（国际法学专业论文）浅析两大法系陪审制度——兼论我国陪审制度的完善.pdf

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- a n do i li m p r o v i n gc h i n a sa s s e s s o rs y s t e m a b s t r a c t ：j u r ys y s t e mi saj u d i c i a ls y s t e mt h a tj u d i c i a lo r g a n sa d m i tg e n e r a lc i t i z e nt o p a r t i c i p a t ei nj u d g e s i tb e c o m e sad e m o c r a t i cs y s t e mo w i n g t ot h ei n s t i t u t i o n a l i z a t i o n o fp e o p l e sd i r e c t l yp a r t i c i p a t i n gi nj u d i c i a la c t t h i ss y s t e mc o n s i s t so f j u r ys y s t e mi n c o m m o nl a ws y s t e ma n dt r i a ls y s t e mo fp e o p l e sa s s e s s o r si nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m i ti sp o p u l a rn o w a d a y sb e c a u s eo ft h ed e m o c r a t i cw a y st h a tc o m m o nc i t i z e nc a n d i r e c t l yp a r t i c i p a t ei nj u d i c i a la c ta n dt h ei n s u r a n c es y s t e m so fp e o p l e sr i 班t sw h e t h e r j u r ys y s t e mo rt h et r i a ls y s t e mo fp e o p l e sa s s e s s o r s t h ea s s e s s o rs y s t e mh a sp l a y e da p o s i t i v er o l ei nc h i n a , b u ti ti sc o n f r o n t e dw i t hc e a s i n gt oe x i s te x c e p ti nn a m e i ti s a r o u s i n gah e a t e dd i s c u s s i o n i nr e s e a r c ha n di n p r a c t i c eo nt h er e m a i n i n go r d i s c a r d i n go fj u r ys y s t e m t h i se s s a yc o m p a r a t i v e l ya n a l y s e st h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e so f j u r ys y s t e mb e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e m sa sw e l la st h e i ra d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g e sf r o mt h ev i e wo ft h eo r i g i no f j u r ys y s t e ma n dt w ol e g a ls y s t e m s h i s t o r yd e v e l o p m e n t b yc o m b i n i n gt h eh i s t o r yd e v e l o p m e n to fa s s e s s o rs y s t e mi n c h i n aa n dt h ed i s p u t e si nr e s e a r c h , t h ee s s a ye x p l a i n st h el e g a lp r i n c i p l e so f j u d i c a t u r e a n dd e m o c r a t i z a t i o na sw e l la sj u d i c i a ls p e c i a l i z a t i o na n dt h ep u b l i c sp a r t i c i p a t i o n , a n a l y z e st h ev a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo fa s s e s s o rs y s t e ma n dt h ed e f i c i e n c i e si nc h i n a , s 0 雒t oe x p l o r et h ee f f i c i e n tw a y sa n dp u tf o r w a r daf e ws u g g e s t i o n st oi m p r o v e c h i n a sa s s e s s o rs y s t e m k e yw o r d s ：c o m m o nl a ws y s t e m , c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，j u r ys y s t e m , i m p r o v e m e n t 2 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 一、论文的学术背景及选题依据 - i l - - 一 刖吾 陪审制是国家审判机关吸收普通公民参与具体案件审判的一项司法制度，它 是作为民众直接参与司法活动的一种制度化渠道而成为一种民主制度的。在不同 的司法制度背景下，陪审制的含义不同，具体地说主要有两种含义：第一种含义指 的是英美法系国家的陪审团制度。按照这种制度，在民事诉讼或刑事诉讼过程中， 由当事人选择若干普通公民组成一个陪审团，由陪审团负责对案件事实的判定， 从而由法官适用法律做出最终裁判的制度。另一种含义就是指大陆法系国家的参 审制。所谓参审制，是指作为法律外行人的参审员与职业法官一起组成合议庭， 共同就法律问题和事实问题行使审判权的制度。 不论是陪审团制度还是参审制，其作为公民直接参与司法活动的民主形式和 公民权利的保障制度都曾受到了众多国家的青睐。n 1 陪审制度在我国也曾经发挥 过重要的作用，但现在它面临着名存实亡的命运。对于陪审制度的存废以及如何 改革等在法学理论界和司法实务界产生了激烈的争论。虽然2 0 0 4 年8 月2 8 日第 十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了关于完善人民陪审员制 度的决定，欲起到定纷止争的作用，但此类争执仍未消弭。故当下对我国人民 陪审员制度的探讨仍具有很强的现实及理论意义。 为了更好的完善人民陪审员制度，在理论与实践上应进行广泛的探索。我们 可以看到国家对人民陪审员制度确实作了很多有益的改革，而且其中的有些规定 还是比较合理的，但是现实中的陪审制度确实仍然存在着很多的缺陷。本文以陪 审制度的起源及其在英美法系、大陆法系国家的历史发展及现状以及我国人民陪 审员制度的历史发展等为考察视角，比较研究两大法系陪审制度的异同及各自的 【1 】本文中，如未特别注明，陪审制所指的均是普通公民参与案件审判的司法制度，不区分英美法系国家的 陪审制和大陆法系国家的参审制。 5 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 利弊，并在此基础上分析陪审制内在的价值与功能，梳理司法与政治民主、司法 的专业性与公众参与性等法理基础，并在实践运用层面检讨我国现行人民陪审员 制度的不足，进而探索解决和完善人民陪审员制度的有效途径，以期通过本文的 研究对我国建立起系统、科学、易操作的陪审制度有所裨益，以不断推进社会主 义法治建设的进程。 二、论文的研究方法及主要内容 陪审制度起源于欧洲大陆，在英国得到发展和完善，并随着英国殖民运动推 广到英国所属殖民地，因而形成了整个英美法系国家的一项重要的司法制度。大 陆法系国家的德、法等国在吸取陪审制合理因素的基础上，结合本国的实际，形 成了盛行于大陆法系的参审制。英美法系的陪审制和大陆法系的参审制虽然在表 现形式、发挥作用等方面差异较大，但在许多方面仍有共同之处。我国没有陪审 制的历史传统，但陪审制自新中国成立后，在一定时期内发挥了相当大的作用。 虽然现在其面临着尴尬的境地，社会各界对其存废仍存争议。但通过文章的考察， 我们应当看到，只要我们针对现行陪审制的弊端进行一定的改革和完善，其必将 对我国的司法改革产生广泛而深远的影响，也必将推动我国法治化的进程。 本文以马克思主义基本原理为指导，主要运用文献法、理论探索法，同时运 用调研的实证方法，并综合运用历史考察、辨证分析、比较分析和系统考察等方 法，全面考察陪审制的历史发展演变并从中为我国改革陪审制的可行性寻找现实 依据。 文章主要包括了以下几方面内容：一是，英美法系的陪审制度，论述陪审制 度在英美法系国家的历史沿革和现状。二是，大陆法系的陪审制度，论述陪审制 度在大陆法系国家的历史沿革和现状。三是，两大法系陪审制度评析，依据前面 论述分析两大法系陪审制度的异同即各自的利弊。四是，两大法系陪审制度对我 国陪审制度的启示，提出重建和完善我国陪审制度的几点构想和思路。文章试图 6 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 通过对陪审制的历史考察，寻找陪审制度产生、存在的前提和环境，并结合中国 陪审制度的实践，进一步改革和完善我国的陪审制度，以期能更好的发挥其应有 的作用，进一步推动我国的社会主义法治建设。 