（国际法学专业论文）海上委付制度之研究.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表豉 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 搀鬻整名： 论文使用授权声明 日期：! 也：1 2 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部豉 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在侑 密后遵守此规定。 作者签名：皿导师签名：之坶日期：幽1 海上委付制度之研究 摘要 海上保险委付制度是海上保险法中的一项独特的法律制度。海上保险委付是指保 险标的在推定全损的场合视同已全部损失。被保险人放弃保险标的，将保险标的的一 切权利和义务转移给保险人而收取全部保险金额的制度。 虽然曾有许多学者对委付制度做过研究，但是有条理、有系统地来研究海上保险 的委付制度的文章却寥寥可数。本文旨在以委付制度为研究对象，采用比较法为研究 手段，阐述各国委付制度的基本内容，并联系我国委付制度立法现状，归纳和总结各 国委付制度的性质和我国立法某些不足，以此来提出一些益补的建议。 关于海上保险委付的法律性质，目前理论界有四种不同的理解：委付是单方法律 行为，委付是双方法律行为，委付是经法院判决生效的法律行为，委付是要约。笔者 认为委付行为在海上保险法中属于民商法的范畴，因此海上保险法行为属于民商法上 的行为。从民法理论和各国的法律规定来看，委付行为是典型的单方行为，是指在保 险标的物在发生推定全损的情况下，被保险人放弃保险标的的所有权转让给保险人， 而向保险人请求赔付保险金额的做法。在中国法律和英国法下委付是要约行为。 各国为了自己的航运政策和利益的需要，对于海上保险委付的原因有“推定全损 说”、“法定原因说”“、“全损说”。 海上保险委付的成立条件包括：必须有明确的委付意思表示，委付的内容必须明 确、肯定，委付不得附带条件，委付应及于保险标的全部。 一般来说委付行为的成立应当具备有明确的委付意思表示，被保险人要想行使委 付权，就必须先发送委付通知。一份有效的委付通知，被保险人可以用任何措辞，表 示他愿意将保险标的的权益无条件委付给保险人甚至不需要使用“委付”这个措辞， 只要明确地表明自己愿意将保险标的的权益无条件委付保险标的的权益的意图。 在构成推定全损后，被保险人具有是否行使索赔推定全损的选择权。被保险人可 以向保险人委付保险标的，而索取全损赔偿，也可以选择恢复和修理保险标的，索赔 部分损失。我国海商法第2 5 5 条规定：“发生保险事故后，保险人有权放弃对保险标 的权利，全额支付合同约定的保险赔偿，以解除对保险标的的义务。”该法条赋予保 险人特殊的提前解约权，即在有些情况下，当保险事故发生后，如果保险人选择了放 弃对保险标的的权刹，并全额赔偿，使被保险入丧失了选择索赔部分损失的权利。 海上委付制度之研究 而在大陆法系中，只要存在委付的法律事实，被保险人也为了委付的意思表示， 无须保险人同意，即产生法律效力。而在英美法系和我国法律中委付必须得到保险人 的同意才能发生法律效力，有效的委付合同才能成立。保险人拒绝接受委付并不影响 保险人重新委付的权利，也不影响保险人获得保险标的所有权的权利。 委付通知一旦被保险人接受，剩余保险标的上的一切财产权利义务转移给被保险 人。委付财产不仅会给保险人带来利益，随之而来的还有义务。与此同时，在保险人 接受委付行为的同时，被保险人可以向保险人要求按全部损失赔偿。 关键词：委付，法律性质，推定全损，委付通知，解约权 海r 委付制度之研究 a b s t r a c t a b a n d o n m e n ti sa u n i q u el e g a ls y s t e m i nm a n n ei n s u r a n c e l a w a b a n d o n m e n tj sas y s t e mw h e r et h e s u b j e c t m a t t e ri n s u r e dh a sb e c o m ea c o n s t r u c t i v el o t a i | o s sa n dt h ea s s u r e dd e m a n d si n d e m n i f i c a t i o nf r o mt h ei n s u r e r o nt h eb a s i so fat o t a i | o s s a n dt h es u b j e c tm a f f e ri n s u r e ds h a l lb ea b a n d o n e dt o t h ei n s u r e ra n dt r a n s f e r r i g h t s a n d o b l i g a t i o n sr e l a t i n g t ot h es u b j e c tm a t t e r i n s u r e d a l t h o u g hm a n ys c h o l a r sh a v es t u d i e da b a n d o