对外贸易法。1 9 9 7 年3 月5 日我国颁布了开国以来的第一部反补贴法规 中华人民共和国反倾销和反补贴条例，然而，该法规过于笼统，基本上 只是给出了一个基本的法律原则。2 0 0 1 年中国加入w t o 前夕通过了中华人民 共和国反补贴条例，并于2 0 0 2 年1 月1 日正式实施，2 0 0 3 年中国入世三年 之后，根据入世的承诺对其进行了重大的修改。该条例严格依照( s c m 协定的 相关内容制定，其第3 条规定：“补贴，是指出口国地区政府或者其任何公共机构提 供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。”整部条 例以及中国其他有关补贴与反补贴的规定也没有对何为“公共机构”作出明确界 定。 2 2 5小结 综上，w t o 框架下的 s c m 协定以及诸多国家的补贴与反补贴立法都未 确切定义“公共机构”，更没有对国有企业和国有商业银行的性质与地位做出规定。 s c m 协定对补贴提供者的规定，一方面可以防止w t o 成员方在该协定出台 后将其原有补贴计划改头换面以规避其制约，另一方面也使他们的反补贴措施针 对的对象有所扩大。无论是这些国家刻意回避，还是其补贴与反补贴立法需要改 进，这些现象都表明，要想给公共机构做出一个具体的界定标准是相当困难的。 2 3d s 3 7 9 之前w t o 争端解决机构对“公共机构，的认定标准 由于法律未对公共机构的认定标准做出明确规定，加之各国在经济、政治制 度以及文化方面存在差异，就使得w t o 成员国在实践中判定补贴时存在不同的 标准，由此也引起了国际贸易中的一些反补贴措施的争端。在d s 3 7 9 案件专家组 裁决出来之前，w t o 争端解决机构并未对公共机构的认定做出过具体的分析。 但此前案件中比较具有代表性的就是2 0 0 5 年w t o 争端解决机构裁决的欧盟对韩 国商用船舶反补贴措施案2 6 ( 以下称“韩国商船案) 和美国对韩国进口的动态随 机存储器( d r a m s ) 反补贴措施案2 7 ( 以下称“美国d r a m s 案，) ，这两起案件 涉及到了国有商业银行提供贷款是否构成政策性贷款这一问题。 2 3 1韩国商用船舶案2 8 1 案件背景 为推动韩国造船业的发展，韩国政府自2 0 世纪9 0 年代开始出台了一系列扶 持韩国造船业发展的政策和措施，其中包括颁布进出口银行法及其实施法规 2 9 。亚洲金融危机爆发后，为避免韩国造船业受到严重影响，韩国政府加大了对 其本国造船业的支持力度，例如对其本国造船企业实施资产重组等，这不仅使其 本国造船业转危为安，而且还大大提升了其本国造船业在世界船舶市场上的竞争 力。3 0 ：，： 1 9 9 8 年，在部分成员的强烈要求下，欧盟决定自2 0 0 1 年起取消造船补贴。 1 9 9 9 年l o 月，欧盟委员会发布报告，由于受到韩国过度扩张生产的威胁，欧盟 的商用船舶制造业正处于严重的危机之中。欧盟产业于2 0 0 0 年1 0 月2 3 日就韩 国造船业的补贴问题提起了贸易壁垒调查。在长达两年的调查中，欧盟专家曾于 2 0 0 1 年5 月赴韩国进行了为期三周的调查，发现韩囡政府向诸多的造船企业提供 了大量补贴。欧盟于2 0 0 2 年9 月3 0 日发起了w t o 争端解决机制程序，使该案 成为首例有关世界船舶贸易的案件。 由于该案是第一例世界船舶领域的案件，并且涉及w t o s c m 协定一些 重大纪律的澄清，特别是关于可诉性补贴、补贴购成要素的认定问题。考虑到我 国是造船大国之一，参加与世界船舶贸易有关的规则的解释，对于维护我国船舶 产业具有重大意义。我国在第三方书面陈述中主张应从严解释s c m 协定中的 禁止性补贴及可诉性补贴纪律。从裁决的结果来看，我国的这一主张基本得到了 专家组的认可。 