（刑法学专业论文）论违法性判断的独立——兼论我国犯罪构成理论的走向.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 lillllllllllll u l li il i l t l1111i l i l l i y 1 7 3 3 2 11 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， l i p 学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在年月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：鱼生 日 导师签名：，兰魄日 = ：一 违法性理论是德日犯罪论体系中的重要组成部分，承担着对行为的实质性评价 功能。刑事违法性是我国刑法中的概念，与德日的违法性理论存在本质区别，其不 能完成对行为的实质性评价。事实上，我国犯罪构成理论中缺乏独立的违法性判断， 这种缺乏导致诸要件间缺乏位阶关系、逻辑混乱；违法判断与有责判断混淆不清， 责任理论研究匮乏；犯罪构成理论无法完成“出罪功能，违背人权保障精神。因 此，要克服传统四要件犯罪构成理论的弊端，将违法性判断作为犯罪构成理论的一 个独立要件势在必行：一方面可以完善犯罪构成理论的逻辑结构与功能，另一方面 也能为正当化事由在犯罪构成理论中找到准确位置，同时，这也是我国当前刑事政 策的需要和保障人权的需求。在考虑与我国四要件犯罪构成理论之间对应性的基础 上，引进德日三阶层犯罪论体系是最为经济、妥当之举，也是发扬刑法谦抑精神与 繁荣刑法学理论的需要。 关键词：违法性判断犯罪构成理论独立 作者：包伟 指导老师：李晓明教授 t h e r e f o r e ，i ti si m p e r a t i v et om a k et h er i c h t s w i t r i gj u d g m e n ta sa l li n d e p e n d e n te l e m e n to f c r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r yt oo v e r c o m et h et r a d i t i o n a lf o u re l e m e n t so ft h ec r i m e o no n e h a n di tc a ni m p r o v et h el o g i c a ls t r u c t u r ea n df u n c t i o no ft h et h e o r y , o nt h eo t h e rh a n d ，i t c a nc o n d u c el e g i t i m a t e dg r o u n df i n da c c u r a t ep o s i t i o ni nc r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r y a tt h e s a m et i m e ，i ti sa l s oc o n s i s t e n t 淅n 1o u rc u r r e n tc r i m i n a lp o l i c ya n dt h ep r o t e c t i o no f h u m a nr i g h t s o nt h e b a s i so fc o n s i d e r i n gt h ec r i m e 、j r i t l lf o u re l e m e n t st h e o r y c o r r e s p o n d i n gt og e r m a n ya n dj a p a n s ，i ti se c o n o m i c a n dp r o p e rt oa s s i m i l a t et h r e ec l a s s e s c r i m i n i n a lt h e r o ys y s t e mf r o mg e r m a n ya n dj a p a n i t 1 1a l s oc o n t r i b u t et oc a r r yf o r w o r d e s s e n t i a ls p i r i ta n dp r o s p e rt h et h e o r yo fc r i m i n i n a ll a w k e yw o r d s ：i i l l e g a lj u d g m e n t c r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r y i n d e p e n d e n t u w r i t t e nb y ：b a ow e i s u p e r v i s e db y ：p r o l ix i a o m i n g 目录 引言1 一、德日刑法中的违法性理论概述2 ( 一) 德日三阶层犯罪论体系概述2 ( 二) 违法性理论在德日三阶层犯罪论体系中的内容与功能3 1 违法性的内容3 2 、违法性理论的功能4 ( - - ) 违法性的本质6 二、我国刑法中违法性判断理论之反思9 ( 一) 本土语境下的刑事违法性9 1 、类推与罪刑法定不同平台下的刑事违法性1 1 2 、不同犯罪定义下的刑事违法性1 2 ( 二) 我国犯罪构成理论的致命缺陷缺乏独立的违法性判断一1 4 l 、犯罪客体不能承担独立违法性判断的功能1 4 2 、我国犯罪构成理论的功能被夸大1 5 3 、传统犯罪构成理论自身也充满矛盾1 7 4 、缺乏独立地位导致实质违法性判断被形式化一1 9 5 、无法区分阻却违法事由与阻却责任事由2 0 三、违法性判断独立的合理性论证2 3 ( 一) 刑事政策要求违法性判断独立2 3 1 、刑事政策的人道主义发展趋势要求违法性判断独立2 4 2 、我国现行的充满人文关怀的刑事政策要求违法性判断独立2 4 ( 二) 对构成要件符合性进行价值判断是立法问题而非司法问题2 5 ( - - ) 违法性的功能不同于主观罪过一2 7 ( 四) 违法性判断独立才能为正当化事由提供理论依据2 8 l 、正当化事由不宜归结为免责问题2 8 2 、正当化事由的本质是阻却违法2 9 ( 五) 违法性判断独立是犯罪行为类型化的要求3 0 四、我国犯罪构成理论体系的走向3 2 ( 一) 我国犯罪构成理论发展模式的争论3 2 1 、维持论3 2 2 、改良论3 3 3 、重构论3 3 ( - - ) 引进德日三阶层犯罪论体系的原因。3 4 1 、引进德日三阶层犯罪论体系符合刑法的谦抑精神3 4 2 、我国犯罪构成理论和德日三阶层犯罪论体系的对应性。3 5 3 、引进德日三阶层犯罪论体系有助于繁荣刑法中的相关理论研究3 6 五、结论3 8 参考文献。3 9 攻读硕士学位期间公开发表的论文。4 2 后记。4 3 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向引言 引言 自上世纪8 0 年代以来，我国刑法学理论得到了长足地发展。而对源自前苏联的 犯罪构成理论是与非的讨论，迄今仍未达成共识。随着对德日三阶层犯罪论体系研究 日益深入，学者们发现，无论是我国四要件犯罪构成理论还是德日三阶层犯罪论体系， 都无法回避如何对行为进行违法性判断的问题。事实上，我国传统四要件犯罪构成理 论与德日三阶层犯罪论体系区别的关键就在于如何对行为进行违法性判断。与德日刑 法不同，四要件犯罪构成理论在犯罪本质部分讨论，在阻却违法事由部分确定违法性 的实质标准，换句话说，我国四要件犯罪构成理论缺乏独立的违法性判断。 罪刑法定原则在现行刑法中法典化地位的确定，使学者开始反思我国这种缺乏独 立违法性判断的犯罪构成理论，“维系 或“变革成为众多学者的争论点。因为缺 乏独立的违法性判断，在罪刑法定原则的冲击下，这种前苏联模式的犯罪论体系“以 有罪为前提，无罪判断是其最后得出的逻辑结论，它从根本上体现的是有罪推定的思 维方式，从而与罪刑法定主义的自由、人权保障精神相违背 。日本学者大谷实教授 更是尖锐地指出，罪刑法定原则的确立表明中国刑法在“维持旧刑法所固定的传统刑 法学体系的同时，加入了尊重自由主义或者个人主义的理念。如果这种理解正确的话， 那么，在刑法的适用或解释上，中国迄今为止的犯罪论体系能否被维持下来，就应当 成为问题，或者肯定成为问题 。圆 显然，违法性判断理论直接关涉犯罪论体系如何构建的问题。无论是改良还是移 植犯罪构成理论，都必须以违法性理论为根本切入点。正是在这种背景下，本文试图 说明我国四要件犯罪构成理论因缺乏独立的违法性判断引起的弊端，在此基础上论证 将违法性判断独立为一个要件的合理性。德日三阶层犯罪论体系“可以算是刑法学发 展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶 ，本文在讨论我国犯罪构成理 论的发展方向时，将尝试论证引进德日三阶层犯罪论体系的可行性。 李立众、吴学斌主编：刑法新思潮张明楷学术观点探究，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第1 0 1 页。 圆【日】大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，中文版序第l 页。 许玉秀著：当代刑法思潮，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第5 4 页。 罪构成理论的走向 构成一直仅仅 是刑事诉讼意义上的概念。1 9 世纪初，德国刑法学者费尔巴哈等完成了对犯罪构成 的革命性学术改造之后，犯罪构成终于成为刑事实体法意义上的概念。但是，在中世 纪以及之前的封建主义刑罚思想的垄断下，犯罪构成仅仅是在犯罪事实或者法律意义 上制约着成立犯罪的诸条件。西欧中世纪封建主义思想下流行的结果刑法思维，使得 人们对某一行为进行刑法制裁的要求与这一行为的结果有着紧密的因果关系。 “启蒙时代之刑法学，为克服中世纪以神学为根据及旧制度专制独裁等主观之犯 罪评价，改采源自人类理性之自然法及社会契约论等客观准据 ，以结果作为制裁依 据的刑法思维的正当性受到了质疑。所谓刑罚，即以国家权力为后盾，运用强制手段 剥夺人的生命、身体、自由或者财产等法益。在近代立宪主义理念影响之下，刑法的 “最后手段性与补充性 特点，刑法的谦抑思想，决定了发动国家刑罚权的理由应当 是极端例外的情形与极端例外的场合。