（刑法学专业论文）业务过失犯罪基本问题研究.pdf

摘要 虽然中国古代法律中有些规定包含着业务过失的内容，但其远不是近代意义 上的业务过失犯罪。世界上许多国家鉴于业务过失犯罪数量不断增加、危害性不 断增强的状况，不仅在立法上明确规定对业务过失犯罪加重处罚，而且在理论上 也进行了深入探讨。业务过失理论是为了解决在社会发展和科技进步过程中所出 现的大量因违反特别注意义务且造成严重危害结果的过失犯罪而产生的。它的出 现使过失理论得到了进一步的丰富和深化。 普通过失犯罪与业务过失犯罪的区别在于“业务”，因此，“业务”是理解业务 过失犯罪的关键之所在。日本、台湾地区的学者对“业务”的界定一直存在争议， 近年来的司法实践也有不断扩大“业务”范围的趋势。针对这种情况，笔者认为， 在对“业务”的界定上，应坚持我国刑法的基本理论及立法规定，从刑法学意义上、 本体意义上以及业务的范围三个方面明确“业务”的内涵和外延。指出刑法学意义 上的“业务”是行为人基于社会生活上的地位反复实施或将要反复实施的具有一 定危险性的、合法的专业性活动。具有合法性、专业性、反复性和危险性四个特 点。过于扩大“业务”的范围不仅有悖于刑法的谦抑性原则，而且使业务过失犯罪 失去存在的意义。在此基础上，业务过失犯罪应指业务人员在从事业务活动中， 由于疏忽大意或过于自信而违反业务活动所要求的特别注意义务，造成严重危害 社会结果的行为。 关于业务过失犯罪的成立要件，笔者认为，其主体是特殊主体，且具有多元 性，即自然人和单位都可以成为业务过失犯罪的主体：主观要件包括业务上之注 意能力和业务上之注意义务，其中，业务上之注意能力包括认识能力和避免能力， 其有无的判断应采主客观相统一以主观标准为主说的观点；业务上之注意义务包 括结果预见和结果回避义务，将结果理解为相对的具体结果较为合适；业务过失 犯罪的客观方面表现为行为人在从事业务活动中，违反特别注意义务，实施某种 行为，造成了刑法禁止发生的危害结果。其中，业务行为违反业务上之注意义务， 不以成文的法律、法规及规章制度为限，不成文的操作惯例也应包括在内。对于 仅造成危险状态的情况，根据我国刑法的基本理论，不成立业务过失犯罪。 业务过失犯罪的刑事责任中，笔者探讨了业务过失犯罪的处罚原则和刑种设 置两个问题，指出业务过失犯罪的处罚应重于普通过失犯罪。当然，这是在立法 上对业务过失犯罪作整体和抽象的考察，而不涉及具体的量刑。 针对业务过失犯罪的立法之不足，笔者在分析我国业务过失犯罪现状的基础 上，结合中外关于业务过失犯罪的立法规定，从立法模式、主体及法定刑配置三 个角度提出了完善建议。 关键词：业务业务过失犯罪成立要件刑事责任立法建议 j l a b s t r a c t a l t h o u g ht h e r ew e r es o m er e g u l a t i o n sw h i c hi n c l u d e dr e l e v a n tc o n t e n t sa b o u t v o c a t i o n a ln e g l i g e n c ei nc h i n e s ea n c i e n tl a w , t h e yw e r ef a rf r o mt h o s ei nt h em o d e r n t i m e si nt e r m so fc o n n o t a t i o n a c c o r d i n gt ot h es i t u a t i o nt h a tt h eq u a n t i t yo fo f f e n s e o fv o c a t i o n a ln e g l i g e n c ek e e p sg r o w i n ga n di t se n d a n g e r m e n tk e e p si n t e n s i f y i n g ， m a n yc o u n t r i e si nt h ew o r l dn o to n l yd e f i n es p e c i f i c a l l yt h a to f f e n s eo fv o c a t i o n a l n e g l i g e n c es h o u l db ep u n i s h e dh e a v i l yi nt h el e 百s l a t i o n , b u ta l s od oi n d e p t h r e s e a r c h e st h e o r e t i c a l l y t h et h e o r yo fv o c a t i o n a ln e g l i g e n c ec a m ei n t ob e i n gt od e a l w i t hn l h n e r o u $ o f f e n s eo f v o c a t i o n a ln e g l i g e n c et h a tv i o l a t es p e c i a l - n o t i c e do b l i g a t i o n a n dc a u s es e v e r ed a n g e r o u sr e s u l t sd u r i n