案件涉及到的措施有：设立韩国进出口银行法案及相关实施法令和其他 曲k o r e a m e a s u r e sa f f e c t i n gt i 毽d ci nc o m m e r c i a lv e s s e l s 、 ，r d s 2 7 3 r , 7m a r c h2 0 0 5 “u n i t e ds t a t e s c o u n t e r v a i l i n gd u t yi n v e s t i g a t i o no nd y n a m i cr a n d o ma c c e s sm e r n o r ys e m i c o n d u c t o r s ( d r a m s ) f r o mk o r e a , w t d s 2 9 6 i l8j u l y2 0 0 3 ；洲d s 2 9 6 a a p , 2 7j u n e2 0 0 5 2 s s u p r a n o t e 2 6 “k o 嘲一m e a s u r e sa f f e c t i n gt m d ei nc o m m e r c i a lv e s s e l s ，w t d s 2 7 3 r ，7m a r c h2 0 0 5 ，a tp a r a 2 1a n d3 1 3 0 郭京毅主编：为j ，广泛的贸易利益中国作为第三方参加世贸组织案件精析，中信出版社2 0 0 6 年版， 第3 4 页。 9 法案；韩国进出口银行采取的交货前贷款计划和预付款退款担保计划；公司重组 补贴；特别税收待遇控制法。该案中，对公共机构的认定是欧盟和韩国的争议 点之一，双方对于认定标准持有不同看法。 2 争端解决机构对该案公共机构的认定 专家组最终认同了欧盟的主张，并且把政府控制作为衡量一个实体是否为公 共机构的重要标准。在分析的过程中，专家组首先考虑了韩国的主张：个实体 如果以商业条件在市场上( 非官方运作) 就不够成“公共机构”。专家组认为韩国 实质上认为其应当采用“利益”分析法( 如果其获得的利益要比在市场上获得的多 的话，就会有“财政资助”) 3 1 。上诉机构在巴西航空器案( b r a z i l a i r c r a f t ) 中认 为“争议一以及对财政资助和利益各自的定义是两个不同的法律问题”。同样， 专家组认为“公共机构”和“利益”是两个单独的法律要素，因此驳回了这项抗辩。 专家组认为韩国的观点会造成这样一个结果，那就是在不同的情况下，同一 个金融实体可能会是公共机构也可能会成为私人机构，其角色定位主要取决于该 实体在市场上是如何表现的。因而，某一天该实体可能是以“私人”实体身份在市 场条件下提供融资，而另一天却变成“公共机构”来提供财政资助。尽管 s c m 协 定第l 条第l 款已经很清楚地将“公共机构”和“利益”区分开来，但这样就会使“公 共机构”和“私人机构”的认定完全依赖于利益的存在与否。3 2 韩国后来对专家组的这一观点进行了反驳，其认为在商业基础上的贷款是一 个很普通的问题。韩国认为如果有在商业基础上进行贷款的一般实践，那么该实 体就不是公共机构。专家组认为，韩国主张的是应当从整体上来审查一个实体是 否在商业基础上做出贷款，而不应采用“利益”认定时的特定交易分析方法。然而， 专家组不认同该主张，因为这一观点提出了一个新问题，那就是怎样判断一个实 体是否是“在般的商业基础上做出贷款”。该商业基础应占到贷款决定的1 0 0 还是8 0 ? 而且，在没有考察“利益”分析法中因素的情况下，如何去判断贷款是 在“商业基础”上做出的? 在专家组看来，主要问题就在于这些问题的不确定性就 使得利益、财政资助和公共机构这三个概念之间的区别显得尤为重要。 对于韩国提出的服务贸易协定附件金融服务协定的内容，专家组认 3 1 韩国同时也主张k e x i m 并非公共机构，其主要理由是其在市场卜提供的金融服务与其他公共或者私人银 行是处于完伞竞争状态。但专家组不认同该观点，凶为如此以来就等同十仅在当公共机构垄断市场时s c m 协定才能适用。 3 2k o r e a m e a s u r e s a f f e c t i n gt r a d ei nc o m m e r c i a lv e s s e l s ，w t d s 2 7 3 r , 7m a r c h2 0 0 5 ，a tp a r a 7 4 5 1 0 为，这些观点表明韩国仍然没将“公共机构”与“利益”区分开来。