“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学界逐 渐发展出一套规则体系，像是主观要件( 故意、过失) 的提出以及客观要件的精细化 ( 例如客观归责理论) 。圆于是，在罪刑法定原则的要求下，为了限制国家刑罚权的 发动，形式上设置了一些“过滤性的要件，以达到对某种行为进行“出罪处理的 目的。 在这个大背景下，以德国学者贝林为代表的新一代刑法学者对犯罪构成理论研究 倾注了极大的热情，对刑法理论的发展做出了极大的贡献。贝林在其1 9 0 5 年出版的 刑法纲要第3 版和1 9 0 6 年出版的犯罪理论一书中，系统地提出了犯罪构成 的理论，贝林把犯罪规定为：“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的并对此有合 适的处罚规定和满足处罚条件的行为。 在他看来，在这个犯罪构成理论体系中，“犯 。余振华：违法性之珲论基础，载贾宇主编：刑事违法性理论研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第3 4 页。 。蔡圣伟：评2 0 0 5 年关于不能未遂的修法兼论刑法上行为规范与制裁规范的区别，载台湾政治大学法 学评论2 0 0 6 年第9 1 期，第3 4 4 页。 。何秉松著：犯罪构成系统论，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第5 页。 2 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向一、德日刑法中的违法性理论概述 罪首先分为客观方面与主观方面。客观方面属于构成要件和违法性，主观方面属于责 任，亦即故意或者过失属于责任 ，“构成要件意味着犯罪类型( 各个犯罪的目录) 的 轮廓；而且其内容仅仅由刑法法规的客观的要素构成，行为人的主观方面完全从构成 要件中排除；还认为构成要件完全由记述的要素构成，不经法官评价不能决定的规范 要素也从构成要素驱逐出去。 贝林的犯罪构成理论不仅把构成要件、违法性、有责 性有机地结合起来，更是对德日刑法乃至大陆法系刑法产生了深远影响。至今，在整 个大陆法系的犯罪论体系中，犯罪被普遍认为是符合构成要件的( 即构成要件该当 性) 、违法的( 即违法性) 、有责的( 即有责性) 行为，在逻辑上是一个递进的“构成 要件违法一有责 犯罪构成理论体系。具体而言 ：第一，构成要件符合性( 该 当性) 。即犯罪首先必须是符合刑法典及其他刑法法规规定的某种犯罪构成要件的行 为。这是罪刑法定主义的要求。第二，违法性。即犯罪应当具备违法性。由于构成要 件是反社会的侵害行为的类型化，故在通常情况下，符合构成要件的行为就具有违法 性。第三，有责性( 责任) 。犯罪的成立除了要求具备构成要件符合性与有责性之外， 还要求行为人具有责任，即能够将对行为的非难加于行为人，或者说，能够就符合构 成要件的违法行为对行为人加以非难。 ( 二) 违法性理论在德日三阶层犯罪论体系中的内容与功能 违法性作为德日三阶层犯罪论体系的要件之一，在犯罪论中处于核心地位。然而， 何为违法性，违法性的功能何在，在德日刑法中一直存在许多争议。这也从一个侧面 反映了违法性理论在德日刑法中举足轻重的地位。因为如果不能解决作为基本理论的 犯罪构成问题，刑法学任何研究都是无源之水、无本之末；而在德日刑法中，违法性 阶层的价值判断对犯罪行为成立与否有着不可或缺的意义。 1 违法性的内容 虽然违法性理论在德日刑法中有如此重要的地位，但是对于判断行为违法与否的 标准，即违法性的内容，从来没有任何国家从正面加以回应，仅仅是规定了违法阻却 事由。这从一个侧面说明违法性理论极其复杂，许多问题至今仍难定论。 在德日犯罪论体系的百年演变中，古典体系的代表贝林、李斯特认为违法性是行 马克昌：简评三阶层犯罪论体系，载赵秉志主编：刑法论, d ，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 5 页。 。参见张明楷著：外国刑法纲要( 第二版) ，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第5 4 页。 3 质违法是指危害社会的( 反社会的) 行为。违法行为是对受法律保护的个人或集体的 重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。 由于李斯特强调违法的根据是 对法益的侵害，所以他的这种观点也被称为法益侵害说。而后来的德国刑法学者麦耶 却更为强调行为对文化规范的违反，他认为是宗教、道德、风俗、买卖规则等日常行 为规范决定着人们的行为，这些规范形成的“文化规范 才是支配人们行为的关键因 素。麦耶的这种观点后来发展成与法益侵害说相对应的规范违反说。 由于形式违法性与实质违法性的提出，学界关于违法性判断一元论与二元论的分 歧越来越大。一元论支持者对犯罪构成理论中违法阶层究竟是形式的还是实质的又存 在分歧，而二元论支持者则认为违法性判断是形式和实质皆有。事实上，只要稍微分 析德日三阶层犯罪构成理论，可以发现，形式违法的判断主要是该当性阶层的任务， 某一行为一旦符合刑法类型化犯罪行为的要求，就可以判断行为具有了形式违法性， 构成要件该当性和形式违法性是一个概念的两种不同表达方式。“构成要件该当性 在逻辑上是前置于形式的违法性的。