gt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fs o c i e t ya n d t e c h n o l o g y i t sa p p e a r a n c ef u r t h e r r i c h e sa n dd e e p e n st h et h e o r yo fv o c a t i o n a l n e g l i g e n c e t h ed i s t i n c t i o nb c t w l ir e g u l a ro f f e n s eo fn e g l i g e n c ea n do f f e n s eo fv o c a t i o n a l n e g l i g e n c el i e so n v o c a t i o n ，h e n c e v o c a t i o n i st h ek e yt oc o m p r e h e n do f f e n s eo f v o c a t i o n a ln e g l i g e n c e t h e r eh a sa l w a y sb e e nt h ec o n t r o v e r s yo nh o wt od e f i n e v o c a t i o n a m o n gt h ej u r i s t si nj a p a na n dt a i w a nd i s t r i c t ，a n dr e c e n t l yat r e n do f i n c r e a s i n g l ye n l a r g i n gt h es c o p eo f v o c a t i o n ”i sf o r m i n gi nj u d i c i a lp r a c t i c e u n d e r t h i sc i r c u m s t a n c e , t h ea u t h o ra r g u e st h a t ，c o n c e r n i n gh o wt od e f i n e v o c a t i o n ”，b a s i c t h e o r ya n dl e g i s l a t i o nr e g u l a t i o n so f t h ec r i m i n a ll a wo f o u rc o u n t r ys h o u l db ei n s i s t e d o n , a n dt h em e a n i n ga n de x t e n s i o no f “v o c a t i o n ”s h o u l db ec l a r i f i e dt h r o u 曲t h r e e a s p e c t s ：m e a n i n gi nc r i m i n a ll a w , m e a n i n gi ne s s e n c eo fc r i m e , a n dt h es c o p eo f v o c a t i o n i ts h o u l db ep o i n t e do u tt h a ti nt e r m so fc r i m i n a ll a w , v o c a t i o ni sr e l a t e d t od o e r sp r o f e s s i o no rb u s i n e s sa c t i v i t i e s ，c a nb ee x e c u t e dr e p e a t e d l yo rw i l lb e e x e c u t e dr e p e a t e d l y , a n dm a yr e s u l ti nd a n g e r o u sr e s u l t s s oi th a st h ec h a r a c t e r i s t i c s o fv a l i d i t y , s p e c i a l t y , r e p e t i t i o n , a n dj e o p a r d y , o v e r - e x p a n d i n gt h es c o p eo f 1 1 1 v o c a t i o n d o e sn o to n l yd i s o b e yt h em o d e s tp r i n c i p l eo f c r i m i n a ll a w , b u ta l s om a k e s t h ec r i m eo f o f f e n s eo f v o c a t i o n a ln e g l i g e n c em e a n i n g l e s s b a s e do ni t ，t h eo f f e n s eo f v o c a t i o n a ln e g l i g e n c em e a n sd u r i n gt h eb u s i n e s sa c t i v i t i e s ，o p e r a t i o