（国际法学专业论文）海事请求保全制度中非实体与实体管辖权研究.pdf

摘要 海事诉讼不同于普通的民事诉讼，具有较强的涉外性和实践性。海事诉讼之 初，便涉及管辖权问题。管辖权问题在海事诉讼过程中，举足轻重。2 0 0 0 年8 月，在中国国际私法学会的主持下，中华人民共和国国际私法示范法终于刊 行。该法第5 5 条提出了“非实俸内容管辖权”的概念，曾次将传统的管辖权， 分为“非实体管辖权”和“实体管辖权”两类。海事湃讼瓣诸多镶度，倒如海事 请求探全毒l 度、海事强制令制度、海事证搌保全制度以及海事赔偿责侄限制基金 的设立制度等，都涉及“非实体管辖权”和“实体管辖权”的问题。由于我国海 事诉讼的相关实践较为匮乏，而区分“非实体管辖权”和“实体管辖权”又有着 十分熏要的作用，因此对上述概念进行研究，具有较强的现实意义和价值；同时， 豳内对此翔题的研究氇刚弼4 起步。研究海事诉讼中的“菲实体管辖权”和“实体 篱辖权”瓣题，存在较大的理论空闻。 在此背景之下，本文以海事请求保全制度所涉的“菲实体管辖权”稠“实体 管辖权”问题为对象，实证地研究了“非实体管辖权”和“实体篱辖权”在海事 请求保全制度的具体表现和现实意义，为完善我国的海事诉讼制度，提出了相应 的立法建议。 本文分为西章。 第一章蓠先简要缝阐释了菲实俸管辖议和实体管辖权的概念、二者相羹关系 的一般原理、在海事诉讼中的具体表蠛以及区分二者麴现实意义等基本阂越。 第二章以典型的海事请求保全措施扣押船舶为例，研究了海事请求保全 制度中涉及的非实体管辖权和实体管辖权问题。中华人民共和嗣海事诉讼特别 程序法颁行之后，我国民事诉讼法体系中始有所谓“海事请求保全制度”。该 制度系借鉴 1 9 9 9 年国际扣船公约，同时融合大陆法系财产傈全制度和英美法 系对物诉讼制度狐刨设。在不同阶段采取海事请求保全措旋，非实体管辖权与实 体管辖权的相互关系截然不弼：诉蘸采取海事请求保全措撬，行使非实体管辖权 在先，取得实体管辖权在后，行使非实体管辖权成为取褥实体管辖权豹熏要愿因： 诉中采取海搴请求保全措葳，取得实体管辖权在先，行使非实体瞥辖权在后，拥 有实体管辖权的法院有可能因为行使非实体管辖权的法院更便于审理，而放弃或 让渡嶷体管辖权。 在各国的扣船制度中，南非的所谓“关联船铡度”，因其对扣押船舶豹特殊 畿定，对我蘑餮育航运企建影嗡较大。近年来，我国霞蠢靛运企照静黼舶在南菲 频频被扣，繁端予诧。在关联船翩度下，南非法浣列。戳极为便利地向我瀚各艘国 奄船触行健饕实体管辏投，遂蕊敬餐黠寨转豹实钵管辖掇，追缓我国企渡程南棼 懑瓣。蕊对这静不弱局蠢，本文建泼程阕南菲的不方便管辖缀刚裁衡蓑联船翻度， 阻断非实体管辖投向实体管辖权转化，走出困境。 第三章进一步论述了不方便管辖缀则对采取海事请求傈全搭旌时，非实体管 辖投秘实体管辖投的穰互关系所产生魏影嗽。不方便蒋辖原剿产生之瓣，行使菲 实体管辖权的法院，可以因诉前采取保全描施两取得实体管辖权 法院于诉中采 鞭僳全援施，列不发生非实钵黪辖较蟊实钵管辖投稿互转化鹣瓣题。弓l 入不方便 篱骧联羹| l 之矮，精彤便不礴辩j 魄。无谂溽裁或诉中采取舔全猪麓，雩亍靛菲实俸管 辖权的法院，既为财产所在地法院又为方便法院时，可以取得实体管辖权。虽然 我戮毽越还不承认不方便管辖瓤则，但是为完善我国海零_ 摹讼法诗，本文建议应 瑟t 襄弓l 入此项蔗涮。 繁于t 述三章的论证，第四章提出了完游我湖目前海漤诉讼法律制度中非实 钵辫辖投与窭镩黪辖投鞠关内餐豹着于立法建议。 程涉努案件中，管辖投闻蹶既是一令因斑随题也怒一个国球翊题。将管辖投 避一步细化，根撼本国的司法实际引入具体的转化规则，越现代诉讼法理论的又 熏大发疑。我戮黔海事诉讼法颁 亍始5 年，尽管对骧有隧事诉讼法垂 ；= 蘩有较大 的突破和创新，德随着国内辫司法实践和诉讼法理论的避步发耀，榴哭修改已 是箭在弦t 。本文以海事请求保全制度中的非实体管辖权与实体管辖权问题为主 蚕内窭，逶牙磅究，爨莛希颦憩淹完善我国静海枣潺讼法潮凄，贡麸一名海离法 学粹黪综薄之力。 关键淫：海搴请求保全，菲安体管辖毅，蜜体管辖权，不方便管辖 a b s t r a c t m a r i t i m ep r o c e d u r el a wi sq u i t ed i f f e r e n tf r o mg e n e r a ic i v i lp r o c e d u r el a w i tc o n t a l i n sm u c hm o r ef o r e i g na n dp r a c t i c a lf a c t o r s a tt h ev e r yb e g i n n i n go fa m a r i t i m ep r o c e e d i n g ，t h ep r o b l e mo fj u r i s d i c t i o nm a yb et h ef i r s tt h i n gt od e a l w i t h 。