正因为形式的违法性与构成要件该当性之间具有 这种表里关系，形式的违法性就不是犯罪成立的一个独立条件，它是作为构成要件该 当的后果而依附于前者的。从这个意义上来说，作为犯罪成立条件之一的违法性是指 实质的违法性。 所以，作为三阶层犯罪论体系中的一个阶层，违法性指的是实质 违法性。而关于实质违法性的两种学说，无论是法益侵害说，还是规范违反说，都是 从违反实定法规以外的实质根据来说明违法性的，其超越法规的特征十分明显。 2 、违法性理论的功能 在德日刑法理论中，违法性的位置是被安排在行为符合该当性之后和责任之前 【德】李斯特著：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 0 1 页。 。规范违反说与法益侵害说之间在一定程度上形成了对立，但是这种对立显然不是绝对的，例如，法益这个概念 并非纯事实的，它也是包含规范内容的。 陈兴良：违法性理论：一个反思性检讨，载贾宇主编：刑事违法性理论研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版， 第4 3 4 4 页。 4 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向一、德日刑法中的违法性理论概述 的，简单的从位置上观察，违法性判断处于犯罪构成理论的中心位置。事实也是如此， 这是由违法性理论无可替代的功能决定的。当然，违法性理论的功能不能仅仅局限于 构成要件本身，而是影响到整个刑法理论。 第一，违法性揭示犯罪的本质。德日刑法理论中犯罪的概念包括“形式概念与 “实质概念 ，“形式的犯罪概念 或者“犯罪的形式定义 是指“仅从犯罪的法律特 征上给犯罪下定义，而不说明根据什么将该行为规定为犯罪 ，“实质的犯罪概念或 者“犯罪的实质定义是指“从为什么认为该行为构成犯罪方面给犯罪下定义，而不 涉及犯罪的法律形式上的特征。 实质的违法性理论从法益角度出发，将违反整个 法秩序的行为判定为违法行为，这种违法行为如果达到了一定的条件和标准，就会被 认为是犯罪行为，就要受到刑法处罚。因此，实质违法性理论利用法益的概念揭示了 犯罪的本质。 第二，违法性理论的入罪功能。违法性判断机能在犯罪构成理论中只有两种情况， 其中之一是行为符合了构成要件的该当性之后，如果不存在违法阻却事由，那么该行 为就具有违法性，自然就进入第三阶层的判断有责性。“由于构成要件将违法行 为定型化，所以行为符合构成要件，作为原则意味着该行为是违法的，在这个意义上， 可以认为构成要件是违法性的存在理由，或者是违法性的征表。 第三，违法性理论的出罪功能，即人权保障功能。在三阶层的犯罪论体系中，对 一个行为进行评价，在符合该当性之后，必须得出行为违法的结论之后，才能考察行 为人的罪责，否则，行为人的刑事责任就被排除，行为也就不认为是犯罪。违法性判 断的安排，严格的限制了刑事责任程序的启动机会。即使行为符合了构成要件该当性， 但若存在违法阻却事由，包括法律规定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，违 法性此时就充当盾牌，为行为人抵挡国家机器启动刑罚权。由于行为不具有违法性， 因此行为人继续享有宪法保障的自由。 第四，违法性理论在立法、司法上的功能。在立法时，立法者考虑的是通过实质 的违法性判断将某一类侵害法益、具有严重社会危害性的行为通过刑法条文或者其他 法律条文进行规制，并通过发动国家刑罚权进行制裁，以此来改造犯罪人和规范其他 。马克昌著： 比较刑法原理：外国刑法学总论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第8 6 、8 7 页。 o 这里的法益不局限于刑法法益，在违法性阶层讨论的法益中的“法”，是指整个社会的法秩序。 。【日】木村龟二著：刑法总论( 增补版) 。有斐阁1 9 8 4 年版，第2 4 2 页，转引自马克昌著：比较刑法学原理， 武汉大学出版社2 0 0 1 年版，2 7 6 页 德日刑法中的违法性理论概述论违法性判断的独立弓策论我国犯罪构成理论的走向 的行为。立法者在立法时必须站在社会公共利益的立场，通过实质的违法性判断， 某类行为作出公正的评价，在保护社会利益的同时，也要避免侵犯人权。而在司法 ，对司法者而言主要是根据法律规定，结合具体案情，判断某一行为是否符合构成 件，如符合，出于对立法者的信任，司法者会直接推定该行为违法。当然在违法性 断这一阶层，对司法者来说最重要的就是依据法律考察行为是否具有法律上的违法 却事由，以及依据道德规范、伦理规范判断行为是否为超法规的违法阻却事由。可 见在司法阶段，违法性的功能不仅体现在形式违法性上，还体现在实质违法性上。 ( 三) 违法性的本质 在犯罪论体系发展到目的论体系这一阶段时，学者们承袭了新古典体系，以利益 衡量的价值思考为判断基础。违法性的实质根据到底是行为无价值还是结果无价值， 至此拉开了争论的序幕。威尔哲尔主张从人对法律的接受方面来理解不法，将行为无 价值与结果无价值对立之后，到底谁是违法性的本质，成为德日刑法无法回避的问题。 行为无价值与结果无价值之争，对违法性理论的影响非常大，因为这涉及到判断违法 性的基准点究竟是行为还是结果，违法性判断是事前判断还是事后判断，采取不同的 理论对刑法理论和司法实践究竟产生哪些影响等等。 行为无价值论认为行为的违法主要是与人相关的违法，即“人的不法”，这是与 社会一般伦理道德息息相关的，之所以认定行为违法，是因为行为违反了社会一般伦 理，是刑法上的无价值。