n a lp e r s o n d i s o b e yt h eo b l i g a t i o no fs p e c i a la w a r e n e s sr e q u i r e db yt h eb u s i n e s so p e r a t i o n sd u et o n e g l i g e n c eo ro v e r c o n f i d e n c e , a n dr e s u l t si ns e v e r er e s u l t st h a te n d a n g e rt h es o c i e t y r e g a r d i n gt h ep r e r e q u i s i t eo fo f f e n s eo fv o c a t i o n a ln e g l i g e n c e ，t h ea u t h o r e x p l a i n st h es u b j e c to fc r i m ei sp e c u l i a ra n dm u l t i p l ew h i c hm e a n sb o t hn a t u r a l p e r s o na n do r g a n i z a t i o nc o u l db et h es u b j e c t t h es u b j e c t i v ed e m e n t so ft h ec r i m e m a yi n c l u d et h ec a p a b i l i t ya n do b l i g a t i o no fv o c a t i o n a la w a r e n e s s ，i nw h i c h , t h e c a p a b i l i t yo f v o c a t i o n a la w a r e n e s sm a yi n c l u d et h ea b i l i t yt or e c o g n i z ea n da v o i d ，a n d t h ec r i t e r i at oj u d g ei tm a ya d o p tt h es u b j e c t i v ec r i t e r i o na n dc o m b i n ew i t ht h e o b j e c t i v ec r i t e r i o n ；a n dt h eo b l i g a t i o no fv o c a t i o n a la w a r e n e s sm a yi n v o l v et h e o b l i g a t i o n st of o r e s e ea n da v o i dt h er e s u l t s ，a n di ti sm o r ea p p r o p r i a t et oc o m p r e h e n d t h er e s u l ta sar e l a t i v es p e c i f i e do n e a n dt h eo b j e c t i v ea s p e c to f o f f e n s eo f v o c a t i o n a l n e g l i g e n c ei n d i c a t e st h a td u r i n gb u s i n e s sa c t i v i t i e s ，t h ed o e rv i o l a t e st h eo b l i g a t i o no f s p e c i a la w a r e n e s s ，p e r f o r m sc e r t a i nk i n d so fa c t i v i t i e s ，a n dc a u s e sd a n g e r o u sr e s u l t s t h a ta r ep r o h i b i t e db yt h ec r i m i n a ll a w w i t h i ni t , t h ev i o l a t i o no ft h eo b l i g a t i o no f v o c a t i o n a la w a r e n e s sb yo p e r a t i o n a la c t i v i t i e sl i m i t st ot h ew r i t t e nl a w s ，r e g u l a t i o n s a n dr u l e s ，a n ds h o u l di n c l u d en o n - w r i t t e np r a c t i c e sa sw e l l f o rt h es i t u a t i o nt h a to n l y r e s u l t si nd a n g e r o u ss t a t u s ，o nt h eb a s i so ft h eb a s i ct h e o r yo fc r i m i n a ll a wo fo u r c o u n t r y , t h ec r i m eo f o f f e n s eo f v o c a t i o n a ln e g l i g e n c ei sn o tv a l i d a b o u tt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fo f f e n s eo fv o c a t i o n a ln e g l i g e n c e ，t h i sp a p e r d i s c u s s e st w oi s s u e so f t h ep u n i s h m e n tp r i n c i p l ea n dt h es e t t i n go f s e n t e n c ef o ri t ，a n d s u g g e s t st h ep u n i s h m e n tf o ro f f e n s eo fv o c a t i o n a ln e g l i g e n c es h o u l db eh e a v i e rt h a n t h a to ft h ec r i m eo fr e g u l a rn e g l i g e n c e o fc o u r s e t h ee s s a yi sa t t e m p t i n gt od o i n t e g r a t e da n da b s t r a c ts t u d yo f t h ec r i m e , a n dn os p e c i f i cs e n t e n c ei sc o n c e r n e d a i m i n ga tt h ed e f e c t so ft h el e g i s l a t i o no fo f f e n s eo fv o c a t i o n a ln e g l i g e n c e , b a s e do nt h ea n a l y s i so fc u r r e n ts i t u a t i o no ft h ec r i m eo fo f f e n s eo fv o c a t i o n a l n e g l i g e n c eo fo u rc o u n t r y , c o m b i n i n gw i t ht h el e g i s l a t i o nr e g u l a t i o n so ft h ec r i m e h o m ea n da b r o a d ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d ss o m es u g g e s t i o n so i lh o wt op e r f e c ti t t h r o u g ht h el e g i s l a t i o nm o d e ，t h es u b j e c t ，a n dt h es e n t e n c ec o n f i g u r a t i o n k e yw o r d s ： v o c a t i o no f f e n s eo f v o c a t i o n a ln e g l i g e n c e p r e r e q u i s i t e c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y l e g i s l a t i o np r o p o s a l v 引言 刑法理论根据行为人主观罪过形式的不同将犯罪划分为故意犯罪与过失犯 罪。长期以来，各国都奉行“惩罚故意为原则，惩罚过失为例外”的刑法理念，过 失犯罪作为故意犯罪的补充、甚至于例外而规定的观点不仅存在于人们的观念 中，也存在于立法上，例如：台湾地区刑法典第1 2 条规定：“行为非出于故意或 过失者，不罚。过失行为之处罚，以有特别规定者为限。神德国刑法典第 1 5 条规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外。圆我国刑 法第1 5 条第2 项也有类似的规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。” 由此可见，过失犯罪在刑法理论中一直处于次要的地位。 现代社会，工业化进程的深入和科学枝术的革新使生产力得到了极大的解 放，其在给人类带来大量物质财富的同时，也给社会带来了越来越多的危险源， 正所谓“利之所在，弊之所存”，发生在交通、医疗、环保等领域的各种灾害事故 层出不穷，不仅严重危及人们的生命、健康和财产安全，而且造成了社会财富的 极大损失。纵观事故原因，除极少数是由不可避免的因素造成的以外，绝大多数 则是由于人们在特定业务活动中的过失行为造成的。业务过失犯罪主体的特定性 及业务本身的专业性、危险性，使其比一般过失犯罪具有更大的社会危害性，往 往给社会造成比普通过失犯罪更为严重的危害结果。资本主义国家在工业化的进 程中，一直伴随着业务过失犯罪不断增加的剧痛。例如：美国在1 9 8 0 到1 9 8 5 之间，各类事故造成的死亡人数高达5 7 万余人，经济损失高达5 5 5 9 亿美元。 