j u r i s d i c t i o np l a y sa n m p o r t a n tp a r tl nm a r i t i m ep r o c e d u r el a w , l na u g u s t 2 0 0 0 m o d e ll a wo fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a il a wo fp r cw a sp u b l i s h e db y c h i n e s es o c i e t yo fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w a r t i c l e5 5o ft h i sm a s t e r p i e c e p r o v i d e san e wc o n c e p to fn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o nw h i c hd r a w sf o rt h e f 涫s tt i m ead i s t i n c t i o nb e t w e e nn o n - s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n ds u b s t a n t i v e j u r i s d i c t i o n m a n ys y s t e m sj nm a r i t i m ep r o c e d u r ei a w , s u c ha sm a r i t i m ec l a i m s p r e s e r v a t i o ns y s t e m ，m a r i t i m ei n j u n c t i o ns y s t e m ，m a r i t i m e e v i d e n c e p r e s e r v a t i o ns y s t e ma sw e l a st h ec o n s t i t u t i o ns y s t e mo fl i m i t a t i o nf u n df o r m a r i t i m ec l a i m s 。a r ec o n c e m e dw i t hn o n m s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n d s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n 。l tw u id om u c hg o o dt ot h ep r a c t i c eo fm a r i t i m e p r o c e d u r ei a wt oh a v eat h o r o u g hs t u d yo nt h es u b j e c t 。a st h ed i s t i n c t i o n b e t w e e nn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n ds u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n sq u i t e i m p o r t a n ta n dw o r t h w h i l ea n dt h er e l a t i v ep r a c t i c ei nc h i n ai sr a r ea n ds c a r c e m e a n w h i l e t h ei s s u eo fn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n ds u b s t a n t i v e j u r i s d i c t i o nh a sg o ti i t t l ea t t e n t i o nf r o mt h ea c a d e m i cs o c i e t y a sar e s u l t t h e s t u d vo fn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n ds u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o nc a nf n j l t m u c h 。 u n d e rs u c hb a c k g r o u n d ，i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，t h ei s s u eo fn o n s u b s t a n t i v e j u r i s d i c t i o na n ds u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o nh a sb e e np o s i t i v e l ys t u d i e da n da l i t h es p e c i f i cm a n i f e s t a t i o n sa n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h ei s s u eh a v eb e e n d e t a i l e da c c o r d i n g l y t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s t 酮a d t e rp r o