行为无价值论一度在德日刑法理论中占据主流地位，这有几 方面的原因：一是在德日刑法中，道德主义一直占据主流地位，道德主义认为法的本 质是道义，行为违法是因为违反了构成一般法秩序的道义；二是德国的目的行为论认 为，行为是人有目的的行为，认定行为违法与否不能仅仅对行为造成的结果进行评价， 而应当与特定的行为人联系起来对行为进行整体评价。在目的行为论中，违法性的认 定更关注人的行为而非结果。结果无价值论源于费尔巴哈的权利侵害说，以及紧随而 来的“法益侵害说 和“财产侵害说”。该学说认为刑法目的就是保护法益，认为行 为是否违法，应该从法律保护的社会生活利益即法益出发，犯罪的本质或者说违法的 本质应当是行为侵害了法益或者对法益造成了危险，即结果的无价值才是违法的本 质。对行为无价值与结果无价值的争论，日本学者山口厚说：“违法性的实质就应该 被理解为是引起了法益侵害或者危险的结果无价值与此相对，从将刑法的任务求 6 论违法性判断的独立谦论我国犯罪构成理论的走向一、德日刑法中的违法性理论概述 之于社会伦理保护的立场出发，行为的反伦理性( 这样的不能被法益侵害或者危险消 解的行为的反伦理性就是行为无价值) 就被理解为是违法性的实质( 这就是行为无价 值论) 。 随着理论研究的深入，两种学说存在的缺陷都受到广泛批评。批评者认为，行为 无价值论的弊端主要有：一方面，在价值多元化的现代社会，可能使刑法和伦理调整 相混淆；另一方面，伦理规范、社会相当性等的概念、内涵并不明确，会导致处罚范 围难以确定。而结果无价值论在认定违法性时完全抛弃行为样态，不考虑行为伴随 的要素，不考虑行为人的主观要素，这在理论上也是不妥当的：首先，结果无价值论 容易将人无意识的“行为”以及物引起的“侵害状态 认为违法，这是因为不能称之 为“行为”的人的身体动静、自然现象以及物的动静都有可能引起法益的侵害或者受 侵害的危险，而按照刑法一般原理，这些“行为 都不能认定为违法，进而认定为犯 罪。其次，结果无价值论在处理一些具体案件时往往显得力不从心。例如，不能犯未 遂，行为不可能造成侵害法益的结果，若认为不能犯未遂是造成侵害法益的危险，则 实质上又绕到行为无价值论上了，因为在没有结果产生时认定有侵害法益的危险，实 际上还是从行为来判断的。 由于二者的尖锐对立，学者为了折中调和，将二者合并起来，形成了违法性判 断基准的二元论，例如，大冢仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法 性，行为无价值以结果无价值为前提，同时，使作为结果无价值的事态的刑法上的 意义更为明确，故应将二者合并起来考虑。 二元论的选择虽然也是学者们在无奈 之下的权宜之策，但是，在揭示违法性的本质，认定犯罪方面可以很好地避免上文 所述的一些缺陷。同时，因为结果无价值论在判断有侵害法益的危险时，仍然会绕 到行为本身，换言之结果无价值论本身也不可能脱离附随行为的一些主观因素，所 以，这个二元论的判断机制应当是以行为无价值论为基础，结合结果无价值论来对 行为进行违法性判断。 综上所述，违法性理论是德日三阶层犯罪论体系中的重要组成部分，甚至可以说 处于犯罪构成理论的核心地位。这是由违法性本身的性质所决定的。一方面，作为三 。【日】山口厚蓍：刑法总论( 补订版) ，有斐阁2 0 0 5 年版，第9 3 页，转引自贾宇主编：刑事违法性理论研究， 北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 5 2 页。 o 参见周光权：行为无价值论之提倡，载比较法研究2 0 0 3 年第5 期，第3 0 页。 o 张明楷著； 法益初论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 6 页。 7 一、德日刑法中的违法性理论概述论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向 阶层犯罪论体系中的独立阶层，违法性指的是实质违法性，其主要功能是从整个法秩 序角度对行为进行实质上的评价，进行价值上的判断，是对行为入罪时的关键环节； 另一方面，违法性是三阶层犯罪论体系中重要的内部抗辩环节，通过对行为排除违法 性的判断，完成对行为出罪的任务。所以，违法性理论在三阶层犯罪论体系中担负出 罪与入罪的双重功能，其作用之重要性可见一斑。 8 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向二、我国刑法中违法性判断理论之反思 二、我国刑法中违法性判断理论之反思 与德日刑法理论相比，我国的违法性理论主要是刑事违法性理论。作为我国刑法 犯罪论中的一个特定概念，刑事违法性理论直接来源于前苏联刑法中的相关理论，简 单说来，刑事违法就是行为违反刑法规范。虽然和德日刑法中的违法性理论名称相似， 但内容上和体系功能上相距甚远。这种差异性也暴露了个事实：我国刑法理论中并 不存在完整的违法性理论。近年来，随着学者们对德日刑法理论研究的日渐深入，缺 乏违法性理论的传统四要件犯罪构成理论饱受诟病。一些学者为了弥补这种缺陷，尝 试着用德日刑法的违法性理论来解释我国的刑事违法性，或者尝试着证明我国刑法中 的社会危害性理论和德日刑法的违法性理论存在实质上的对应性。