日 本在2 0 世纪7 0 年代后半期，即经济出现高速增长的时候，交通事故发生件数及 死亡人数出现了剧增现象，尤其是1 9 9 3 年后，交通事故及死亡人数不断地改写 过去的最高记录。据日本国警察厅和检察厅的统计，2 0 0 0 年发生的道路交通事 故为9 3 万余件，2 4 小时内的死亡人数达到了近万人，由汽车所引发的业务过失 犯罪占检察厅常年受理案件的七成左右。 业务过失的频发表明：原来存在于过 失犯罪与故意犯罪之间的对比关系已经发生了重大变化，刑法领域中一直作为例 4 中华民困刑法，h t t p ：h l a w c h i n a l a w i n f o c o m n e w l a w 2 0 0 2 s l c s l c 髂p ? g i d = 8 3 8 3 5 弘曲= h n t & k e 3 1 删= 台湾 刑法最后访问时间：2 0 0 7 年5 月1 9 日 。参见徐久生、庄敬华译：德国刑法典，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第1 0 页。 。参见棒i f 军：业务过失犯罪研究，武汉人学2 0 0 3 年博：仁论文，导言第l 页。 o 参见一岛铭喧、赵秉忐主编：过失犯罪的基础理论，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 6 - 6 7 页。 l 外处罚的过失犯罪逐渐成为了常见犯。这促使刑法理论更为重视过失犯罪的研 究，在此基础上提出了新过失论、新新过失论、信赖原则、被允许的危险等业务 过失理论，并把这些理论成果运用于司法实务中，以达到预防业务过失犯罪的目的。 目前，我国正处于经济的快速发展时期，危险源的增多也导致了各种各样的 灾难性事故层出不穷。在交通领域，据公安部的统计，2 0 0 6 年全国共发生道路 交通事故3 7 8 7 8 1 万余起，造成8 9 4 5 5 人死亡、4 3 1 1 3 9 人受伤，直接财产损失为 1 4 9 亿元；。在煤炭行业，据国家安生生产监督管理总局的统计，2 0 0 4 年在煤矿 事故中死亡6 0 2 7 人，这一年的煤炭产量仅占世界总产量的3 5 ，而死亡人数却 占世界死亡人数的8 0 ，这意味着平均每天至少有1 5 名矿工死于矿难。接下来 的2 0 0 5 年，全国煤矿事故遇难5 9 8 6 人，一次死亡1 0 人以上的特大事故就发生 5 8 起，同比起数增加3 4 9 起，死亡人数增加了6 6 6 。圆这些触目惊心的责任 事故背后，件件桩桩都与业务人员在业务活动中的过失行为有关，可以说，业务 过失行为是发生责任事故的直接原因，由此可见，业务过失犯罪已成为我国刑事 犯罪结构中一种重要的犯罪。 科技的进一步发展，社会分工的进一步细化，将使业务过失犯罪继续增加， 这时，如何深刻认识业务过失犯罪的性质和危害、认定业务过失犯罪，以及如何 最大限度地预防和惩治业务过失犯罪，不仅是司法中急需面对的问题，而且也是 我国刑法理论中值得研究的重要课题。当然，这也是笔者选题的意义之所在。在 本文中，笔者试图对“业务”的概念、业务过失犯罪的成立要件及处罚等问题进行 探讨，以期对业务过失犯罪的认定、完善和预防有所裨益。 。( 2 0 0 1 年1 月8 【l 公安部简报，h t t p ：z h i d a o b a i d u c o r n q u e s t i o n 2 6 4 1 4 2 4 4 h t m l ，晟后访问时间；2 0 0 7 年 5 月1 9h 。 4 ( 2 0 0 6 我们怎么遏止矿难，h t t p ：l l n e , v s s o h u c o m 2 0 0 6 0 3 1 7 n 2 4 2 3 3 1 3 8 7 s h t m l ，最后访问时间：2 0 0 7 年5 月1 9 日。 2 一、业务过失犯罪概述 ( 一) 业务过失理论的变迁 由于业务过失犯罪属于过失犯罪的类型之一，因此，对业务过失犯罪的定位 及立论基础也不能脱离过失理论而存在。应以过失的概念及过失理论的演变和发 展为出发点，探讨现今业务过失理论的形成原因及聚焦之所在。 按照刑法学界的通说，中国奴隶社会鼎盛时期的周朝就已有明确的过失概 念。 而有关业务过失犯罪内容的规定则出现于过失规定较为完备的唐代， 唐 律第3 9 5 条规定= 诸医为人合药及题疏、针刺，误不如本方杀人者，徒二年半。” 并在职制律中规定了御医给皇帝配制药物与药方有误的，御医处绞刑，主管 的“监当官司”也要“流三千里”等等。圆这些规定虽然含有业务过失的内容，但远 不是现代意义上业务过失犯罪的概念。直至1 9 1 0 年，清王朝制订了大清新刑 律，在吸收西方资产阶级国家的立法经验的基础上统一了“过失”这一法律术语， 确立了“过失行为，法无明文规定不罚”的原则，且明确了“业务过失”这一术语， 确立了对业务过失从重处罚的原则。如第2 1 4 条规定，因过失致残人之汽车、电 车、船舰生往来之危险，一般人只处3 0 0 元以下罚金，而从事此等业务之人则 要处四等以下有期徒刑、拘役或1 0 0 0 元以下罚金。固后来，1 9 1 2 年中华民国所 颁布的暂行新刑律在过失和业务过失的规定上也沿用了以上原则。 解放后，我国刑法关于过失的理论借鉴了苏联的刑法理论研究成果。