v i d e se x p l a n a t i o n so fn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n a n ds u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n ，t h eg e n e r a lp r i n c i p l eg o v e m i n gt h er e l a t i o n s b e t w e e nt h ea b o v et w o t h e i rs p e c i f i cm a n i f e s t a t i o n si nm a r i t i m ep r o c e d u r ei a w a n dt h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et od i s t i n g u i s hn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n d s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ei s s u eo fn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i 盛i o na n d s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o ni nt h em a r i t i m ec l a i m sp r e s e r v a t i o ns y s t e mi ss t u d i e d b yt a k i n gv e s s e la r r e s t t h ec l a s s i cm a r i t i m ec l a i m sp r e s e r v a t i o nm e a s u r ea s a ne x a m p l e m a r i t i m ec l a i m sp r e s e r v a t i o ns y s t e mw a se s t a b l i s h e db yt h e i s s u a n c eo ft h em a r i t i m ep r o c e d u r el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a s u c hs y s t e m ，w i t hr e f e r e n c et oi n t e r n a t i o n a tc o n v e n t i o no na r r e s to fs h i p s 。 p u r p o r t e d l ym i x e dc m i | a w sp r o p e r t yp r e s e r v a t i o ns y s t e ma n dc o m m o nl a w s a c t i o n nr e m t h er e l a t i o nb e t w e e nn o n s u b s t a n t i v ej u d s d i c t i o na n d s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o nd i f f e r sf r o me a c hd i f f e r e n ts t a g ew h e nm a r i t i m ec l a i m s p r e s e r v a t i o n sa r ea d c i p t e d 。i fm a r i t i m ec l a i m sp r e s e r v a t i o n sa r ec o n d u c t e d b e f o r ea c t i o n s ，n o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o ni se x e r c i s e db e f o r es u b s t a n t i v e j u r i s d i c t i o n 。a n dt h ef o r m e rm 鑫yb eav e r yi m p o r t a n tc a u s et op e r f o r mt h el a t t e r w h e nm a r i t i m ec l a i m sp r e s e r v a t i o n sa r ec o n d u c t e dd u r i n ga c t i o n s , n o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o ni se x e r c i s e da f t e rs u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n ，a n d t h ec o u r tw i t hs u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o