7 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 第一章英美法系的陪审制度 对于英美法系国家陪审制度的历史，我国学者做了大量研究，此方面的论著 颇多。本部分在前人论述的基础上，系统地梳理了陪审制产生发展的历史脉络， 并对其现状进行了一定考察，以期能对英美法系国家的陪审制度有更加全面完整 的了解。 第一节英美法系陪审制度的历史沿革 一、英国陪审制度溯源 英国是英美法系的主要代表国家之一，但是陪审制度并非在英国土生土长起 来的，而是从欧洲大陆传来。学者认为，陪审制度起源于古希腊和古罗马。 就司法制度而言，古希腊和古罗马都曾采用过奴隶主或自由民集体裁决的模 式。例如，在古希腊的众多城邦国家中，斯巴达和雅典是最有代表性的两个。其 中，前者采用贵族政体，后者采用民主政体，但是二者在其司法活动中都适用“集 体负责制 。 斯巴达当时的司法审判权属于长老会议即贵族代表会议。长老会议由2 8 人 组成。成员从年满6 0 岁的贵族中选举产生。当城邦中发生重大案件的时候，长 老会议就要进行“审判一，听取当事人和有关证人的陈述，并做出裁决。由此可 见，那些贵族代表实际上都是共同裁决诉讼的法官。乜1 雅典当时的司法审判权属于由全体自由民组成的民众大会。当地居民发生诉 讼纠纷的时候就要召开民众大会来进行裁决。这等于说全体自由民都是法官。公 元前6 世纪，雅典时期著名政治家梭伦领导了一系列改革，其措施之一是设立了 陪审法院。陪审法官从年满3 0 岁的雅典公民中选举产生，然后按照一定顺序轮 流参加案件的审判。每次参加审判的陪审法官人数大概是法院陪审法官总数的十 【2 】陈盛清：外国法制史，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第3 9 页。 8 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 分之一。审判结果由陪审法官投票表决。投票方法是往票箱内投放石子。口这应 该是西方国家最早出现的陪审制度。 古罗马的司法审判权最初也属于民众大会。虽然那些暴动、叛乱和杀害奴隶 主等重大刑事案件由临时设立的专门机构( 类似于后来英美法系国家中的大陪审 团) 负责调查案情，但是最终的裁判权仍然归民众大会。公元2 世纪，罗马共和 国设立刑事法院，司法职能与行政职能分离。不过，这种刑事法院仍具有民众集 体负责的性质，因为法官都从公民中选举产生( 一般为贵族或富人) ，每年改选 一次，而且每个案件都要由3 0 至4 0 名法官共同审理。这种集体裁决模式在一 定程度上反映了古代西方国家奴隶主民主制度的特点，而且其中蕴含了陪审制度 的思想文化渊源。但罗马帝国的消亡使得古希腊和古罗马的陪审制度没能生长起 来。后来，西方陪审制度的发展中心随着诺曼登陆从欧洲大陆转移到了英国。 1 0 6 6 年，诺曼底公爵威廉率领部队渡过英吉利海峡并很快就征服了英格兰， 建立了统一的英吉利王国。威廉在决定用英国的法律统治英国人的同时，也把 诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了英格兰。开始时，陪审团仅用于涉 及王室权利的诉讼之中，而且陪审团仅具有证人的功能。后来，陪审团也用于对 个人纠纷的审判，而且其职能也不断扩展和变化。 1 1 6 4 年，亨利二世在其领导的司法改革中颁布了具有重要历史意义的克 拉灵顿诏令。按照该法令的规定，巡回法官在审理土地纠纷案件和重大刑事案 件的时候应该找1 2 名了解案情的当地居民担任陪审员。陪审员有义务就案情及 被告人是否有罪宣誓作证。1 1 6 6 年，亨利二世再次颁布克拉灵顿诏令，规 定在凶杀、抢劫、伪造货币、窝藏罪犯、纵火等刑事案件的审判中，对被告人的 指控必须由陪审团提出。1 0 年之后的北汉普顿诏令又增加了一些必须由陪 1 3 】顾准：希腊城邦制度，贵州人民出版社，1 9 9 5 年，第1 7 2 页。 f 1 朱塞佩格罗索：罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 3 3 页。 9 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 审团提出指控的罪名。这些法令明确规定陪审团的职能包括提出指控和参与审 判，因此当时的陪审团具有双重身份，既是起诉陪审团又是审判陪审团。 1 2 7 5 年，爱德华一世颁布韦斯特敏斯特诏令，规定所有刑事案件都应 该通过陪审团提出起诉。1 3 5 2 年，爱德华三世又颁布诏令设立另一种陪审团。 它由1 2 名当地居民组成，其职能是参加审判，协助法官认定案情和做出裁决。 与此同时，法令还规定原来设立的那种陪审团不能再参与审判，只负责案件的调 查起诉。这个法令就确立了起诉陪审团和审判陪审团相分离的制度。由于起诉陪 审团的人数可以是1 2 人至2 3 人，而审判陪审团人数固定为1 2 人，所以前者又 称为大陪审团，后者又称为小陪审团。在刑事诉讼过程中，二者的职能有明确的 划分。