这些努力一方面缓 解了学者对我国犯罪构成理论的质疑，另一方面却是治标不治本之举，甚至造成我国 犯罪构成理论内部更加混乱。鉴于此，有必要对这种缺陷进行反思。 ( 一) 本土语境下的刑事违法性 在早期刑法史上，由于诸法合体的法律样态，根本不存在独立的刑法典，加之统 治者常常奉行“不予设法、言出法随”的思想，认定某一行为是否构成犯罪和违反刑 法规范与否并非严丝合缝的联系，所以，理论上也没有出现刑事违法性的概念。而近 代刑法因为受欧洲启蒙思想的影响，为了反对封建司法的罪行擅断、保护公民的权利 和自由，刑法学者强调应该从刑法规范的角度来认定犯罪，只有行为违反了刑法的规 定或者突破了刑法规范的限制，才能被认定为犯罪。 前苏联的刑法理论也受到欧洲刑法思想的影响，在十月革命胜利后初期，以马克 思主义关于国家阶级性的学说为指导，认为犯罪是阶级矛盾不可调和的产物。正是在 这样的背景下，前苏联刑法理论也主要是强调犯罪的阶级性，揭示犯罪的阶级本质， 犯罪的政治性也远远超过了其法律性。从苏俄刑法史可以获知，苏联十月革命以后曾 经经历了在社会主义国家还要不要刑法典的争论。1 9 1 9 年的苏俄刑法指导原则 第5 条规定：“犯罪是违反刑法保护的社会关系的秩序的行为”，第6 条规定：“犯罪 。参见【苏】a 八皮昂特科夫斯基等著：苏联刑法科学史，曹子丹等译，法律出版社1 9 8 4 年版，第1 2 页以下。 9 二、我国刑法中违法性判断理论之反思论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向 是危害某种社会主义制度的作为或者不作为 ；1 9 2 2 年苏俄刑法典第6 条中也作 出了类似的规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建 立的法律秩序的一切危害社会的作为或者不作为，都被认为是犯罪。”这几部法律明 确了犯罪的实质性定义，但是从来没有关于刑事违法性的规定，社会危害性成为了犯 罪的核心，犯罪的法律标准缺失，刑法的虚无主义蔓延，刑事违法性在犯罪的认定中 根本无立足之地。直到2 0 世纪3 0 年代以后，这种情况才有所转变，刑事违法性理论 慢慢走近刑法学家的视野，如皮昂特科夫斯基指出：“犯罪乃是对社会主义国家和社 会主义法律秩序有危害的、违法的、有罪过的、应受惩罚的作为或不作为。 学者们 的关注也影响了苏俄立法的发展，如1 9 5 8 年1 2 月2 5 日通过的苏联和加盟共和国 刑事立法纲要第7 条明确规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家 制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯国民的人身、政治、劳动 权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为( 或不作为) ，以及刑事法律规定的违 反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。圆 对于深受前苏联影响的我国刑法理论，刑事违法性长期以来也未能引起学者的关 注和重视。因为社会危害性在犯罪论体系中处于绝对的核心地位，刑事违法性一直处 于可有可无的边缘地带。1 9 7 9 年刑法典更是与这个理论保持了高度的一致性，刑法 典第7 9 条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文 定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。 类推制度的确定，使得在认定犯罪时， 即使某一行为不具有刑事违法性，但是只要行为严重地危害了社会，就可以法外入罪。 1 9 7 9 年刑法将犯罪的主要特征晁定为严重的社会危害性，忽视刑事违法性，必然在 此根基之上开放出强调社会危害性的花朵，由此所衍生的刑法规范必然与社会危害性 相一致，而这些相应的规范、概念必然与刑事违法性相悖。 1 9 9 7 年刑法典在正式废 除类推制度的同时，确立了罪刑法定的思想，越来越多的学者开始为刑事违法性平反， 呼吁刑事违法性的优位性。一些学者开始质疑社会危害性作为犯罪的本质在传统刑法 中的地位，甚至认为应当将社会危害性理论“逐出注释刑法学领域 、“将社会危害性 。【苏】a a 皮昂特科夫斯基等著：苏联刑法科学史，曹子丹等译，法律出版社1 9 8 4 年版，第2 3 页。 。赵微著：俄罗斯联邦法，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 页。 。孙万怀： ，载贾宇主编：刑事 违法性理论研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 8 3 页。 。赵秉志、陈志军： 社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决，载法学研究2 0 0 3 年第6 期，第1 1 0 页。 1 2 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向二、我国刑法中违法性判断理论之反思 的提出，在一定程度上缓和了对“社会危害性 的质疑，因为据此引申，社会危害性 在犯罪概念中的作用主要是指导立法者，主要是立法上的意义；刑事违法性的主要作 用是指导司法者，体现在司法过程中的作用。