n m e n t ，t h e r ea r ef e wa r t i c l e s w h i c hs t u d ya b a n d o n m e n t s y s t e m a t i c a l l y a b a n d o n m e n ti sr e g a r d e da sar e s e a r c h s u b j e c to ft h ea r t i c l ew i t ht h er e s e a r c hm e t h o do fc o m p a r i s o n t h ea r t i c l ei st o s t u d y a b a n d o n m e n ti nd l i f e r e n tc o u n t r i e s a sf o rl e g a ln a t u r e so fa b a n d o n m e n t ，t h e r ea r e4d i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g s ： f i r s t l y , a b a n d o n m e n ti sau n i l a t e r a ll e g a la c t ；s e c o n d l y , a b a n d o n m e n ti sab i l a t e r a l l e g a la c t ；t h i r d l y , a b a n d o n m e n ti sa na c ti ni a wo nt h eb a s i so ft h ed e c i s i o nm a d e b yac o u r t ；a n df i n a l l y , a b a n d o n m e n ti sa no f f e r i na u t h o r so p i n i o n ，a b a n d o n m e n t j sab i l a t e r a ia c t a n di sa l s oac i v i ia c t a b a n d o n m e n ti sa no f f e ru n d e re n g l i s h m a n n ei n s u r a n c ea c t19 0 6 a n dm a r i t i m ec o d eo fc h i n a t h e r ea r es om a n yd o c t r i n e so ft h ec a u s e so fa b a n d o n m e n t ，w h i c hr e t i e c t m a r i t i m ep r o t e c t i o np o l i c i e so fd i f f e r e n tc o u n t r i e s f i r s t l y , “c o n s t r u c t i v et o t a ll o s s ”： s e c o n d l y , “l e g a lc a u s e ”：a n dt h i r d l y , t o t a ll o s s ” t h e r e q u i r e m e n t so fa b a n d o n m e n ta r ea sf o i l o w s ： 1 c l e a ri n d i c a t i o no fi n t e n t i o no f a b a n d o n m e n t u p o n t h eo c c u r r e n c eo f c o n s t r u c t i v et o t a | l o s s i ft h ea s s u r e dw i s h e st or e c o v e rt h ew h o l ea m o u n to ft h e i n s u r a n c e h es h a l ls h o wh i sc l e a ri n t e n t i o nt ot r a n s f e rt h et i t l eo ft h ei n s u r e d s u b j e c t t h en o t i c eo fa b a n d o n m e n tm a y b eg i v e ni na n yt e r m sw h i c hi n d i c a t et h e i n t e n t i o no ft h ea s s u r e dt oa b a n d o nh i si n s u r e di n t e r e s ti nt h es u b j e c t m a t t e r i n s u r e du n c o n d i “0 n a vt ot h ei n s u r e r 2 t oa v o i dm a k i n gt h ec o m p l i c a t e dp r o c e d u r eo fa b a n d o n m e n tm o r e c o m