大陪审团的职责是决定应否起诉，小陪审团的职责是在审判过程中协助法 官认定案件事实并在此基础上做出被告人是否有罪的判决。侣1 大陪审团在英国历史上曾经发挥了非常重要的作用，其职能包括犯罪侦查、 预审和起诉。但是进入1 9 世纪以后，由于专门负责犯罪侦查和起诉的机构相继 出现，所以大陪审团只剩下预审职能。2 0 世纪初，治安法官又逐渐接过了大陪 审团的预审职能，所以审判前设立大陪审团的情况在英国日益减少。1 9 4 8 年， 大陪审团彻底退出了英国司法制度的历史舞台。 小陪审团在审判中的作用也日益下降。目前英国的司法实践中有小陪审团参 与审判的案件越来越少。1 7 世纪以来，英帝国在向外扩张的同时把陪审制度带 到了美洲、亚洲、澳州和非洲的许多国家，包括我国的香港地区。但是在多数国 家内，陪审制度仅用于少数严重刑事案件。1 9 世纪中叶以后，很多国家又都相 继放弃陪审制度，唯有美国仍然对陪审制度情有独钟。 二、美国陪审制度发展史 美国的陪审制度是在借鉴英国传统的基础上形成的。在殖民地时期，英国殖 民者将陪审制度带n t 美国。在美国独立战争胜利后，陪审制度成为美国人民民 【5 】何家弘；外国犯罪侦查制度，中国人民大学出版社1 9 9 5 年版，第4 6 页。 1 0 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 主权利的象征，并作为公民的基本权利载入美国宪法中。从此，陪审制度在美国 生根，成为美国司法程序中的重要组成部分，至今已经历了2 0 0 多年历史。 1 7 世纪初期，在北美定居的英国移民把陪审制度也带到了殖民地的司法体 系中，而且与英国的发展顺序一样，首先出现的是大陪审团。1 6 3 5 年，马萨诸 塞殖民地建立了北美第一个大陪审团。1 6 4 1 年，弗吉尼亚殖民地也建立了大陪 审团。然后，其他殖民地也都相继确立了大陪审团制度。联邦宪法修正案第5 条规定：非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或其他的名誉罪之审判，但发生 于战时或国难时服现役的陆海军中或民间团体中的案件，不受此限。从而确认了 任何人非经大陪审团提出控告，不得强迫其接受严重刑事犯罪的审判原则。 大陪审团的职责是对犯罪指控进行调查并决定是否将案件提交法院审判。大 陪审团由当地居民的代表组成。各殖民地对大陪审团的组成人数规定不一，最少 的5 人，最多的2 3 人。1 8 世纪，北美殖民地与英国王室之间的利益冲突不断激 化。大陪审团作为当地居民的代表，自然在审判中竭力与王室代表抗争，维护殖 民地的利益。特别是在美国独立战争之前，大陪审团经常被殖民地人民用作对抗 英国统治的工具。例如，很多的亲英派人士被大陪审团以“叛国罪 起诉。 正是由于大陪审团在反对英国王室的斗争中发挥了如此积极的作用，所以美 国在1 7 7 6 年独立之后，人民对大陪审团制度表现出极大的尊重，并将它写入在 1 7 9 1 年成为美国宪法组成部分的共包括1 0 条修正案的“权利法案 。其中的第 五修正案明确规定了对严重刑事案件的审判必须以大陪审团的调查和起诉为前 提条件，即任何人都不 应因可能会被判处死刑之罪或其他重罪而接受审判，除非有大陪审团的调查报告 或起诉书为据。旧 然而，自1 9 世纪中期开始，美国各地掀起了一场要求废除大陪审团制度的 运动。反对者认为大陪审团制度是一种“旧习俗，不符合“进步时代”的要求； 【6 】美国驻华大使馆新闻文化处：美国历史文献选编，新华出版社1 9 8 5 年版，第4 5 页。 一 l l 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 而且大陪审团调查案件既浪费金钱又浪费时间。于是，美国的一些州开始不再使 用大陪审团制度。这些州主要集中在美国的西南部。尽管这些州大多在法律上仍 然保留了有关大陪审团的规定，但是大陪审团在实践中已然名存实亡了。美国东 部和北部各州以及联邦司法系统则仍然在重要案件的调查起诉中使用大陪审团。 例如，1 9 7 2 年导致尼克松总统下台的“水门事件 和1 9 9 8 年令克林顿总统难 堪的“绯闻事件 ，大陪审团在案件调查中所发挥的作用都给公众留下了非常深 刻的印象。 在美国，小陪审团的发展历程并不像大陪审团那样引人注目，也没有明显的 大起大伏。在北美殖民地时期，各地的法院在审理刑事和民事案件的时候就广泛 采用了陪审制度。在美国建国后，联邦宪法第3 条第二项第三款规定：审理刑事 案件，除弹劾案以外，应由陪审团审判。该项审判应于审判行为所在地举行。如 果该犯罪不在任何州内发生时，该项审判应在由国会以法律所规定的地区举行。 第六修正案明确要求“在一切刑事诉讼中，被告应享有由犯罪行为地公正陪审团 予以迅速而公开审判的权利。其地域的划分，应由法院先行规定 。从而要求所 有的刑事案件实行陪审制。第七修正案规定：在普通法的诉讼中，其诉讼标的超 过2 0 美元，当事人有权要求接受陪审团审判，经过陪审团审理的案件，除依普 通法规定之外，不得在合众国的任何法院再进行审理。当时，2 0 美元是一个较 大的数额。这就确任了民事案件也要适用陪审制的原则。在那以后，由1 2 名陪 审员参与审判的作法一直是美国各地法院采用的主要审判方式。