表面上看，这种继续划分为立法和司法 意义上的犯罪的做法，是罪刑法定原则情况下关于犯罪概念的一种较稳妥的方案，但 却经不起仔细推敲： 首先，立法者的任务是确立犯罪认定的标准和规格，而社会危害性本身的模糊性 和易变性使得这项工作十分困难。严格说来，社会危害性不是刑法学意义上的概念， 而是社会学上的概念，其评价标准是社会规范。社会规范不仅包括法律规范，还包括 道德、伦理等非法律的规范，是一种综合的评价。社会规范的综合性导致在评价某一 行为的社会危害性时，极易发生相互交叉而无法区分的模糊状态。同时，由于社会的 流变性，社会危害性的评价也是不断发展的，立法者面对不断变化的社会危害性评价 标准，很难保证立法的确定性。 其次，这种划分导致“违法性”对立法行为毫无意义。因为法还没有制定，对立 法者来说，根本不存在所谓的刑事违法性。但是，立法者单凭社会危害性并不能认定 行为是否成立犯罪。因为社会危害性是一个有“度 的区别的概念，并不是所有具有 社会危害性的行为都是犯罪行为，程度较轻的是民事违法行为或者行政违法行为。那 么，立法者如何把握这个“度 呢? 当然是借助违法性。这个违法性不同于我国的刑 事违法性，因为这个“法 指的是整个法秩序。当某一行为具有的社会危害性达到了 侵害刑法的法秩序时，立法者就可以将这一行为类型化为犯罪行为。由于刑事违法性 概念的局限性，导致我国刑法理论中，违法性的理论极度缺乏。 再次，这种划分导致司法行为只是机械的比对法条。对刑事司法来讲，在罪刑法 定的原则下，根本不需要考虑所谓的社会危害性。出于对立法者的信任，司法者只需 在某一行为发生后，根据行为特征来寻找相符合的法条。这是一个不涉及价值的事实 判断，而在这个判断之后，就完成了定罪量刑工作。许多学者认为，司法过程是刑事 违法性的判断过程，但是，由于我国刑事违法性本身的缺陷，加上司法者的纯事实判 断，这种违法性的判断其实是虚无缥缈的，没有任何实质意义的。 通过上文的阐述，我们可以得出结论：我国的刑事违法性与德日刑法的违法性理 论是两个毫不相干的概念。违法性理论的重要性，使许多学者用违法性理论来解释刑 事违法性概念，这种做法一方面使我国的刑事违法性变得更加混乱，另一方面造成违 1 3 理论之反思 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向 刑法理论中缺乏研究。实质上，无论是立法，还是司法，我国刑 性理论，这不仅与现代刑法的发展趋势格格不入，还严重阻碍我 罪构成理论的致命缺陷缺乏独立的违法性判断 新中国成立以后，由于当时的党和国家领导人采取“一边倒 的政治选择，使整 个中国的各个方面对前苏联产生了严重的依赖。在无论是经济还是文化都积极效仿和 学习前苏联的背景下，中国刑法学也未能独立在这个大潮流之外。毫不夸张的说，这 是一次动摇中国刑法学根基的学习，因为引进前苏联“四要件”的犯罪构成模式的前 提是中断中国传统刑法观念和废除传统刑法典。不可否认，在百废待兴而又没有系统 的法律、没有完善的刑法学理论的新中国，前苏联模式的犯罪构成理论指导了当时刑 事司法实践，并支撑中国刑法理论走过日渐丰富的六十年。然而，传统四要件犯罪构 成理论给中国刑法理论带来的负面影响也是巨大的。改革开放以来，学者们关于传统 犯罪构成理论的是与非争论也日渐激烈。一次又一次的成为中国刑法学争论的热点， 是幸事还是不幸? 目前无从知晓。 传统犯罪构成理论具有很大缺陷却是学者的共识。有人认为缺陷在于外在逻辑， 有人认为犯罪构成内部要素组成混乱，还有人认为缺陷在于传统犯罪构成体系思路不 清晰在反思先天不足、后天失调的四要件犯罪构成理论的同时，德日三阶层的犯 罪成立理论为越来越多的学者认同。虽然不同的犯罪构成模式在认定犯罪上基本会得 出相同的结果，但是由于基本功能的同一性，相互比较是不可避免的。总结学者们的 批判可以发现，导致我国犯罪构成理论饱受诟病的根本原因，是其缺乏像德日刑法犯 罪成立理论一样的独立的违法性判断。换句话说，我国犯罪构成理论的致命缺陷 缺乏独立的违法性判断。这种缺失，导致传统四要件犯罪构成理论产生一系列问题。 1 、犯罪客体不能承担独立违法性判断的功能 传统四要件犯罪构成理论的内容包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪 主观方面。在这个模式中，犯罪客体的优位性体现得尤为明显。所谓犯罪客体，是刑 法所保护的为犯罪行为所侵害的社会关系，这是对行为实质意义上的判断。比较我国 的犯罪客体与德日刑法的违法性判断，可以发现二者在功能上具有同一性：主要功能 1 4 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向二、我国刑法中违法性判断理论之反思 都是对行为进行实质判断。但是，犯罪客体显然不能替代违法性判断，这是因为：一 方面，在我国的犯罪构成模式中，首先进行的犯罪客体认定是一种价值评价和实质判 断，而在此时，行为事实、行为人的心理事实都是未知的，此时的价值判断并不反映 事实，其中的主观要件也可能是推导的产物。此判断一旦完成，行为就被定性，被告 人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力作用的做法，它可能会导致司法 适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治。