专家组表示，通 过考察一个实体是否是在商业条件下运作来给“公共机构 下定义，韩国把对利益 的考虑引入到了对一个实体的私人或公共地位的分析之中。此外，专家组也质疑 服务贸易协定的金融服务附件对 s c m 协定1 1 ( a ) ( 1 ) 解释的相关性。 最后，专家组得出了自己的解释：如果一个实体由政府控制( 或其他公共机 构) ，其将会是一个“公共机构”，那么该实体的任何行为都可以归咎于政府，因而 构成 s c m 协定1 1 ( a ) ( 1 ) 规定的补贴。3 3 专家组裁定韩国进出口银行受韩国政 府控制，因而其本身就是一个“公共机构”。韩国进出口银行被韩国政府以及其他 公共机构1 0 0 掌控以及韩国政府控制该银行的经营的事实可以证明该点。韩国 进出口银行的总经理( 韩国进出口银行法案第9 条第l 款) 由韩国总统委任 ( 韩国进出口银行法案第1 1 条第l 款) ，副总经理和执行董事( 韩国进出口 银行法案第9 条第2 款和第3 款) 协助该银行总经理的工作，其由总经理推荐， 金融和经济部委任( 韩国进出口银行法案第1 l 条第2 款) 。韩国进出口银行 的年度经营项目需要得到行政许可这一事实也表明了韩国政府的控制。 该案对于如何认定国有银行是否为提供补贴的公共机构给出了一个w t o 争 端解决小组的观点，即以政府控制为最主要的判定标准。如果一个银行的股权或 者决策权全部都归政府或者政府所有的机构持有，那么，毫无疑问，该机构就是 反补贴调查中提供财政资助的公共机构。反之亦然。然而，该案却没有给政府控 制的量做出限定，是1 0 0 控制还是8 0 ? 或控制决策权就够了，并不要求股权 的持有量? 因而，本案中专家组认为的通过控制权来认定公共机构的方法是有待商榷 的，对于未来复杂的情况来说，该方法过于简单，而且也很难作为基准。3 4 如果 将该案交给上诉机构处理的话，上诉机构也很有可能会推翻专家组报告的结论。 其理由大致可总结为以下几点： ( 1 ) 专家组的认定忽略了某些商业事实 目前，政府设立一些机构的目标大多是为工业以及商业需要提供帮助，例如 在市场导向原则上与其他公共或私有银行竞争，提供一些金融服务等。在增进融 资便利方面，这些机构则依靠传统的银行能力来经营，发挥着银行的作用，而非 政府作用。所以，不能简单地判定这些银行是公共机构或者不是公共机构。然而， 3 3 l b i da tp a r a 7 5 0 3 4 p a u l e t t ev a n d e rs c h u e r e n ，n i k o l a ym i z u l i n ：“w t oj u r i s p r u d e n c eo nn o n a g r i c u l t u r a ls u b s i d i e s ：n e w d e v e l o p m e n t s ，i n t t l i l2 0 0 5 ，1l ( 6 ) ，1 9 7 2 0 4 如果说他们非为公共机构，而是市场上的私营机构，那么，他们也有可能被认定 为受到政府的委托或指示而提供财政资助。 ( 2 ) 专家组对“公共机构”的认定忽略了国家责任条款的相关规定 对于韩国之前援引的国家责任条款的规定，专家组并未对其进行考察和 认定，然而，在争端解决机构过去许多案件中，上诉机构多次援引了该条款的规 定。因此，在没有极个别的特别明显的例外情况下，应当考察国家责任条款 的规定，其中第5 条规定的两步分析法的具体内容为： a 如果一个实体“由国家法律授权来行使国家权力时，其就是一个公共机构”。 b 只有当此类实体依照该国家权力在特定情况下做出行为时，该行为将被 认定为国家行为。 因此不能仅因为国家授予某个实体在一定事项上行使国家权力就简单的认 定其为公共机构。我们应当考察该实体是否是在政府授权的范围内行使其权力， 即通过某一次的具体行为的性质来判定该机构在某一行为中是否为公共机构。如 果贷款是银行商业计划的一部分，那么该贷款就是单纯的商业贷款，并没有政府 性质，该银行就不能被认定为公共机构。