即使在其他国家 纷纷放弃陪审制度的时候，美国人仍然对陪审制度十分钟爱。2 0 世纪7 0 年代以 来美国对陪审制度的改革，进一步巩固了陪审制度。 第二节英美法系陪审制度的现状 一、英国陪审制度的现状 目前，英国刑事法院审理可诉罪的一审案件时，必须有由1 2 名陪审官组成 1 2 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 的陪审团参与审理，否则，审判无效。但是审判过程中有陪审员死亡或者被法庭 解除义务的，不受1 2 个人数的限制。在英国，民事诉讼不同于刑事诉讼，只有 一种陪审团，即由1 2 人组成的审理陪审团。1 9 3 3 年王座法庭受理的民事案件只 有一半使用陪审团。1 9 3 3 年司法实施法第六条规定对民事案件基本上不采 用陪审审判制度，把要求陪审团的权利限于诽谤、文字诽谤、恶意控告、非法拘 留、勾引、违背婚姻的案件的一方当事人有申请时才使用。即使在这些案件中， 如果法官认为审理需要长时间的审查书证、账目或需要就地调查证据，就能拒绝 使用陪审团的申请。除上述案件外，是否使用陪审团属于法官的自由裁量权。上 诉法院曾作出下述判决，即除有特殊情况外，人身伤害损害赔偿诉讼不使用陪审 团，这是因为7 0 年代的两件人身伤害损害赔偿诉讼中陪审团作了金额过高的损 害赔偿的决定。王座法庭受理的案件中，人身伤害案件占大多数，因此，上诉法 院的判决又进一步地加快了民事陪审制度的衰落。在这以后，该庭使用陪审团的 案件很少。除王座法庭外，民事案件几乎没有使用陪审团的。高等法院的枢密法 院虽根据1 8 5 8 年法律有使用陪审团的权力，但该庭从未使用过。郡法院虽有权 使用8 人组成的陪审团，但是由于费用太高亦极少使用。口1 陪审团在英国走到这 样的地步，主要有以下几点原因：第一，整个资本主义世界的趋向性潮流是陪 审制度在英国衰落的一个重要原因。第二，审理需要专业知识。科学的发展，使 得一些案件的审理需要某些专业方面的知识，而现在确定某一案件的陪审团成员 的方法常使一些外行来充任鉴定这些证据的法官。另外，陪审团构成的不确定性， 同一种案由不同的人组成陪审团审理，其裁断可能有所不同，也难免带来一些混 乱。有人研究，对被告人，青年人往往比老年人有更多的同情；体力劳动者做出 的决定不同于白领阶层，妇女常与男子有别。这样，被告方便利用要求回避以得 到有利于自己的陪审团，带来了一些弊端。第三，诉讼效率的考虑。犯罪率不 断上升，诉讼增多，司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积压。而陪审 【7 】左卫民、周云帆：国外陪审制的比较与评析，载 法学评论1 9 9 5 年第3 期，第2 l 页。 1 3 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 由于要选出陪审员，要由双方当事人提出回避要求，要经过一定时间的评议、作 裁断等过程，无法达到协议则解散该陪审团，召集一个新的陪审团。这样往往 使诉讼旷日持久，两方面产生了尖锐的矛盾。而且现代社会生活带来了许多证据 简单的犯罪，如与交通有关的一些犯罪，在这类诉讼中，陪审团形同装饰品。另 外，许多陪审员本身似乎对他们的职务也不感兴趣，因为虽然有津贴和收入损失 的补偿，然而耗费许多时间的审判还是常常给他们带来经济上的损失。于是陪审 制度在英国没落下去。 二、美国陪审制度的现状 目前，美国可能是世界上惟一一个保留大陪审团的国家。大陪审团的主要职 能是对检察官的起诉权进行审查和制约。大陪审团具有向每个人取证的权利。美 国目前在联邦司法系统和大约一半的州适用大陪审团制度，在启用大陪审团的地 方，其程序是秘密的，且仅听取检察官的证据。实际上，大陪审团几乎总是听从 检察官的建议。鉴于大陪审团具有向每个人取证的权利，检察官经常能在大陪审 团帮助下获得其无法得到的证言或当事人陈述，如果有关人员拒绝向大陪审团提 供证言将被判处藐视法庭罪。为此，美国有人批评说，大陪审团已不再是审查并 排除薄弱案件的有效措施，应当被司法官员主持下的预审所代替。大陪审团组成 的人数不一，联邦系统通常由2 3 人组成，各州自有标准。其成员是当地有选举 权的公民，一般都有年龄、无犯罪记录、健康等的限制条件。挑选的方法有抽签 或评选从选民中选出。其成员都有任期，一般根据案件调查起诉所需要的时间决 定。 在当代美国的刑事案件审理程序中，小陪审团亦发挥着重要的作用：首先是 选定陪审团。在司法实践中，联邦最高法院通过判例确定，不论是发生在联邦或 州的刑事案件，如可能判处六个月以上的监禁，被告人享有由陪审团审理的权利。 美国法律规定，未满1 8 岁、不在本地居住、不通晓英语以及听力有缺陷的人、 1 4 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 有前科者，没有资格充任陪审员。此外，在美国传统的习惯上，不担任陪审员或 者免除陪审职务的还有以下人员：法官、律师、医生、牙科医生、消防队员、教 师和各级政府官员。联邦法院和多数的州法院均以选民登记名单和驾驶执照持有 者名单作为陪审团的原始或初步名单。