另一方面，犯罪客体本身更 是一种社会学意义上的概念，它的功能在于揭示犯罪的本质，而这是犯罪概念的任务， 不是犯罪构成要件所要承担的，所以，犯罪客体不是必要的犯罪构成要件。最后，这 种让犯罪客体承担违法性判断的做法，容易导致政治至上和法律虚无的现象出现。因 为犯罪客体是一个极具弹性的概念，通过对犯罪客体的任意揭示，拥有话语权的人就 可以对被评价的行为随意认定，法律的刚性在犯罪客体的弹性面前变得不值一提，超 越法律就成为轻而易举的事情。南京玫瑰酒吧曾经发生的同性卖淫案件，按照罪刑法 定原则，“法不禁止即自由，即使这一行为侵害了法益，但若没有刑法的明文规定， 也就不能认定为犯罪。相比个案的追究，整体法秩序的维护似乎意义更加重大。但是， 因为我国犯罪构成中犯罪客体的存在，这一行为是以犯罪论处的，因为犯罪客体的弹 性，对这一行为的认定显得得心应手。 2 、我国犯罪构成理论的功能被夸大 我国通说认为四要件犯罪构成理论是包罗万象的，不仅可以通过犯罪构成理论实 现罪刑法定，还可以推导出行为的违法性与有责性，进而区分罪与非罪，此罪与彼罪， 罪数等等，总之是无所不能的。但是，将犯罪构成的功能与作用扩张到近乎不适当的 地步的直接后果就是内部逻辑结构混乱。盯野溯批评道：“构成要件并非无所不能的 工具，如果实事求是地分析，赋予构成要件过多的作用会得出不当的结论，非但不能 完善构成要件的概念，反而会削弱其所具有的构成要件作用。 例如，上文分析的由 于在犯罪构成理论中缺乏独立的违法性判断，我国犯罪构成理论就承担了原本属于德 日三阶层犯罪论体系中的构成要件的违法推定功能。但是，这种推定功能在四要件理 论中往往会得出不可靠的结论。因为我国刑法中的许多规定单单从文字描述上来看， o 周光权：犯罪构成理论与价值评价的关系，载环球法律评论2 0 0 3 年秋季号，第2 9 8 页。 。盯野溯著：刑法总论讲义案i ( 第2 版) ，信山社1 9 9 5 年版，第1 1 4 页，转引自周光权：违法性判断的独立 性兼及我国犯罪构成理论的改造，载中外法学2 0 0 7 年第6 期，第7 0 8 页 1 5 身的语言是否有具 乏独立的违法性判断，为了弥补这种缺失，传统四要件犯罪构成模式将形式判断和实 质判断同时进行，而这种杂糅的模式根本不可能完成以上任务。 首先，违反了中国人的思维习惯，不能起到逻辑导向的作用。任何一种理论存在 的前提是具有可操作性，其目的是为了解决问题而不是使问题复杂化。一般说来，中 国人思维习惯的逻辑起点是从对事物总体轮廓的认识，即在对事物有一个总的轮廓性 的了解后，再进一步分析事物内部的结构和具体内容。具体到犯罪行为而言，法官在 没有具体斟酌行为的具体内容之前，将行为整体性的与脑海中的类型化的犯罪行为进 行比对，如果找到与行为相符合的轮廓，那么，下一步的任务就是在总体轮廓基础上 的进一步深入。在这个过程中，着重分析整体轮廓之下的要素，进而将实质上不具有 犯罪性质的排除违法性。这一过程先是从整体到整体的演绎，下一步就是进一步从不 同侧面检视行为。 其次，缺乏独立违法性判断的犯罪构成理论带有强烈的工具主义色彩。传统犯罪 构成理论的四要件是一种平行并进的组合方式，虽然有很多学者竭尽全力对这四个要 件进行重新排列和组装，但是其效果不过是类似玩积木的游戏。由于缺乏独立的违法 性判断，而犯罪客体又不能承担违法性判断的任务，犯罪构成对行为只做一次评价， 这使犯罪构成承载的使命过多。“一个案件一旦进入该体系考察的视野，便很难摆脱 被定罪的命运，因为这个体系内部不存在自我约束机制，并没有为自己辩护的思维空 间，因而在这样的体系中，入罪容易出罪难，对于打击犯罪维护国家秩序的价值诉求 来说是非常有利的，但却不利于保障公民作为个体的基本权利 。圆 再次，缺乏独立的违法性判断不利于人权保障。传统的犯罪构成理论在判断犯罪 行为时，是一个四要件的“堆积”过程，在很多场合，通过简单的“劳动”，只要四 。屈学武著：刑法总论，社会科学文献出版社2 0 0 4 年版，第9 4 页后。 o 李洁：论犯罪构成理论构建的价值前提与基本思路，载陈兴良主编：刑事法评论( 第2 4 卷) ，北京大学出 版社2 0 0 9 年6 月版，第3 2 6 页。 1 6 论违法性判断的独立兼论我国犯罪构成理论的走向二、我国刑法中违法性判断理论之反思 要件齐备，对行为的定性就完成。这个过程没有遵循刑事司法的一般规律，缺乏对行 为的反复推敲和追问，仅仅停留在对行为第一个层次的判断上，就根据经验作出了评 价。这个过程出现误差的机率相对较大，司法擅断也常常因此发生。虽然我国刑法也 在犯罪构成理论之外规定了很多排除社会危害性的事由，可以在犯构成之外将一些行 为出罪，但是刑法的规定总是有限的，不可能囊括所有的情形。对法律没有明确规定 的那些超法规的违法性阻却事由，由于缺乏独立的违法性判断，司法人员往往倾向于 认定为有罪。换句话说，没有实质的违法性判断，我国犯罪构成理论留给被告人的辩 护空间很狭小，被告人很难与国家在诉讼方面进行抗衡。这就势必造成诉讼活动在很 大程度上成为权威单方主导的定罪流程，自由对话、中立判断等对抗模式功能得以正 常发挥所需的先决条件不能保障。 3 、传统犯罪构成理论自身也充满矛盾 社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的三大特征。犯罪概念以及犯 罪客体在认定犯罪时的强势地位，造成我国当前的犯罪构成理论中没有违法性判断的