nm a ys u e e n d e rl t s | u r i s d i c t i o nt ot h e m o r ec o n v e n i e n tc o u rw i t hn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n s o u t ha f r i c a sa s s o c i a t e ds h i ps y s t e mc o n t a i n su n i q u ep r o v i s i o n si nt e r m o fv e s s e la r r e s ta n dh a sg r e a ti m p a c to nc h i n e s es t a t e - o w n e dv e s s e t s ，l n r e c e n ty e a m ，c h i n e s es t a t e o w n e dv e s s e l sh a v eb e e nf r e q u e n t l ya r r e s t e d t h e r ed u et os u c hs y s t e r n w t hr e s p e c tt ot h ea s s o c i a t e ds h i ps y s t e m s o u t h a f r i c a nc o u r t sm a ye a s i l ye x e r c i s en o n s u b s t a n t i v ej u n s d i 呔i o nu p o nc h i n e s e s t a t e - o w n e dv e s s e l s o b t a i ns u b s t a n t i r ej u r i s d i c t i o na c c o r d i n g l ya n df o r o e c h i n e s es h i p p i n gc o m p a n i e st os t a n db e f o r et h ec o u r ti ns o u t ha f r i c a s u g g e s t i o ni sg i v e ni nt h es e c o n dc h a p t e rt oo v e r c o m et h i sd i f f i c u i t yb y i n v o k t n gt h ei n c o n v e n i e n tc c u r tp r i n c i p l ea n dp r e v e n t i n gt h ep o s s e s s i o no f s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n # o me x e r c i s i n gn o n - s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n 丁h e 翻i r dc h a p t e rf u r t h e rp r o v i d e st h es i g n i f i c a n c eo ft h ef o r u mn o n c o n v e n i e n sp r i n c i p l e w i t h o u ts u c hp r i n c i p l e 。c o u r tw i t hn o n s u b s t a n t i v e j u r i s d i c t i o nm a vo b t a i ns u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o nb ya d o p t i n gm a r i t i m ec l a i m s p r e 3 e r v a t i o n w h e ns u c hp r e s e r v a t i o n st a k e nd u n n ga c t i o n 。n o t h i n gh a p p e n s b e t w e e nn o n - s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n ds u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n t h e i n t r o d u c t i o no ft h ef o r u mn o nc o n v e n i e n sp r i n c i p l ew i l lr e s u l td i f f e r e n t l y n o m a 牡e rw h e ns u c hp r e s e r v a t i o nl st a k e n c o u r tw i t hn o n s u b s t a n t i v e j u r i s d i c t i o n i nc a s et h a ti ti sac o n v e n i e n tc o u r ta n dt h ec o u r to ft h ep l a c eo f p r o p e r t y , m a ye x e r c i s es u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na c c o r d i n g l y a l t h o u g ht h e r ej s n os u c hp r i n c i p l el nc h i n a 。