嘲 当被告人选择陪审团审理时，陪审团和法官之间职责明确：陪审团负责认定 案件的事实，即根据可以采用的证据裁定被告人是否犯有公诉方指控的罪行；如 果陪审团裁定被告有罪，法官负责适用法律，依法量刑。一旦陪审团裁定被告无 罪，法官要宣布释放该被告人。陪审团的无罪裁定具有终审效力。联邦法庭将选 任1 2 名陪审员和若干名候补陪审员，各州组成人数可以自行决定。陪审团成员 的资格，联邦法院和各州法院都有规定，一般要求包括国籍、年龄、居所、交流 能力和无重罪前科等。成员的构成要求来自社会的不同阶层，要有广泛的代表性， 不能因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。多数州法院和联邦法院都是 以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪审团的初始名单，一份初始名单应 当尽可能涵盖8 0 的地区人口。 确定陪审员的程序被称为“预先资格审查制度 ，在联邦法院中，法官通过 提出许多问题的方式，来决定未来的陪审员是否持有偏见，是否必须“有因而 被排除在陪审团之外。在大多数的州法院，律师保留此项预先审查的权力，他们 希望找到偏向于他们的陪审员，因此往往要很长时间。除了“有因否决 权外， 检察官和辩护律师还有“无因否决 权即不需要提供任何理由排除某陪审员。1 2 名陪审员确定后，还要选择几名候补陪审员，候补人员也要出庭，在陪审员不能 履行职责时代替其位。 陪审团听取庭审后，由法官在法律上指示陪审团，解释何种事实必须被证明 到不存在任何合理疑点，才能支持有罪判决。陪审团退庭秘密评议通常被隔离。 嗍美国驻华大使馆新闻文化处：美国历史文献选编，新华出版社1 9 8 5 年版，第1 5 2 页。 1 5 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 联邦体系和各州体系都要求，陪审团必须达成一致的正式判决，否则就被称为“悬 而不决的陪审团 。一旦产生此类情况，检察官必须决定是否重新审判被告。 在民事诉讼中将小陪审团作为一种常规审判是美国法律制度的独特之处。宪 法修正案第7 条对于普通法中超过2 0 美元的权利要求，包括人身伤害和违反合 同方面的权利要求，保证有陪审团审判的权利。民事诉讼中的小陪审团的组成原 则基本上与刑事诉讼一样。但是，在陪审团评议问题上，与刑事诉讼情况不同。 在联邦法院内，陪审团的民事诉讼裁决必须是一致通过的，但在许多州法院内， 裁决可以由陪审团多数作出。在大多数案件中，陪审团发表一项概括的裁决。陪 审团的任务是对所有事实问题作出裁决，其中最重要的是对可信程序问题的裁 决，即当存在尖锐对立的证据时，相信哪一个的问题。另一重要作用是确定赔偿 金，尤其当原告遭受人身伤害并寻求所受痛苦的损害赔偿时，有关确定赔偿金的 数额，完全取决于陪审团的自由裁量，但是当陪审团滥用权力，作出不合理的事 实认定而否定法律时，法官可以享有推翻陪审团裁决的权力。 美国不仅继承了英国普通法的陪审制度，而且把接受陪审审判作为公民的基 本权利规定在宪法之中。2 0 世纪7 0 年代以来美国对陪审制度的改革，进一步巩 固了陪审制度，这些改革一是把陪审团成员一致通过裁决的传统原则改为多数通 过：二是对陪审团不能胜任的复杂的案件，不实行陪审制。所以，陪审制度仍然 是美国民事诉讼的重要制度。根据美国宪法修正案第7 条和联邦民事诉讼规则第 3 8 条的规定，对普通法的诉讼案件当然适用陪审审判，而对衡平法的诉讼案件 则不采用陪审审判。至于具体案件是否采用陪审审理，在当事人接到诉答文书后 1 0 内向法院提出陪审团审判的要求并向对方当事人送达其要求书，由法院裁量 决定。如果当事人不提出申请，就视为当事人放弃了接受陪审团审判的权利。美 国的社会环境和文化传统成为陪审制度生存的良好环境，多种族的人口构成需要 一个普通公民参与司法的途径。 1 6 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 第二章大陆法系的陪审( 参审) 制度嘲 大陆法系国家的陪审制度是借鉴英美国家而形成的。这些国家在吸收借鉴的 过程中，经过积极的探索，根据自己的诉讼模式对英美陪审制进行改造和完善， 采取由陪审员与法官共同组成混合庭的形式，建立了适合自己国情和特色的参审 制度，在司法实践中更好的发挥了作用。 第一节大陆法系陪审( 参审) 制度的历史沿革 一、德国陪审( 参审) 制度的历史沿革 在日耳曼时代，部族团体的日耳曼人集会，即为法院。诉讼是由部族之长作为 审判长所进行的审判。但审判长自己并无自行审判的权限，而必须由集会首先作 出判决。在团体中，如果有部分成员提出应当如何判决的方案，这种方案获得了集 会认可，审判长则将它作为判决予以宣告。这样的结果是，询问法律的法官与发现 判决的裁判者之间相互分离。这就是早期日耳曼人的审判组织。可见，在这种审 判组织的分化中，已经包含了陪审制发展的萌芽或雏形。及至法兰克时代，因为 王权逐步确立，因而除原先的民众法院外，又逐步建立起来皇家法院。皇家法院作 出裁判，无需取得集会的同意或认可，该集会也逐步由常任性的集会取代，王权得 到扩张。到了卡尔大帝时期，审判制度实行了改革，结果是，全民性的集会每年仅 仅召开三次，而从其他形式的集会中选出7 名富有者作为裁判者，行使审判权。