认为过 失是犯罪主观方面的一种形式，包括过于自信和疏忽大意两种形式。 后来，苏 联学者又提出的两种新的过失形式，即“无知犯罪”和“意志疏忽”，前者是指行为 人虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性，但他有认识这种危害性的可能 性，有义务放弃实施，并有可能认清自己还未具备从事活动的条件。后者是指行 为人处于危险条件下，有义务有可能采取正确的决策防止危害社会的结果发生， 。参见孙国祥、余向栋、张晓陵著：过失犯罪导论，南京人学出版社1 9 9 1 年版，第4 页。 o 参见崔正军：论业务过失犯罪，武汉人学2 0 0 3 年印，第1 9 页。 8 参见候国云著：过失犯罪论，人民出版社1 9 9 2 年版第7 8 页。 8 参见m a 别利砸耶失m n 科瓦廖失主编：苏维埃刑法总论( 中文版) 群众出版社1 9 8 7 年版， 第1 4 7 1 5 4 页。 3 但是由于慌张没有找到这种决策或者没有能实施，以致发生危害社会的结果。 显 然，这两种特殊的过失形式主要是针对在业务过失激增的情况下，为了解决业务 人员之注意能力不足却从事业务活动时以及在危险条件下业务人员意志疏忽的 问题而提出的。由于当时我国社会经济发展状况并没有表现出业务过失犯罪的大 量激增，所以，仅对过失的基本概念予以借鉴，即：应该预见自己的行为可能发 生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免， 以致发生这种结果的，是过失犯罪。而业务过失则作为学理上的过失类型而存在。 而近代西方国家刑法中过失犯罪的立法则源于古罗马，十二铜表法中就 有关于根据不同罪过形式处刑的规定：“故意杀人的处死刑，过失致人死亡的应 以一只公羊祭神，以代替本人。墒由于古代刑法多采结果责任主义，无论行为人 主观罪过如何，只要客观上造成了危害结果，都应追究其刑事责任，因此，并没 有形成系统的过失犯罪理论。直至近代，在资产阶级革命和启蒙思想家的影响下， 刑法学家才较为全面和深入的研究过失犯罪。我们可以从近代西方刑法中过失理 论发展的三个阶段理顺业务过失理论产生的根源及沿革过程。 1 、旧过失论 旧过失理论又称传统过失论，源于古典犯罪理论体系。由于当时的学者认为 构成要件该当性与违法性的判断对象，是行为的客观外部情事，有责性的判断对 象则为行为人主观内部情事，所以，故意与过失都是犯罪的心理的、主观的要素， 其不同也仅体现于有责性阶段。因此，旧过失论者认为过失是一种不注意的心理 态度，其本质在于违反结果预见义务。只要存在客观的结果与因果关系，在有预 见可能性的情况下，行为人因为不注意而没有认识到，以致危害结果发生，就应 追究行为人的过失责任。 旧过失理论是在经济技术尚不发达的社会背景下提出的，当时，过失犯罪无 论是在质的方面，即事实关系的复杂性，还是在量的方面，即发生的频度上都比 较单一，用旧过失理论确定预见可能性完全没有问题。但是，随着人类文明的进 步，尤其是产业革命之后，社会生活无不处处存在着危险，例如司机驾驶、医生 治疗、矿工入矿采煤等，从事这些危险活动的行为人根据经验对其行为可能产生 。参见陆飚、胡鹰：试论过失犯理论的变迁与发展，载法学评论( 双月刊) ，1 9 9 5 年第2 期t 第3 3 页。 。参见林哑刚著：犯罪过失研究，j l 汉大学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 页。 4 危害社会的结果都有一定的认识，若以结果预见义务作为责任标准，只要发生了 交通事故或医疗事故，行为人都应构成过失犯罪，不仅会使旧过失论几乎接近于 结果责任，使过失处罚的范围过于宽泛，而且不利于社会的发展。为了满足社会 和经济发展的需要，只因为包含危险就立即禁止某些行业显然不合理。这时，在 传统过失理论无法解决社会发展与生命财产价值之间的矛盾，而新的社会状态需 要重新确定过失犯罪之范围的状态下，应运而生了新过失论。 2 、新过失论 新过失论者将过失认定的重点置于结果回避义务上，认为过失犯的本质并非 违反结果预见义务，而是违反了结果回避义务。在许多危险行业中，仅认识、预 见结果，还不是尽了注意义务，应看行为人是否为避免结果发生采取了适当的行 为，只有为避免结果发生实施了必要的外部行为，才能免予过失责任。因此，新 过失论的注意义务内容不仅包括认识、预见的义务，而且还包括结果避免的义务。 。新过失论的提出，固然偏重于结果回避义务，但其并未完全将旧过失论的结果 预见可能性置之度外，新过失论只不过认为预见可麓性是采取措施回避结果的前 提，为了回避结果发生而采取适当的行为时，还是能够预见结果的发生。函另外， 新过失论与被容许的危险及信赖原则有着密切的关系，这些理论产生的目的在于 缩小过失犯罪的范围。 3 、新新过失论 新旧过失论都要求行为的具体预见可能性，但现代社会生活为了便利与迅速 而强调专业分工，一件事务的分工及生产过程之细远远超出人们的想象，对环保、 公害、药害等事故来说，行为人对于该行为过程的各项细微事项不可能具体预见， 若以具体预见可能性为标准，则过失犯的成立范围过于狭隘，对法益的保护略显 不周。因此，日本学者藤木英雄提出了危惧感说，认为只要行为人对可能发生的 危险有某种不安感即危惧感时，也就是说，对待这类过失不必过于强调行为人是 否有具体的预见可能性，只要行为人在事故发生前有某种危惧感而没有采取相应 的防止措施，以致发生了危害结果，就可以认为构成了过失犯罪。