因而，专家组在该案中对于公共机构的 认定在将来的争端解决程序当中应当会得到进一步的修正和澄清。 2 3 2美国对来自韩国的动态随机存储器案3 5 1 案件背景 2 0 0 1 年1 1 月1 日，麦克伦技术公司向美国商务部和国际贸易委员会申请对 来自韩国的补贴动态随机存储器( d y n a m i cr a n d o ma c c e s sm e m o r y s e m i c o n d u c t o r s ，以下简称“d r a m s ”) 进口进行调查。2 0 0 2 年1 1 月8 日，国际贸 易委员会公告发起产业损害调查。2 0 0 2 年1 1 月2 7 日，美国商务部发起补贴调查， 其调查期从2 0 0 1 年1 月1 日至2 0 0 2 年6 月3 0 日。 被调查的两种产品包括：( 1 ) 美国海关税则号为8 5 4 2 2 1 8 0 的d r a m s 以及 美国海关税则号为8 4 7 3 3 0 1 0 的包含d r a m s 的存储器。出口商为韩国现代半导 3 5 f i n a la f f i r m a t i v ec o u n t e r v a i l i n gd u t yd e t e r m i n a t i o n ：d y n a m i cr a n d o ma c c e s sm e m o r ys e m i c o n d u c t o r sf r o m t h er e p u b l i co f k o r e a , l e x s e e6 8f r3 7 1 2 2 ，f e d e r a lr e g i s t e r , v 0 1 6 8 ，n o 1 2 0 ，1 7j u n2 0 0 3 ；u n i t e d s t a t e s c o u n t e r v a i l i n gd u t yi n v e s t i g a t i o no nd y n a m i cr a n d o ma c c e s sm e m o r ys e m i c o n d u c t o r s ( d r a m s ) f r o m k o r e a , w t d s 2 9 6 r , 8j u l y2 0 0 3 ；u n i t e ds t a t e s c o u n t e r v a i l i n gd u t yi n v e s t i g a t i o no nd y n a m i cr a n d o ma c c e s s m e m o r ys e m i c o n d u c t o r s ( d r a m s ) f r o mk o r e a , w t d s 2 9 6 a b r , 2 7j u n e2 0 0 5 1 2 体公司( 以下称现代公司) 和三星电子公司( 以下称三星公司) 。补贴调查涉及 到的项目有：韩国政府1 9 9 8 年的贷款政策；1 9 9 9 年至2 0 0 2 年6 月3 0 日韩国政 府在贷款行业的参与；韩国政府1 9 9 8 年的贷款政策；1 9 9 9 年至2 0 0 2 年6 月3 0 日韩国政府在贷款行业的参与；快轨道债券计划；g 7 i - i a n 计划；r l a 计划下 的电费折扣；现代公司的财务重组和资本调整( 包括债转股、债务免除和快轨道 债券计划) ；1 9 9 9 年至调查期间提供的其它贷款；债转股计划；允许三星公司和 现代公司在限制开发区修建房屋的政府行为；对正在建设中的保税工厂的进口增 值税的免除；出口保险计划等。美国商务部对这些项目逐一进行了详细的分析， 对其涉及到的补贴问题进行了认定，比如贷款指示，专项性，财政资助，向特定 时期利益的分摊等等。 美国商务部于2 0 0 3 年4 月7 日公布了补贴初裁( 现代公司临时反补贴税为 5 7 3 7 ，三星公司无补贴) ，2 0 0 3 年6 月2 3 日，公布了补贴终裁( 2