p l e x i ts h a l ln o tb ea l l o w e dt oa d dc o n d i t i o nt oa b a n d o n m e t 3 a b a n d o n m e n ts h a l ic o v e ra l ip a r t so fs u b j e c t - m a t t e ri n s u r e d 4 o r i c et h en o t i c eh a sb e e n a c c e p t e d t h ea b a n d o n m e n t i si r r e v o c a b l e w h e r et h e r eh a sb e e nac o n s t r u c t i v et o t a i | o s s t h ea s s u r e ds h a l ib ee n t i t l e d 3 海- 委付制度之研究 t oa b a n d o nt h es u b j e c tm a t t e rt ot h ei n s u r e ra n dc l a i mf o rt o t a i | o s s t h ei n s u r e di s n o to b l i g e dt oa b a n d o n m e n ti na n yc a s e h eh a sa ne l e c t i o n ，a n dh ec a n n o te l e c t a ta 1 1w h e nt h es u b j e c tm a t t e ri ss a f e t h ea s s u r e dc a nc l a i mt ob ep a i da sf o ra c o n s t r u c t i v et o t a | i o s so rp a r t i a ll o s s a r t i c l e2 5 5o fm a r i t i m ec o d eo fc h i n a ：“a f t e r t h eo c c u r r e n c eo fa p e r i li n s u r e da g a i n s t ，t h ei n s u r e ri se n t i t l e dt ow a i v eh i sr i g h tt o t h es u b j e c tm a t t e ri n s u r e da n dp a yt h ei n s u r e dt h ea m o u n ti nf u l lt or e l i e v eh i m s e l f o ft h eo b l i g a t i o n su n d e rt h ec o n t r a c t i n e x e r c i s i n gt h er i g h tp r e s c r i b e d i nt h e p r e c e d i n gp a r a g r a p h ，t h ei n s u r e rs h a l ln o t i f yt h ei n s u r e dt h e r e o f w i t h i ns e v e nd a y s f r o mt h ed a yo ft h er e c e i p to ft h en o t i c ef r o mt h ei n s u r e dr e g a r d i n gt h e i n d e m n i t y t h ei n s u r e rs h a l lr e m a i nl i a b l ef o rt h en e c e s s a r ya n dr e a s o n a b l ee x p e n s e s p a i db y t h ei n s u r e df o ra v o i d i n go rm i n i m i z i n gt h el o s sp r i o rt oh i s r e c e i p to ft h es a i d n o t i c e ”t h ei n s u r e ri sg i v e nt h es p e c i a lr i g h to f d e c o n t r a c t i n gb y t h ea r t i c l e ，t h a ti s t os a y , t h ei n s u r e ri se n t i t l e dt ow a i v eh i sr i g h tt ot h es u b j e c tm a t 【e ri n s u r e da n d p a yt h ea s s u r e dt h ea m o u n ti nf u t or e l i e v eh i m s e l fo ft h eo b l i g a t i o n su n d e rt h e c o n t r a c t b u tt h a tt h ei n s u r e rr e f u s e st o a c c e p