这 种裁判者最早称之为“s c a b i n i 一，后来的参审员一词“s c h o f f e ，即渊源于此。 这说明参审员就是集会中的代表人。 在封建时代的初期，各种法院仍然维持前述做法，但是到了十五世纪，由于继 受罗马法和迦农法的历史逐步完成，审判官和裁判者的分野逐步被取消，参审员 的地位就被具有法律专家身份的审判官所取代，也就是说，职业法官垄断了审判 【9 】从严格意义上讲，大陆法系国家实行的是参审制，参审制是英美法系国家的陪审制在大陆法系国家的实 践中逐渐寻找到的适合自己国情的陪审制。因此，参审制作为普通公民参与审判的一种方式，亦属于广义 上的陪审制。 1 7 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 权。 法国大革命后，德国纷纷效法法国实行英美法系国家普遍采用的陪审制。但 由于法国式的陪审制度仅限于重罪案件的审判，一般的轻微刑事案件，人民仍然 无权参与实际的审判，由此产生了建构参审制的想法。1 8 5 0 年，德国首先在汉诺 威实时参审制，其后此- $ 0 度便普及到了普鲁士以及其他各邦。根据当时的法律， 参审制仅仅适用于轻微的三个月徒刑以下的自由刑案件，其后虽然有所有的第一 审刑事案件均采用参审制的构想，但1 8 7 7 年制定的法院组织法规定，参审法 院设在区法院，其管辖权仅仅限定于违警罪以及轻罪。于是，一审刑事案件均采用 参审制审判的想法并没有实现。这样的话，在德国出现了两种陪审情形：重罪由陪 审团制审判，轻罪由参审制审判。介于轻罪与重罪之间的罪行或刑事案件，则人民 仍无参与的权利。 第一次世界大战后，德国帝国制度分崩离析，魏玛共和国由此成立。1 9 2 4 年1 月4 日，德国实行了有关法院组织法等改革命令，这个命令一般被称为“严明格政 令 ( e m m i n g e r - v e r o r d u n g ) 1 0 o 根据该项命令，陪审团制度首先遭到了废除，但是 陪审员的名称仍然保留，与此同时，对参审制进行了大的改变，规定陪审法院由6 名陪审员与3 位职业法官共同组成，他们形成一个统一的合议庭，共同行使罪责 的认定权和量刑权。此时，原来的陪审法院实际上已经演变而成了“大参审法 院。到了这个时候，原来德国效法法国所实行的陪审团制度，或者说是法国式的 陪审团制度，业已消失了。 根据此时德国法规定，其第一审刑事案件的管辖权均移归了区法院，其中较 重的刑事案件有1 位职业法官和2 名参审员组成参审法院管辖，在特殊情形下， 根据检察官的请求，也可以扩大参审法院的规模。不仅如此，原来纯粹为第二审的 地方法院刑事审判庭，也开始在合议庭中配置2 名参审员，组成了“大刑事庭 。 到1 9 3 2 年，前述政令又进行了修改，规定只有严重的刑事案件才能由参审法院 i o l 【台】林永谋：德国参审制度( 中) ，载司法周刊第3 3 6 期( 1 9 8 7 年) ，第7 6 页 1 8 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 审判。不久，纳粹取得政权，1 9 3 3 年创设了特别法院，该法院在一般刑事案件的 管辖权上，完全取代了参审法院和大刑事庭，到第二次世界大战爆发，司法制度日 趋简易化和强权化，1 9 3 9 年9 月1 日，正式宣布废除参审制。 第二次世界大战结束后，德国开始推行民主制度，并于1 9 4 7 年恢复实行参 审制。1 9 7 5 年5 月9 日，德国公布修改后的法院组织法，删除了原来为陪审 团制度而专门规定的一些条款，但是有关陪审团制度的内容，在其他法律、法规中 依然可以看到。根据这些规定，陪审团制度在名义上还是存在的，只是，此时的陪 审团制度已经名存实亡了，因为它们已经将原来的有3 位职业法官和6 名陪审员 构成陪审法院的规定，改为了由3 位职业法官和2 名参审员组成的审判组织，而这 种审判组织与大法庭已经完全一样了。 二、法国陪审( 参审) 制度的历史沿革 法国是大陆法系国家的代表。其陪审制度的发展变化也与英国和美国有很大 差异。公元5 世纪末，灭亡西罗马帝国的日耳曼人的一支- 法兰克人建立了当 时日耳曼诸王国中最为强大的法兰克王国。由于其社会制度是正在瓦解过程中的 日耳曼氏族制度和罗马境内日益成长的封建制度相结合的产物，所以其司法制度 也是一种混合体。其特征之一就是冠以法院名称的民众集体审判。当时法兰克王 国的审判机关称为郡法院和百户法院。但二者实际上就是郡和百户的民众大会。 审判的时候，法院管辖区内的所有自由民都要参加。审判由郡长或百户长主持， 但是由所有参加审判的民众共同查问案情和做出裁决。 公元8 世纪末，查理大帝用法令形式确认了这种专职法官制度，并建立了旨 在加强中央权力的王室法院。然而，查理大帝的努力并未能阻止地方封建势力的 增长。王室的权力不断受到削弱。公元8 1 3 年，法兰克王国分裂为三个王国，其 中的法兰西王国逐渐壮大并成为了西欧封建制度的中心和代表。法兰西的法院系 统比较发达，包括王室法院、领主法院、教会法院和城市法院。 1 9 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 法兰克王国刑事案件的审判一直采用控告式诉讼制度，即诉讼必须由原告提 起，法官不得主动追究。