s u g g e s t i o ni sa d v a n c e d nt h i sc h a p t e rt o n t m d u c e t h ef o r u mn o nc o n v e n i e n sp r i n c i p l ea n dp e r f e c tt h er e l a t i r ep r o v i s i o n so f c h i n a sm a r i t i m ep r o c e d u r el a w r h e | o 瞧hc h a p t e rc o n t a i n ss e v e r a lp r o p o s a l st op e r f e c tt h er e l a t i v e p r o v i s i o n so fc h i n a sm a r i t i m ep r o c e d u r el a wi nt e r m so fn o n - s u b s t a n t i v e j u r i s d i c t i o na n ds u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n 。w h i c ha r ea l ib a s e du p o nt h e a n a l y s i sp r o v i d e di nt h ep r e v i o u sc h a p t e r s 。 i nt h o s ec a s e sw i t hf o r e i g nf a c t o r s ，t h ep r o b l e mo fi u r i s d i c t i o ni sn o to n l y d o m e s t i cb u ta l s oi n t e r n a t i o n a l i ti sr e a l l yag r e a ta d v a n c e m e n to fm o d e r nc i v i i p r o c e d u r ei a wt h e o r yt oc l a s s i f yt h eg e n e r a ll u r i s d i c t i o na n da d o p tr e l a t i v e r u l e sg o v e r n i n gt h er e l a t i o nb e t w e e nn o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o na n d s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n a l t h o u g ht h ef i v e y e a ro l dm a r i t i m ep r o c e d u r el a wo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ag o n t a i n ss om a n yl n n o v a t i o n st ot h et r a d i t i o n a i c i v i ip r o c e d u r ei a w , m o d i f i c a t i o n sh a v et ob em a d ea sb o t hp r a c t i c a ia n d a c a d e m i ca d v a n c e m e n th a v et a k e np l a c e t h ed u r p o s et os t u d ys u c hs u b j e c t i si u s tt om a k et h ef e l 舔i v el a w so fc h i n a s o u n da n dp e r f e c t l um i n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y ：p r o f j i a n gz h e n g x i o n g k e y w o r d s ：p r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m s ，n o n * s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n ， s u b s t a n t i v el u r i s d i c t i o n ，i n c o n v e n i e n tc o u r t u r i s d i c t i o n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢麴地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他同志对本磺究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 垦：匿日期：丛型：f ：= f 4 论文使用授权声明 本人露意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 髻送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以网公布论文的全部和 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复铝9 手段保存论文。