ta b a n d o n m e n td o e sn o ta f f e c t n e x t a b a n d o n m e n to ft h ea s s u r e da n dt h er i g h to ft h ei n s u r e r sg a i n i n gt h ep r o p r i e t a r y o ft h es u b j e c tm a t t e r o r o et h en o t i c eh a sb e e na c c e p t e d ，t h ei n s u r e rc a nt a k eo v e rw h a t e v e r r e m a i n so fi ta n da l lp r o p r i e t a r yr i g h t sa t t a c h e dt ot h es u b j e c tm a t t e ra n dg e tt h e f r e i g h tw h i c hi s i nt h ec o u r s eo fb e i n ge a r n e db ya ni n s u r e dv e s s e l t h ea s s u r e d c a nc l a i mt ob e p a i df o r ac o n s t r u c t i v et o t a i i o s s z h o u w e i ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e d b y ：p r o f e s s o rw a n gg e nx i n g k e y w o r d s ：a b a n d o n m e n t ，l e g a ln a t u r e s c o n s t r u c t i v e t o t a l l o s s ，n o t i c e o f a b a n d o n m e n t r i g h t o f d e c o n t r a c t i n g 4 海上委付制度之研究 引言 1 8 世纪以来国际海上保险市场一直被英国垄断，伦敦不仅是世界海上保险业的 经营中心，而且是海上保险的诉讼中心和仲裁中心，国际上最大的海上保险市场也在 英国伦敦，世界上约有3 4 的国家和地区参照或采用英国】9 0 6 年海上保险法及 英国法院对保单条款作出的解释。英国市场及其在英国市场上实施的保险单格式、条 款和法规对国际上，特别是发展中国家海上保险有着深刻的影响。但是随着保险制度 的不断发展，国际海上保险立法呈现出同趋统一趋势，海上保险所规范的范围也有扩 大趋势，责任保险则有强化并强制化的趋势，海上保险立法又具有更倾向于保护被保 险人利盏的趋势。 就委付制度而言，虽然曾有许多学者对委付制度做过研究，但是有条理、有系统 地来研究海上保险的委付制度的文章却寥寥可数。这就是本论文所要解决的问题，也 是本文的价值所在。首先委付制度作为顺应海上贸易发展而产生的一项特殊制度，虽 然其内容和其据以产生的历史环境已经发生了很大改变，但是它的宗旨并未改变，而 且它仍在促进海上贸易的发展。所以，今天对于这一特殊制度仍有研究的必要，另一 方面，在保险实践中委付制度已经向其他财产保险领域扩张，由此可见，委付制度作 为一个古老的制度焕发出新的活力，对委付制度的全面研究就体现出它的必要性。其 次我国海商法对于委付制度仅有两条简略规定，实在无法满足实践中遇到各种问 题。所以在海商法修改之际，本文提出一些关于委付制度相关的修改、补充意见， 期望能够引起修改的专家的注意，对正在进行中的海商法修订工作有所裨益。 本论文是以委付制度为研究对象，采用比较法研究的手段，阐述各国委付制度的 基本内容，并联系我国委付制度立法现状，总结我国委付制度立法不足，以此来提出 一些益补的建议。 8 海j 委付制度之研究 1 1 委付制度的历史沿革 第一章委付制度的概况 委付制度包括两种类型，一种是免责委付，是指船舶所有人将其船舶或运费等海 e 财产委付给债权人，就视为其已履行赔偿义务的法律制度，它是海事赔偿责任限制 制度中的概念；另一种是保险委付( a b a n d o n m e n t ) 。本文所研究的委付制度是指保险 委付1 。 根据损害赔偿的保险原则，保险人只负责赔偿被保险人的实际损失。被保险人不 能证明保险标的的部分损失或全部损失，便不能获得相应损害赔偿。但是由于海上风 险的特殊性以及保险企业的特殊需要，随之而产生了推定全损制度。因为在海上保险 标的物有时虽没有遭受全部损失，但是与全部损失相差无几；有时虽己全部损失，但 要被保险人在短时期内证明其全部损失十分困难2 。例如船舶失踪，这就使被保险人 对航运或贸易的投资无法及时得到补救，导致被保险人破产，这不利于海上运输事业 的发展。所以法律为谋求实际便利，避免损失扩大，更是为了保护被保险人利益，维 护航运事业的发展，在估计保险标的已经遇到全损，但尚未确定的情况下，视同全部 损失，使被保险人抛弃保险标的并转移保险标的之上的一切权利于保险人以取得全部 保险金额。 正是由于海上保险的特殊性，几乎所有全损案件，被保险人都只能按推定全损索 赔。