查明案情的主要方法是宣誓陈述、神明裁判和司法决斗。 但是到了法兰西王国之后，王室法院首先放弃了这种传统的主动调查案件，传讯 被告人和证人，而且以刑讯问案作为查明案情的主要方法。1 3 世纪后，统治者 为了加强对农民的镇压和对海盗的打击，又把这种纠问式诉讼制度扩展到各地审 理普通刑事案件的法院，而且开始派国王代表到全国各地去监督地方法院的审判 活动。这些国王代表后来就成为同时握有刑事案件中的调查权、起诉权和审判监 督权的检察官。可以说，陪审制度、陪审团根本没有必要，专断的审判是和陪审 制度格格不入的。 1 7 8 9 年的法国资产阶级革命不仅给法国的政权组织形式带来了巨大的变 化，也给法国刑事司法制度的改革提供了试验的机会。当时新兴的资产阶级人士 认为英国的陪审制度很符合法国革命的精神。1 7 9 0 年，法国制宪会议决定用英 国大陪审团起诉制度代替自己的检察官起诉制度。1 7 9 1 年颁布的刑法典草案 开始正式实施控告陪审团制度。于是在大多数刑事案件中，起诉职责都落到了由 8 名当地居民组成的控告陪审团肩上。陪审员从当地的选民名单中用抽签的方法 选出，在一名法官的领导下工作。在审查起诉时，他们只能听取控告人和控告方 证人的陈述，并审查有关指控的文字材料，然后秘密进行评议。如果陪审团认为 应该起诉，便发出逮捕令，并将案件移送法院审判。后来，法律又对这一规则进 行了修改，控告陪审团不再听取控告方的陈述，仅根据控告的文字材料做出是否 起诉的决定。 不过，法国引进英国陪审制度的试验并未取得预期的效果。在实践中，控告 方往往可以轻而易举地得到陪审团的支持。于是，本来是想用陪审团来保障公民 的权利，结果却成了控告方滥用起诉权力的工具。于是越来越多的法国人丧失了 对英国式陪审制度的兴趣。社会中要求废除控告陪审团制度的呼声日益高涨。 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 1 8 0 8 年通过的法国刑事预审法典决定废除控告陪审团制度，恢复了原来的 检察官公诉制度。1 8 1 1 年，控告陪审团正式退出历史舞台。 从1 7 9 1 年到1 8 1 1 年，法国引进英国的陪审制度以失败告终，但是法国人并 非一无所获，因为他们在抛弃英国式大陪审团制度的同时，却建立了具有法国特 色的审判陪审制度。陪审员从当地选民中产生，与法官一起审理案件，一起做出 判决。为了与英美式的陪审团相区别，有人称之为“陪审官或“陪审法官。 虽然这种陪审制度自2 0 世纪以来不断衰减，但是它一直被保留到今天。 第二节大陆法系陪审( 参审) 制度的现状 一、德国陪审( 参审) 制度的现状 在当前德国的司法实践中，参审制适用于刑事案件的审判。以参审方式设立 的法庭主要有两种类型，第一种是5 人法庭，由3 名职业法官和2 名非职业法官 组成，当其负责审理较严重刑事案件时，5 人法庭通常被称为“大刑庭( g r o s s e s t r a f k a m m e r ) ；当其负责审理极严重的犯罪时称为“陪审法庭 。第二种是3 人 法庭，由1 名职业法官和2 名非职业法官组成，当其负责审理较轻的重罪犯罪时， 也被称为“陪审法庭；当其负责审理由独任法庭审理案件的上诉案件时，又被 称为“小刑庭 。这两种法庭通常根据非职业法官和职业法官的人数比例被统称 为：“二三法庭 和“二一法庭 。 德国的非职业法官任期为4 年，每一位非职业法官每月参加一次审判工作。 选拔非职业法官的程序分为提名和遴选两个阶段。第一阶段提名就是组成候选人 员名单。各地提名的做法差别很大，有的通过编制一个随机的居民名单进行提名， 有的则实际上将提名交给在市议会有议席的政党，有的甚至允许警方否决临时性 的名单。第二阶段遴选，由地方法院成立的遴选委员会从被提名人中挑选非职业 法官。挑选非职业法官的人数由刑庭的1 名法官决定，他根据可能出现的案件数 量来确定非职业法官的人数。遴选委员会由1 名法官担任主席，除1 名州政府官 2 1 浅析两大法系陪审制度兼论我国陪审制度的完善 员外，还包括在司法管辖区内由地方政府所挑选出的l o 位公民。实际上，这1 0 位公民经常是由各政党按照其在地方议会中的比例进行挑选。遴选委员会根据 2 3 多数票作出选择决定。遴选委员会的工作方法在各地也不大相同，某些地方， 政党对委员会选举有较大的影响，各政党往往根据其在委员会中代表的比例选定 非职业法官。通常，遴选委员会成员要考虑候选人的职业状况，在德国这种信息 反映在登记簿上，广泛的职业背景是构成非职业法官的重要因素，不过，由于遴 选委员会偏爱在教师、文职官员、社会福利工作者、管理人员的群体中选择，这 使得德国非职业法官大多数来自文职官员和白领阶层。在德国，非职业法官的教 育和社会背景与职业法官比较相似，其他层次如蓝领阶层等的比例相对就少了， 但是这些阶层并没有被完全排除在外。德国对非职业法官的挑选，原则上还是坚 持随机性，从而保证民众的民主参与和管理；同时，德国通过让非职业法官参与 审判，也起到使法律程序和法律用语广为一般百姓接受的作用。 在参审制适用的法庭中，非职业和职业法官的地位平等，他们共同评议、决 定定罪和判刑的所有问题，对审理结果实行