保密的论文在解 密石遵守此规定。 作者签名：球导师签名： ：坦掣：e ：f ： 引言 “程序先于权利”( p r o c e s s b e f o r er i g h t s ) 1 乃是英国的一句古老法谚。亨利嗨 因( h e n r ym a i n e ，1 8 2 2 1 8 8 8 ) 曾说过，英国普通法是“在程序的缝隙中渗透出 来的”。2 罗纳林沃克( r j w a l k e r ) 甚至认为“普通法权利纯赖于实施它的 诉讼程序而存在”。3 2 0 世纪6 0 年代，美国法进行了一场空前的改革，其焦点是 程序，被称之为“正当过程的革命”，引起了美国法律制度和原理的深刻变化。4 长期以来，西方发达国家极其重视司法程序在整个法律体系中的重要作用。然而， 我国传统的观点则认为，程序法应依附实体法而存在。我国的法制建设也因此侧 重于强调构建和完善实体法诸部门，法学界更常常引用马克思关于“实体法与程 序法的关系”的论断5 而判定实体法与程序法的关系是“内容与形式”的关系， 将程序的价值定位在“程序工具主义”6 。此种认识导致在司法实践中出现了“重 实体，轻程序”的现象。具体到海事诉讼法的理论研究，在相当长的时期内，相 关文章寥若晨星，已有的文章也只论及海事赔偿责任限制程序，或者只概略谈到 海事诉讼管辖、海事请求保全的程序等问题。7 理论研究的薄弱，无法适应日益 复杂的司法实践。2 0 世纪9 0 年代以来，我国法学界开始大张旗鼓地弓1 进西方的 “程序本位主义”8 ，程序具有独立价值的理论得到空前的发展。9 1 9 9 9 年我国通过中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 以下简称海诉 法) ，”正是此时期“程序独立运动”的产物。海诉法的颁布是继1 9 9 2 年中华 1 最早出现于英国1 3 5 4 年英国国王爱德华三世颁布的第2 8 号法令中，其中使用“正当法律程序”( d u e p r o c e s s o f l a w ) 一词来取代1 2 1 6 年制定的英国大宪章中“国家的法律”的措辞。 2 英1 梅因( h m a i n e ) 早期法律习惯( e a r l yl a wc u s t o n ) 重庆：西南政法学院编日j ，1 8 8 9 3 3 9 3 英i r j 沃克著( 夏勇详) 英国法渊源重庆：西南政法学院编印，1 9 8 4 2 2 4 季卫东著法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考北京：中国法制出版社，2 0 0 4 3 7 5 马克思说“审判程序和法二者之间的联系如此街切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和m 肉 的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，i 1 为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的 内部生命的表现。”引自马克思恩格斯全集( 第1 卷) 北京：人民j l 版社，1 9 9 5 1 7 9 6 由英国学者边沁( j e r e m y b c n t h a n ，1 7 4 8 1 8 3 2 ) 提，认为法律程序本身并不是目的，只不过是实现某种 外在目的的手段或工具，这种外舀：的目的就是实体法的实施，法律程序的优劣只能通过程序运行的结果的 价值来评定，其本身不是“作为自主和独立的实体而存在的，它没有任何可以在内在品质上找到合理性和 正当性的因素”。 7 楼伯坤论我国海商事诉讼程序的制度创新商业经济与管理，2 0 0 2 ，1 2 4 ( 2 ) ：6 2 8 由英国学者达夫( r a d u f f ) 提出，认为评价程序的唯一价值标准是程序本身是否具有一些内在的品质， 而爿i 是程序作为实现某种外在目的的手段的有用性：程序重视的是过程价值而不是结果价值，它的目标是 使所有受程序结果影响的人受到其应得的待遇：只有从正当程序中产生的结果才有最大可能是正确的i f i 从非正当程序中产生的结果无论如何都刁i 能视为正确。 9 刘力著国际民事诉讼管辖权研究北京：中国法制版社，2 0 0 4 1 2 该法2 0 0 0 年7 月1 日施行。 人民共和国海商法( 以下简称海商法) 颁布以来，海商法界又一大盛事，“作 为实体法的海商法终于有程序法与之相配套，使得我国的海事法律体系进一步完 整化和体系化。 新事物的产生，总是伴随着考验，法律亦复如此。