因此，当保险标的遭受全损已不可避免时，保险人要对尚未成就而仅根据保险标 的遇险情况结合保险习惯进行逻辑分析得出的损失( 推定全损) ，承认被保险人可以 该保险标的的一切权利转移给保险人，请求全部保险金额作出赔偿。 保险委付制度大约源于十五、十六世纪左右3 ，当时的海标旗4 就存在着相关 规定。当损失达到保险金额的二分之一时，或当保险标的之价值低于运价，就可以将 标的委付。1 5 2 3 年菲利普王的赦令宣布：如有盗窃、海盗等，比如土耳其等其他野 蛮民族将船上货物捕获，被保险人可以将标的委付。1 5 9 8 年的阿姆斯特丹布告规定， 阎铁毅被保险人发出委付通知后船舶法律地位探讨载于中国海商法年刊第9 8 页 2 张桂红海上保险委付研究载于中国海商法研讨会文集2 0 0 2 年版第5 3 7 页 3 车迎春委付制度比较研究上海海运学院研究生论文第6 页 4 一部作于十六世纪后半期并出版于1 6 0 7 年的法文著作 9 海上委付制度之研究 由于航海不适的场合，被公敌或海盗捕获等海一l 事故的原因，如果受到损害的船舶没 有返还的希望，则可以进行委付。保险委付制度的采用，对当时海上运输的发展产生 了巨大的影响。 现在委付制度已经被世界各国的法律所承认，但是在现实中被保险人有可能把委 付作为保险欺诈的手段，例如在船舶所载的货物遇到市价严重下跌的情况下，货主谎 称遇到海难遭遇损失，把标的委付给保险人而保存其利益。而且在通常情况下，保险 入不愿冒险承担巨额的打捞费用和清理航道费用，也不愿意接受委付。所以有人认为 可以将委付从海商法中删除，笔者认为这种观点值得商榷，委付是一种保护被保险人 的制度，其存在有其合理性和必要性，在保险实务中仍不断地促进海上运输的发展， 而且至今也不存在可以替代其的方法。 委付制度就是在这样一条崎岖的道路上逐渐发展成熟，委付标的也从最初的船舶 扩大到货物和运费，从海一l 保险发展到其他财产险种。例如机动车辆全车盗抢险也效 仿委付的做法。对失窃车的赔偿规定：“保险人赔偿后，如被盗抢的保险车辆找回， 应将该车辆归还被保险人，同时收回相应的赔款。如果被保险人不愿意收回原车，则 车辆的所有权益归保险人。”该车险条款的规定实际就是有关委付的规定，即要么保 险人将车退还被保险人收回赔款：要么在赔偿后获得该车的全部权益，也不论该车拍 卖价值是否高于赔款。由此可见，委付这个古老的制度不断释放着它自身的独特魅力。 1 2 保险委付的定义 在理论上保险委付有广义和狭义之分。广义的保险委付是指海上保险法上的一种 特有的制度，包括了委付通知、委付行为和委付效力等在内的有关委付的所有法律规 范的总和，是指在发生保险事故。造成保险标的推定全损时，被保险入明确表示放弃 该保险标的，并将该保险标的的一切权利转移给保险人，而请求保险人赔偿全部保险 金额的一种特有的海上保险制度，使被保险人“由推定全损之情况而获得实际全损之 结果”。而狭义上的保险委付是指当事人的一种民事行为即委付行为，是指在保险标 的物发生推定全损时，被保险人把保险标的物的所有权转让给保险人，而向保险人请 求全损赔偿的意思表示。 海上委付制度之研究 1 3 海上保险委付行为的法律性质 关于委付的法律性质，学者们的观点各不相同，总体上可归纳为4 种不同的理解： l 、委付行为是单方法律行为6 ；2 、委付行为是依承诺或经法院判决生效的法律行为7 ： 3 、委付行为是双方法律行为，“因为被保险人向保险人提出的委付须经保险人接受方 为有效”8 ；4 、委付行为是一种要约9 。 笔者认为不能笼统地把委付行为称为单方法律行为或称为依承诺和判决生效的 法律行为，而是应该根据各国的法律规定结合民法理论来归纳委付行为的法律性质。 1 3 1 海上保险中委付行为的法律性质 海上保险法属于民商法的范畴，因此毫无疑问海上保险法行为属于民商法上的行 为。民商事行为是指行为人以设立、变更、终止民商事权利义务为内容的行为。委付 行为十分符合民商事行为的基本特征。 其次，委付行为是被保险人实施的行为。英国1 9 0 6 年海上保险法第6 1 条规 定：“如果发生推定全损，被保险人可以将其视为部分损失，也可以把保险标的委付 给保险入，把损失作为实际全损。”日本商法典第8 3 3 条规定：“于下列情况，被 保险人可以将保险标的委付于保险人而请求全部保险金额。”我国的海商法第2 4 9 条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求按照全部损失赔偿的，应当向保险 人委付保险标的。” 那么委付行为究竟是单方行为还是双方行为。从民法理论和各国的法律规定来 看，委付行为是典型的单方行为，是指在保险标的物在发生推定全损的情况下，被保 险人放弃保险标的的所有权转让给保险人，而向保险人请求赔付保险金额的做法。许 多学者都同意这种观点，认为委付是一种单方行为，保险标的发生推定全损，被保险 人向保险人提交委付通知，把保险标的权利和义务全部移转给保险人，而要求保险人 按照全损赔偿，保险人是否接受，可由保险人自由决定。香港地区的学者也同意这个 观点，认为“在英国海上保险法中，委付是指被保险人自愿让与保险人保险标的以及 5 吴智海商法论三民书局般份有限公司1 9 7 6 年版第3 0 8 页 6 於世成、杨召南、汪淮江海商法法律出版社1 9 9 7 年版第4 2 6 页 7 张新平台湾海商法太连海事大学出版社第3 4 5 页及台湾地区海商法 。