危惧感说仍 。参见胡鹰箐：过失犯罪研究。中国政法大学m 版社1 9 9 5 年敝，第3 2 页。 。参见黄丁拿：过失犯理论的现代谍题，载刑事法计论第7 卷，第4 6 5 页， 4 参见牟海东主编：i j 奉刑事法学者( 下) ，中国法律出版社、f i 奉固成立章出版社联合出版1 9 9 5 年版 第2 0 0 页。 5 以结果回避义务为中心，属于新过失论的范畴。其与新过失论的差异主要体现在 预见可能性的内容上，即新过失论是通过具体事件的因果关系加以判断，以对具 体事件有无结果预见可能性来决定其避免义务，而危惧感说对于结果预见义务是 抽象的，只要可能发生灾害的不安感就可以了。 危惧感说以有抽象的不安感或危惧感即加以责难，使过失犯的心理要素与结 果之间的关系过于稀薄，从而有悖于责任主义，同时新新过失论要求行为人一有 不安感、危惧感就应采取避免措施，否则，致使结果发生，就应追究刑事责任， 这与英美刑法中的严格责任相近似，扩大了过失犯的成立范围。另外，危惧感 说所提出的预见可能性的内容是模糊不清的，不利于实践操作和司法的统一。因 此，危惧感说虽然指出了现代型态的危险复杂行为与法益保护的平衡之间的困 难，但它并不能成为过失犯的理论依据。 从对过失理论的三个阶段之分析可以看出，正是为了解决在社会的发展和科 技的进步过程中所出现的大量危害较大的业务过失犯罪，才促使过失理论的不断 深入，因此，无论新过失论还是新新过失论，主要是为了解决业务过失犯罪而产 生的，在这个意义上，我们可以认为，过失理论的发展史实质上也是业务过失理 论发展史。 目前，我国正处于经济和社会快速发展的阶段，同时也伴随着业务过失犯罪 的高发，因此，应进一步深入研究业务过失这一犯罪类型，并通过借鉴国外业务 过失犯罪的相关理论与立法例，以便更好地扼止此类犯罪的发展势头。 ( - - ) “业务”的界定 普通过失犯罪与业务过失犯罪的区别点在于“业务”，而刑法学界对于理解业 务过失犯罪的分歧点也在于“业务”，因此，笔者以为，正确理解业务过失犯罪的 关键点是对“业务”内涵和外延的把握。它不仅关系到业务过失犯罪存在的价值、 范围而且影响到刑法对业务过失犯罪惩罚的目的与功效。圆若对“业务”范围的理 解过窄，会出现重大法益受到侵害却无法处罚的情况，与刑法的保护机能相悖， 并进而影响到人之自由与公平的实现以及社会的稳定与国家的安全。而若将“业 务”的范围理解过宽，对不应处罚的行为人予以处罚，则会造成刑法的打击面过 。参见胡鹰著：过失犯罪研究，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第3 5 页。 3 参见徐犬勇，武强：业务过失犯锥研究，载太原大学学报2 0 0 4 年第4 期，第3 0 页。 6 宽，有违刑法的谦抑原则，不利于人权保障。 “业务”一词的涵义，中外学者表述虽然不同，但实质差别不大，概括起来主 要有以下三种观点： 1 、狭义说，此说认为，所谓业务是指“行为人基于社会生活上的需要所从事 的某项合法职业，并在其业务活动权限范围内所实行的行为，例如医生治病，司 机驾驶等等。棚狭义说把业务限定为职业上、职务上或经营上的行为，强调业务 行为必须具有合法性。 2 、广义说，此说认为，业务是指行为人基于社会生活中的地位，而经常、 反复执行的同种类事务即属业务活动。圆此学说只强调社会生活上反复继续进行 的工作，不问是公家的还是私人的，是主要的还是次要的，以及是否有报酬、利 益。囝也即是说，此说不强调业务的合法性，只强调行为的持续性、经常性。 3 、限制说。又称为折衷说，是在广义说与狭义说之间进行折衷，具体来讲， 就是以广义说为基础，同时用行为的危险性质加以限制，认为业务”不仅以行为 系反复的行为为必要，并且这种反复继续进行的事务必须是危险事务。日本学者 藤木英雄认为：所谓业务是指对于他人的生命安全具有较大的危险性并且反复继 续进行的活动。回 对于以上学说，最初日本及台湾地区的大多数学者持狭义说，强调业务行为 的合法性，而后由于非职业危险行为的增加，相关判例扩张了业务的范围，其结 果导致刑法理论对“业务”的涵义作了更为广泛的理解，即从限制意义上来理解 “业务”。祖国大陆学者对“业务”含义的探讨，沿袭了台湾地区与日本刑法学者的 思路，同样把对“业务”的理解分为广义说、狭义说和限制说，其中持限制说和广 义说观点的学者较多。 界定“业务”是理解业务过失犯罪的关键，而上述争议则表明对其的认定存在 模糊的空间，因此，从哪种角度明确“业务”的涵义至关重要，笔者认为，结合我 国刑法理论和立法规定，在借鉴台湾和日本刑法学者研究成果的基础上，应从以 下三个方面晃定“业务”： 首先，从刑法意义上理解“业务”。根据现代汉语词典所著，一般意义上 。参见顾肖荣：我国刑法中业务过失犯罪的特征，载法学1 9 8 6 年第4 期，第1 2 页。 。参见姜伟著：犯罪故意与过失，群众出版社1 9 9 2 年版，第3 1 6 贞。 。参见【 i 】丈螺仁著：刑法概说( 总论) ，冯军译，中闻人民人学h 版社2 0 0 3 年第3 版，第2 0 9 页。 o 参见徐大勇、武强：业务过失犯锥研究，载太原人学学报2 0 0 4 年第4 期，第3 0 页。 