德国法学家萨维尼( s a v i g n y f r i e d r i c h k a r l v o n ，1 7 7 9 1 8 6 1 ) 曾说过，“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代 脱节”。1 2 海诉法运行5 年来出现了不少问题。可以毫不夸张地说，海诉法各章 节都不同程度地存在这样或那样的问题，尤其是管辖权一章，规定较为薄弱，使 海诉法作为一部法律，缺少了应有的条理性与完整性。” 2 0 0 0 年，中国国际私法学会刊行了中华人民共和国国际私法示范法( 以 下简称示范法) ，“首次引入了“非实体内容管辖权”的概念，正式区分了非实 体管辖权( n o n s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n ) 与实体管辖权( s u b s t a n t i v ej u r i s d i c t i o n ) ， 丰富并发展了我国民事诉讼法的管辖权理论，对海诉法的相关规定，起到了补充 作用，为海诉法中管辖权部分的完善，指明了新的方向。 “金正佳主编海事诉讼法论大连：大连海事火学出版社，2 0 0 1 序 1 2 转引自梁慧星著法律漏洞及j e 补充方法民商法论丛( 第1 卷) ：3 ”张湘兰，艾索君船舶扣押制度若干问题探析海商法研究，2 0 0 1 ，2 ：7 6 “1 9 9 3 年1 2 月稚：中国国际私法研究会深圳年会上国际私法研究会( 后改名为中国国际私法学会) 决定 起草中华人民共和国国际私法示范法并成立了起草小组。从1 9 9 4 年至1 9 9 9 年，各起草成员在起草小 组会议和各年年会i - ，对示范法的结构和内容进行反复讨论与修改，前后易稿数次，最后定稿为第六稿， 共五章1 6 6 条，其中管辖权部分为第2 章，共4 0 条。 第一章非实体管辖权和实体管辖权若干基本问题的研究 第一节非实体管辖权和实体管辖权的概念 一、非实体管辖权和实体管辖权概念的由来与含义 非实体管辖权和实体管辖权的概念是由示范法首次提出，在此之前并无此分 类。示范法第5 5 条规定：“外国法院对案件实体内容行使的审判权，并不影响中 华人民共和国法院对该案件有关的财产采取保全措施和其他临时性措施，也不影 响中华人民共和国法院对该案件判决的承认和执行行使管辖权。”此条款实质上 规定了非实体管辖权的几种情形：因采取财产保全措施而获取的管辖权；因采取 其它临时性措施而获取的管辖权；因承认、执行其他法院的判决而获取的管辖权。 由此我们可以将非实体管辖权简单概括为：非实体管辖权，是指对案件有关 的财产采取保全措施和其他临时性措施，以及对案件判决的承认和执行行使的管 辖权。虽然示范法只是规定了非实体内容管辖权，对实体管辖权未作出规定，但 是根据其对非实体管辖权做出的定义，我们可以将实体管辖权理解为：实体管辖 权是与非实体管辖权相对应的管辖权，是指通常意义上的管辖权即法院对案件实 体内容行使的管辖权。 二、提出非实体管辖权与实体管辖权概念的价值与意义 在非实体管辖权和实体管辖权概念提出之前，就管辖的分类，或是依据民诉 法1 5 及海诉法幅的相关规定将其分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖， 或是依据诉讼法理论将其分为普通管辖和特别管辖，专属管辖、平行管辖和排除 管辖，强制管辖和协议管辖。” 在非实体管辖权和实体管辖权的概念诞生之前，已有学者注意到管辖权由于 内容、作用的不同应该加以区分，以便进行更好地研究。而中国国际私法学会敏 锐地观察到这一学术动态，及时地吸收各家各派的精华并以法条的形式大胆地提 ”中华人民共和国民事诉讼法第2 章。 “中华人民共和固海事诉讼特别程序法第2 章。 ”李双元著中国国际私法通论第2 版北京：法律出版社，2 0 0 3 5 1 4 5 1 6 出非实体管辖权和实体管辖权这对全新的概念，从而创设了一种新的管辖权分 类。 非实体管辖权和实体管辖权从新的角度划分管辖权，其价值和意义主要体现 在以下三点： 首先，从管辖权的内容出发将管辖权分为非实体管辖权和实体管辖权，是诉 讼理论的创新，表明了我国在程序法研究方面取得突破性进展，中国的程序法研 究不再是一片空白。 其次，依管辖权的内容不同而加以区分，是对管辖权概念的极大深化，使得 管辖权的外延更加具体、科学：采取财产保全等临时性措旌或是承认、执行其他 法院的判决的法院享有的是非实体管辖权，对案件实体内容进行审理的法院享有 的是实体管辖权。如此一来，管辖法院可以清楚地知道自己所享有的管辖权的内 容，在行使管辖权时能更好地把握管辖的尺度。因此非实体管辖权和实体管辖权 概念的提出对于法院的审判工作也是一种新的指导。 最后，管辖权分类的具体化、清晰化有利于更好地保护当事人的利益。现代 国际私法理论的发展方向就是如何更好地保护当事人利益。由于非实体管辖权和 实体管辖权概念的出现，法院在行使管辖权之时分工合作、互相协调：实体法院 ( 享有实体管辖权的法院) 的审理结果可以由另一非实体法院( 享有非实体管辖 权的法院) 的扣船作为执行担保；实体法院的判决也可以由另一非实体法院来执 行。因此，当事人不必再为判决的执行问题担忧，也不必再想方设法进行择地诉 讼。 总之，非实体管辖权和实体管辖权概念的提出是诉讼法理论的重大发展，它 填补了我国管辖权内容划分上的空白，使得法院的审判工作更加细致，当事人的 利益也能得到更好的保护。 