李迎春委付制度比较研究上海海运学院研究生论文第2 0 页 海上委付制度之研究 其中的物权或债权”。”而许多学者依据上述国家的规定，认为委付既然需要经承诺或 判决才生效，那么委付行为属于双方民事法律行为。笔者认为这个观点值得商榷。因 为此时的“委付并不是委付行为，而是委付合同。l o r d a t k i n 在l i n ev a t t - g e n ( 1 9 3 0 ) 3 7 l 1 l r e p 6 1 案中曾用买卖来说明委付。一项买卖的有效成立需要有一方发出要约，与 此同时，需要有另一方对此要约的承诺。那么被保险人委付行为视为要约，而被保险 人接受委付行为视为承诺，所以委付合同也象买卖合同一样，须有被保险人同保险人 之意思表示一致方能有效成立“。委付合同是典型的双方民事法律行为。而委付行为 是在保险标的发生推定全损时，被保险人为了获得全部损失赔偿而向保险人提出的单 方意思表示，只有经过承诺或判决后，才能对保险人发生委付的效力，是典型的要约。 这个观点已经得到了许多学者的赞同”。 1 3 2 各国法律中委付行为的法律性质研究 1 3 2 1 德国、日本、前苏联和希腊等国法律中规定的委付行为的法律性质 在社会生活中，法律行为是人们依照自己的愿望和需要，参与各种民事法律关系 的主要法律手段。民法适应商品经济的规律和社会发展的要求，承认民事主体创立、 变更和终止民事权利义务的意志自由，并使这种自由意志获得法律上可予强制实现的 效力。由此可见，人们的社会活动只有在具备一定的目的性、行为要素和合法性的情 况下，才能构成民事法律行为，得到法律的承认和保护。民事法律行为的目的性，是 决定行为的法律效果的基本依据。换句话说，法律行为的效果应该符合行为的目的性， 如果不以创设、变更和终止民事权利义务为目的，但能够产生一定效果的行为，就属 于事实行为”。所以，委付行为是否属于民事法律行为，取决于其行为的效果是否符 合其目的性即被保险人在委付时所期望达到的目的法律效力。根据德国、日本、前苏 联和希腊法律的规定，委付行为是民事法律行为。德国商法典第8 6 6 条第3 款规 定：“委付通知不可撤销。”和第8 6 8 条第l 款规定：“委付通知的后果使得被保险人 对委付标的的所有权利移转给保险人。”日本商法典第8 3 3 条规定：“于下列情况， 9 张湘兰、张学辉海上保险委付行为法律性质新探法学评论2 0 0 1 年第1 期第1 5 4 页 杨良宜、汪鹏南英国海上保险条款详论大连海事大学出版社1 9 9 6 年版第3 1 7 页 “l o r da t k i n 在l i n e v a t t - g 衄( 1 9 3 0 ) 3 7l i i ，r e p6 1 案中的评述 “杨仁寿海商法论三民书局股份有限公司1 9 8 0 年版第4 0 5 页 邱添锦海商法五南图书出版有限公司1 9 9 8 年版第4 5 3 页 梁宇贤海商法论三民书局股份有限公司1 9 9 7 年版第6 8 9 页 张湘兰、张学辉海上保险委付行为法律性质新探法学评论2 0 0 1 年第1 期第1 5 4 页 张桂红海上保险委付研究载于中国海商法研讨会文集2 0 0 2 年版 海l 委付制度之研究 被保险人可以将保险标的委付于保险人而请求全部保险金额。”希腊海事私法典第 2 8 0 条规定：“按照下条规定的情况和条件，被保险人有权将保险标的物委付给保险 人，并按全损请求赔偿。”第2 8 4 条规定：“被保险人应以宣告的形式向保险人行使委 付权利。如果在宣告委付的3 个月内，保险人未对委付权利提出异议，或此委付权利 经司法确认，则委付财产的权利转移给保险人。权利的转移应认为在委付宣布之日完 成。”但是，根据有关国家法律，被保险人的委付行为是否产生被保险人预期的法律 效力，必须需要保险人的承诺或判决才能实现。例如英国( ( 1 9 0 6 年海上保险法的 相关规定。 民事法律行为分为单方民事法律行为和双方民事法律行为。单方民事法律行为是 根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为，即不需要他方当事人的同意就可以发 生法律效力。而双方民事法律行为是由双方当事人相对应的意思表示的一致而成立的 法律行为。委付行为只需被保险人单方的意思表示即可成立，因此是典型的单方法律 行为。 由此可见，德国和日本等国的法律中的委付行为应为被保险人实施的单方法律行 为。 1 3 2 2 英国海上保险法、法国和我国的法律中委付行为的法律性质 如上所述，在英国的法律中，被保险人的委付行为不是民事法律行为，其是否产 生被保险人预期的法律效力，只有经保险人的承诺或判决才能实现。英国1 9 0 6 年 海上保险法第6 2 条第6 款规定：“保险人接受委付通知，即表明最后承认对损失负 责和通知有效。”和第6 2 条第4 款规定；“适当发出委付通知后，保险人拒绝接受委 付的事实，不影响被保险人的权利。”法国商法典第3 8 5 条规定，“委付须经保险 人承诺，始能生效。”我国台湾地区的海商法第1 4 6 条规定：“委付经承诺或判决 为有效。”我国海商法第2 4 9 条第l 款规定：“保险人可以接受委付，也可以不接 受委付。”