7 的“业务”是指个人或某个机构的专业工作，即要求“业务”具有专业性。那么，何 为“专业”昵? 专业是指产业部门中根据产品生产的不同过程而分成的各业务部 分或是专门从事某种工作或职业的，。也就是说，业务是个人或某种机构专门从 事的职业或工作。如果从这一意义上界定“业务”，只要个人或机构从事进行某种 专业活动或职业活动例如专业文艺工作即属于“业务”的范围。这样从一般意义上 界定“业务”，使“业务”的概念失之过宽。同时，由于业务过失犯罪属于过失犯罪 类型的一种，而规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法本身又具有补充性，只有当一 般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法的保护，以便将刑罚处罚控制在尽可 能小的范围，因此，只有从刑法意义上理解“业务”，对其性质进行限制才是妥当 的。所以，笔者认为，“业务”应具有危险性，即必须对人的生命、健康和公共安 全等重大法益具有潜在的高度危险性，只有这种情况才是刑法的调整范围。正如 我国学者姜伟所认为的：“某种业务活动之所以会引起刑法的注意，是因为某种 业务活动可能危及刑法的保护对象，即侵害一定的社会关系，主要是他人的 生命、健康权利及财产的损失。嫱上述广义说在认定“业务”时没有涉及到其本 身所具有危险性，难以准备把握一般意义上的“业务”与刑法意义上的“业务” 的界限。实为不妥。 其次，从本体意义上界定“业务”。界定“业务”的目的在于解决何种行为或活 动属于“业务”，因此，应首先聚焦于对业务行为的理解。 其一，具有反复继续性。“业务”之内涵包括反复继续性，学者也无疑义。行 为具有反复继续实施的性质，使得行为人对该行为本身所具有的危险性质具有较 高的认识和回避能力，同时，由于业务行为的反复继续性，增加了其发生危害结 果的或然性，因此，反复继续性应作为业务行为与一般行为的区别点。对于如何 理解“反复继续性”，即反复继续性是指客观上认定为继续还是仅以行为人主观上 具有继续从事业务之意思为足，学者则有不同观点：有学者认为，业务过失犯罪 被视为重过失的一种类型，自然要求在过去存在实际上反复继续的事实，如果只 实施一次的行为应被排除在外。 也有学者认为，业务之继续性，祗以有继续之 意思为已足；其已否反复从事其业务，则无影响；如货车司机初次驾驶汽车，即 。中国圣 会科学院语言研究所词典编缉室编，现代汉语词典( 修订版) ，商务印书馆2 0 0 1 年舨，第1 6 5 0 贞。 o 参见姜伟著：犯罪故意与犯罪过失，群众m 版社1 9 9 2 年版，第3 1 7 页。 。参见i u 】西l u 典之著；i j 奉刑法备论，划明详、王昭武译，武汉大学出版社2 0 0 5 年版，第4 5 页。 8 。 将人辗毙之类，盖从主观方面予以解释，此乃本于业务行为之性质所为适切之解 释，以保障善良第三人之权益。笔者认为第二种观点较为妥当，但其仍有不足 之处，因为单纯的主观上的反复继续意思过于片面，需要具有“客观征表”，以更 有利于保障人权。例如出于上班需要而买了小汽车，第一天开车就把人撞死，这 时，行为人反复实施开车上班的意思，而买车的行为便是反复继续意思的“客观 征表”。如果只有反复继续实施的意思，却没有客观征表的行为，不应认为具有 反复继续性。 其二，基于社会生活之地位，对此条件，广义说、狭义说和折衷说均没有争 议。但对其的理解，学者则有不同观点：肯定说认为业务”应当是与职务、职业、 营业有关的一定行为。罾我国大陆学者也认为，“业务”就是指一个人基于社会生 活的地位，须经常、反复不断地执行的事务，也就是有关职业、营业及其社会生 活地位上的一定行为，经过反复执行而形成的一种活动。 扩张说认为需对此条 件应作扩张性解释，仅指社会生活上或维持社会生活上程度之意义。否定说则认 为所谓社会生活之地位纯属多余，只要具有反复继续性及危险事务性两项要件， 即可确定义务之范围。固就第三种观点而言，如果否定此要件，则不仅使业务过 失之处罚范围过分扩大，不符合刑法谦抑性之原理；且日常生活中属于自然活动 之育儿、洗衣等，如具有反复继续性及危险性，亦不得不认其为业务。 所以， 此观点不妥。而对于扩张说，日本学者曾根威彦认为，在昭和二十二年日本刑法 修正前，仅设有普通过失致死伤罪与业务上过失致死伤罪的规定，而普通过失致 死伤罪的处罚太轻，仅为罚金刑，为求适用中的罪刑均衡而对“基于社会生活之 地位”作扩张解释。 由曾氏的解释可以看出，如果在立法上将普通过失犯罪、业 务过失犯罪的刑罚幅度及衔接规定合适的话，仍采用扩张性解释会使业务过失的 处罚范围过于扩大，有悖于刑法的谦抑性原则。笔者综合分析后认为，上述肯定 说和扩张说的争论本质上在于“业务”所具有专业性如何理解的问题。如果认为其 是指一种职业、营业或是与职业营业有关的行为，当采用肯定说。但如果认为“业 。参见廖难豪著：( 1 2 失犯论，台湾三民书局1 9 9 3 年舨，第1 2 6 页。 o 参见刘忠伟、聂立洋主编：业务过失犯罪比较研究，j 去律出版社2 0 0 4 年版，第7 页。 o 参见顾肖荣：我国刑法中业务上过失犯罪的特征，载法学1 9 8 6 年第4 期，第1 2 页。 o 参见1 t 添贵：业务过失与普通过失之分际，载蔡墩铭主编：刑法争议问题研究，五南图书f 版公司 1 9 9 8 年版，第1 2 5 1 2 6