三、非实体管辖权和实体管辖权在海事诉讼中的体现 根据以上非实体管辖权和实体管辖权的概念，我们可以得知，在采取财产保 全等l 临时性措施及承认、执行其他法院的判决时才会产生非实体管辖权和实体管 辖权的划分，其中由于采取财产保全措施而产生非实体管辖权和实体管辖权的划 分占取多数。海事诉讼中，由于涉及船舶这一特殊物，而频繁地产生海事请求保 4 全之诉，海事证据保全之诉，海事强制令之诉及海事赔偿责任限制基金设立之诉。 当然由于扣押船舶而引发的海事请求保全之诉又在以上四项诉讼中占取多数。 在非实体管辖权和实体管辖权的概念提出之前，就海事诉讼中非实体法院与 实体法院的称谓，不一而足：有将非实体法院称为扣船法院的”，有将非实体法 院称为保全法院的”，有将实体法院称为审理法院的”等等。上述称谓虽在一定 程度上反映了非实体管辖权和实体管辖权的某些特征，但都只是局限在某一方 面，缺乏概括性，如扣船法院只是考虑到非实体管辖权取得的一个重要因素 扣船而忽略了非实体管辖权取得的其他方式。而非实体管辖权和实体管辖权的提 法恰好弥补了这一不足，它从一个大的视角范围出发，将管辖权的各个具体情节 进行概括归纳，求同存异，最终提炼成两个大类：非实体管辖权与实体管辖权。 在海事诉讼中就体现为：非实体管辖权，包括因采取海事请求保全措施而获取的 管辖权，因发布海事强制令而获取的管辖权，因采取海事证据保全措施而获取的 管辖权，因受理设立海事赔偿责任限制基金而获取的管辖权以及承认、执行其他 法院的判决而获取的管辖权，其中前三项包括因获取担保而获取的管辖权。实体 管辖权则是除此之外的其他管辖权。 第二节非实体管辖权和实体管辖权的相互关系 非实体、实体管辖权是相对的一组概念，二者并非绝对独立，在一定条件下 可以相互转化。非实体管辖权与实体管辖权的相互关系原理，是本文研究的核心 问题。 一、因行使非实体管辖权而取得实体管辖权 从非实体管辖权的概念我们可以得知非实体管辖权是由于法院采取一些临 时性措施或是承认、执行其他法院的判决而获得的一种管辖权，是一种“辅助性” 的管辖权。但是这种“辅助”地位并非一成不变，当满足一定条件，非实体法院 便可因行使非实体管辖权进而取得实体管辖权。举最常见的临时性措施扣船 1 8 = i 三利，邹宗翠论船舶扣押与扣船法院的案件实体争议管辖权的关系中国海事审判年刊，2 0 0 0 ：3 2 0 伸张晓梅我国涉外海事诉讼管辖权之研究珠江水运，2 0 0 0 ：2 9 2 0 同上注。 为例，某法院由于当事人的扣船申请而扣押船舶后成为非实体法院，此后若当事 人又在此法院提起诉讼，则此非实体法院既是扣船法院又是审理案件实体内容的 法院。 二、实体管辖权由于非实体管辖权的行使而阻断 非实体管辖权和实体管辖权内容的不同，决定了一般只有在未产生实体管辖 权之时，法院才有可能因行使非实体管辖权进而取得实体管辖权。目前学者在探 讨这一问题时，也只是停留在不发生实体管辖权的前提下，“非实体管辖权向实 体管辖权的转化”。“但是笔者认为，现代国际私法理论不断创新，新的国际私 法理论不断出现，传统的国际私法体系在很大程度上已经改变。传统意义上，实 体法院正是由于其与审理的案件具有联系，所以才能取得实体管辖权，成为一个 适格的实体法院。因此，按照传统观点2 2 ，实体法院一旦取得实体管辖权就一直 为案件的实体审理法院，即使在审理过程中另一可以享有实体管辖权的非实体法 院享有与粟件更紧密的联系。而由于“不方便管辖”原则”的出现，打破了这一 定局。只要另一法院具备审理案件更为便利的条件，原审法院出于礼让应该放弃 自身享有的实体管辖权，这就是实体管辖权的阻断。 2 1 如谭岳奇在船舶扣押的非实体管辖权与实体管辖权一文中只淡到“船舶扣押中的非实体管辖权向实 体管辖权之转化”；王利，邹宗翠在论船t i ! n t n t t l i 与扣船法院的案件实体争议管辖权的关系一文中也只是 谈到“扣船法院由于扣船后成为实体审理法院的条件”。 2 2 下文有详细分析，在此就爿i 重述。 d 所谓不方便管辖( f o r a m n o n c o n v e n i e n s ) 指具有管辖权的法院巳使依法享有管辖权，可以为了诉讼当 事人及获取证据的便利放弃行使管辖权，只要表面看来，诉讼应该托另一个法院提起，诉讼原本应该向该 法院提起。引白b l a c k sl a wd i o i o n a r y ( 布莱克法律词典) w e s t g r o u p 尹e d ，1 9 9 9 6 6 5 。关于不方便管辖， 下文将会详细论述。 第二章海事请求保全制度中的非实体管辖权与实体管辖权 第一节海事请求保全制度若干基本问题的研究 一、海事请求保全制度的产生 在海诉法诞生之前，并未有“海事请求保全”这一称谓。“海事请求保全” 这一称谓起源于1 9 9 9 年国际扣船公约( i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no na r r e s to f s h i p s ，1 9 9 9 ) ( 以下简称1 9 9 9 年扣船公约) 。在海诉法制定之时，适逢1 9 9 9 年扣 船公约的起草，我国专家也参与公约的制定。专家在参与制定公约的同时，发现 公约在多项条款”不断使用“海事请求”( m a r i t i m ec l a i m ) 这一词组，并出现“保 全海事请求”( s e c u r eam a r i t i m ec l a i m ) 这一动名结合短语2 5 ，于是专家便大胆 引