从这条规定，我们可以看出该条规定主要是借鉴了英国( 1 9 0 6 年海上保险 法的规定，委付行为的法律性质亦与英国( 1 9 0 6 年海上保险法相同。但是我国 没有采纳在保险人不接受时，被保险人的委付因法院的判决而产生的观点。被保险人 不可以请求法院判令保险人接受委付，而只能要求按部分损失赔偿。 其次，把委付视为要约，既符合我国海商法的立法意图，也符合中华人民 ”佟柔中国民法法律出版社1 9 9 0 年版第1 6 3 页 海l 委付制度之研究 共和国合同法关于要约的规定。根据委付行为的构成要件符合要约的构成。一项有 效的要约必须具备以下条件： 1 、要约必须是特定人的意思表示。委付行为是作为特定的人被保险人所作 的向保险人转让保险标的的所有权，并要求保险人按照全部损失赔偿的意思表示； 2 、要约必须是向相对人发出的意思表示。委付行为是对相对人保险人作出 的： 3 、要约须有一经相对人承诺即受其约束的意思表示。委付中含有一经保险人接 受即受其约束的确定的意思表示，例如转移保险标的物的所有权； 4 、要约中必须包含决定合同内容的主要条款，即要约必须明确具体。委付中包 含推定全损的事实、转移保险标的的权利等决定委付合同内容的主要事项： 5 、要约一经接受，不得撤销。委付一经接受，不得撤销，就体现了承诺以后， 委付行为对双方的约束力，即在保险人接受委付后，被保险人受该意思表示的约束， 即不得撤销委付。而“委付一经接受”就意味着保险人已经将接受委付的决定通知到 被保险人，委付合同已经成立，因此，被保险人不可能再拥有撤销委付的权利。 英国1 9 0 6 年海上保险法第6 2 条第6 款规定：“委付通知书一经接受，委付 便不能撤销。”而我国海商法第2 4 9 条第2 款规定：“委付一经保险人接受，不得 撤回。” 在普通法系国家英国，要约的生效规定和大陆法系国家一样都采取“到达生 效主义”，而承诺的生效规定与大陆法系国家不同，一个是“投邮生效主义”，另一个 是“到达生效主义“”。 在英国，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人作出接受之前，随 时都可以撤销其要约或变更其内容，但是一旦经受要约人接受，要约不得撤销。要约 的撤回是指在要约生效以前，要约人可以撤回要约，但是撤回的通知应先于要约到达 或与要约同时到达；要约的撤销是指在要约生效以后，要约人撤销要约。要约经相对 入接受以后，不得撤销。 委付行为作为一种要约，一经接受，委付合同即告成立，委付行为也在到达保险 人时即在接受以前发生的要约上的法律效力，也就不存在撤回问题，只存在撤销问题。 海上委付制度之研究 1 4 委付与代位求偿 1 4 1 代位求偿的概念 代位求偿( s u b r o g a t i o n ) ，又称“代位权”，是财产保险中一项重要的制度。我国 保险法第4 4 条第1 款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保 险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者 请求赔偿的权利。” 代位权的成立必须具有两项要件，一是保险事故的发生与第三人的过错行为须有 因果关系，即保险标的的灭失或损坏必须是保险合同规定的保险事故所造成；二是代 位权须在保险人根据保险合同给付保险赔偿金之日起成立。 代位权又可分为代位求偿权和物上代位权。代位求偿是债权的转让，保险人取得 代位权后，就可行使被保险人原有的权益，其中包括程序法和实体法上的权益，即保 险人可直接以自己的名义对负有责任的第三人提起诉讼，同时也取得了被保险人向第 三人主张权利的诉因，但请求的金额只应以其支付给被保险人的金额为限。 物上代位权是指保险标的遭受保险责任事故，发生实际全损或推定全损，保险人 在按保险金额全额给付保险赔偿金之后，即拥有对该保险标的物的所有权。 代位求偿与物上代位存在明显的区别：代位求偿取得的是追偿权，而物上代位取 得的是所有权。在物上代位中，保险人取得了对保险标的的所有权益和义务。 1 4 2 代位求偿与委付的区别 在第三人的行为造成被保险标的推定全损的场合，保险代位与保险委付可以同时 存在，但是二者有如下区别： l 、委付只适用于推定全损；代位适用于全损和部分损失。 2 、被保险人在索赔当时作出委付通知，保险人在收到有效通知后合理时间内作 出是否接受委付的决定：而代位权的取得以保险人向被保险人支付赔偿为前提。代位 权是保险入的法定权利。 3 、通过委付所获得的是被保险人对保险标的的一切财产权利，委付转让保险标 的物的所有权及相关权利义务，是一种物权，正如l o r da t k i n 所说，有效的委付使得 保险人有权取得自损害发生之时起便依附于保险标的的所有权利。他所处的地位就如 4 冯大同国际商法对外经济贸易大学出版社2 0 0 0 年版第6 5 页 海上委付制度之研究 同事故发生后保险标的立即通过买卖转让给他一样；通过代位求偿所获得和行使的是 一种债权，即向对造成保险标的遭受损失的有过错的第三方当事人进行追偿的权利。 4 、委付时，保险人可能获得大于其赔偿金额的利益。也就是说，即使保险标的 残余物的价值大于保险人支付的赔偿，其超出部分也归保险人。而代位时，保险人只 能获得相当于对被保险人的赔偿数额。 5 、委付时，保险人按全损赔付后，既取得对保险标的物的全部物权及相关权利， 还获得对第三入的代位权。代位时，则不能取得残余的保险标的物，而只能取得代位 权。 6 、在代位的情况下，保险人只有在支付保险赔偿之后才能获得向有过错的第三 方进行追偿的权利；而在委付的情况下，保险人在委付有效成立时便取得对剩余保险 标的的所有财产权利，而委付的有效成立是不以保险人是否赔偿被保险人保险金为前 提的。即使保险人在委付成立时仍未支付任何保险金，他仍然能获得对剩余保险标的 的财产权利。 1 6 海上委付制度之研究 2 i 委付的原因 第二章推定全损与委付 对于委付的原因，我国的大多数学者都认为只有推定全损才产生委付。我国海 商法第2 4 9 条“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的， 应当向保险人委付保险标的”的规定也体现了此种观点。 而我国台湾地区认为不论是推定全损还是实际全损，均可以成为委付的法定原 因。英国1 9 0 6 年海上保险法也有类似规定。关于委付的原因既包括实际全损， 也包括推定全损，只是在推定全损场合被保险人必须发出委付通知。而实际全损时， 被保险人不必发送委付通知。该法第5 7 条第2 款规定：“在实际全损的情况下，不必 发送委付通知”，其第6 1 条规定：“如果发生推定全损，被保险人可以将其视为部分 损失，也可以把保险标的委付给保险人，把损失视为实际全损”，第6 2 条第1 款进。 步规定：“除本条另有规定外，如果被保险人选择将保险标的委付给保险人，必须发 出委付通知。如果被保险人未发送委付通知，损失只能被视为部分损失。” 笔者认为其实是否承认实际全损是委付的原因并没有什么实际的差别，因为在实 际全损的情况下，保险人已无获得委付利益的可能性，被保险人也毋须发出委付通知， 保险人只要依约赔偿即可。 2 2 推定全损 2 2 1 推定全损的定义 推定全损是普通法系的概念，如英国1 9 0 6 年海上保险法的规定，虽然大陆 法系没有使用“推定全损”这个措辞，但是其有些规定实质上就是关于“推定全损” 的规定。 推定全损制度是海上保险法所特有的一项法律制度，它设立的目的是使保险人在 保险标的遭受保险事故时，从危险中解脱出来，将危险转移由保险人承担，更好地实 1 7 海上委付制度之研究 现保险的损害补偿之目的，从而促进贸易的发展。推定全损法律制度，起源于船舶被 捕获的判例，后来扩展到船舶、货物遭受有形损害以及运费等其他财产遭受损失的情 形。 推定全损，相对于实际全损这个事实上的全损来说，是法律上的全损，只有通过 委付才能按照事实上的全损赔偿。一般我们把推定全损解释为发生保险事故，船舶、 货物及运费等保险标的遭受部分损失，而尚未达到实际全损的一种状态或程度。 2 2 1 1 英美法系对于“推定全损”的定义 2 2 1 1 1 英国1 9 0 6 年海上保险法对于“推定全损”的定义 英国1 9 0 6 年海上保险法第6 0 条第l 款规定：“根据保险单明确约定，保险 标的的实际全损看上去已经无法避免，或为避免实际全损发生，保存标的物所需的费 用将超过其本身价值时，则属推定全损。”第6 0 条第2 款规定：“尤其是以下各项属 推定全损：( 1 ) 承保危险使被保险人丧失对其船舶、货物的所有权，而且根据具体情 况，被保险人不可能收回船舶和货物，或者收回船舶、货物的费用将超过其收回后的 价值；( 2 ) 对船舶受损来说，承保危险使船舶受损后，修理船损的费用超过修理后的 船舶价值。估计修理费用时，其他各方就修理费用应当支付的共同海损分摊，不应被 扣除，而且要将以后的救助费用和船舶如经修缮船方应负的共同海损分摊额计算在 内；( 3 ) 对货物受损来说，修理受损货物和续运货物到目的地的费用，超过货物到达 目的地的价值。” 对于英国海上保险法上推定全损的定义，看上去似乎很详尽，包括两部分内容， 那么这两部分内容是什么关系呢? 在p e t r o sm n o m i k o sl t d v r o b e r t s o n 案中，l o r d p o r t e r 认为，“第6 0 条是一个完整的定义不是一个像5 6 条的定义一样，第一部分 规定一般原则，第二部分罗列某些特例。其实第6 0 条第2 款第2 项和第3 项似乎未 被第6 0 条第l 款的定义所包客。除非存在相反的理由，一般定义必须包括它所表达 的全部情况。如果一个定义给出的具体例子不在总定义范围之内，则没有理由认为这 些例子的应用受总定义表述的限制。第6 0 条没有把推定全损限定在保险标的物被委 付的情况下，虽然在某些情况下，除非委付发生，否则没有推定全损1 s 。”因此我们可 以看出第6 0 条第l 款和第2 款不是一般原则和特例的关系，而是互补关系。第2 款 海l 委付制度之研究 相对于第1 款来说，是对第1 款的补充。这两款是独立的定义，分别适用于不同的情 况。由此可见，对于英国海上保险法上的推定全损概念，必须结合其第6 0 条第1 款 和第2 款加以理解。 2 2 1 1 2 美国对于“推定全损”的定义 美国法规定当损失超过保险价值的5 0 时，被保险人就可以委付请求全损赔偿“。 美国这一法律规定，保险人很难接受，因此，保险人通常在保单中条款来改变美国法 律中这一规定。例如1 9 7 7