（国际法学专业论文）对互联网管辖权的国际私法探究.pdf

对互联网管辖权的国际私法探究 捅要 在跨入新世纪之时，人类最引以为豪的是计算机与互联网的出现，互联网的蓬勃 发展，给世界各国的经济发展和社会进步带来了巨大契机。然而，在互联网带来快捷 高效的同时，也给司法界带来不小的困扰，其一便是对国际民事管辖权的冲击。 国际民事管辖权直接关系到一国司法主权的行使，并直接影响到案件的法律适用 及判决结果，因此一直是国际民事诉讼中的焦点。在互联网被广泛使用之前，国际民 事管辖权的依据己形成较完整的体系，传统国际民事管辖权以属地管辖、属人管辖和 协议管辖等依据来确定。然而，互联网的全球性、虚拟性、交互性和非中心化等特征 使得传统的国际民事管辖权依据受到极大的挑战与冲击。互联网使国家主权的行使受 到冲击，对传统管辖依据产生影响并使挑选法院现象更加严重，以致传统的管辖权依 据难以在新的环境下继续适用。如何合理、有效地确定网络案件管辖权，已成为国际 私法领域迫切需要解决的问题。 面对互联网对传统国际民事管辖权的挑战，在理论界，众多学者试图抛开传统的 管辖规则，提出各种网络独立管辖理论。以国家主权让渡为基础的新主权理论希望赋 予网络自治机构对网络空间的独立管辖权，通过网络自治规则使管辖权得以最终确定 和实现；以网络技术为依托的管辖权相对论则希望以技术的方法来解决由网络技术产 生的管辖权难以确定的问题；以国籍为原则的国际空间论认为网络空间应被视作具有 特别法律地位的国际空间，国籍应作为管辖权行使的基础。 与学者所提出的全新的网络独立管辖理论不同，在实践中，各个国家更倾向于将 传统的管辖权规则扩大至网络中，赋予传统规则新的活力。作为网络技术发展最为成 熟的美国将传统的“长臂管辖 原则应用于网络之中，通过对网址进行“最低限度联 系”分析，从而确定互联网下的管辖权；加拿大采用传统的最密切联系原则对实在空 间，如法人的住所或办事处所在地进行分析，从而判断当事人与法院地是否具有“真 实而实质的联系”；澳大利亚则更为谨慎，其采用“不方便法院”原则对司法管辖权进 行了自我克制。 综上所述，互联网的管辖权问题虽然己被广泛关注，但目前还没有达成共识，还 不存在种普遍接受的标准。不仅各种理论学说成百家争鸣之势，实践中各国所采用 的方法也不尽相同，就是在一个国家内部判例之间也有相互矛盾之处，可以说对互联 网管辖权的确定目前还处于探索阶段。在此情形下，将原告所在地作为确定互联网管 辖权的新依据，重视协议管辖原则，借鉴不方便法院原则，加强国际协调和合作这一 新的确定互联网管辖权体系，对走出现实互联网管辖的困境具有重要意义。 我国互联网发展迅速，但我国对于互联网管辖的立法滞后，司法经验不足，这使 我国涉外民商事司法管辖权的协调和互联网的发展面临重大隐患。在新的确定互联网 管辖权体系下，改良我国传统的传统管辖权规则，完善协议管辖制度，适用不方便法 院原则，加强我国与其他国家的合作对我国互联网管辖权的完善和互联网的健康发展 也具有重大的借鉴意义。 关键词；互联网管辖权长臂管辖不方便法院原则 r e s e a r c ho nj u ris dic tio nc o n c e r n in gln t e r n e tin p riv a t eln t e r n a tio n ail a w a b s t r a c t m 即w ee n t e rt h en e wc c t l t u , w h a tw ea r em o s tp r o u do fi st h eo c c u r r e n c eo f c o m p u t e ra n di n t e m e t t h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m e tb r i n g s al a r g en u m b e ro f o p p o r t u n i t i e sf o re c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n ds o c i a lp r o g r e s s e s a st h ei n t e m e tb r i n g s 璐 e f f i c i e n c y , h o w e v e r , i ta l s oa d d u c e sp u z z l e st ot h el a w o n eo ft h ep u z z l e si st h ea t t a c kt o i n t e r n a t i o n a lc i v i lc a s e j u r i s d i c t i o n i n t e r n a t i o n a lc i v i lc a s ej u r i s d i c t i o nh a sd i r e c tr e l a t i o n 晰mt h ee x e r c i s eo fn a t i o n a l s o v e r e i g n t y i ta l s oh a sg r e a ti m p a c to nt h ea p p l i a n c eo fl a wa n dt h er e s u l to f j u d g m e n t a sa r e s u l t , i n t e r n a t i o n a lc i v i lc a s ej u r i s d i c t i o ni sa l w a y st h ef o c u si ni n t e m a t i o n a lc i v i lp r o c e d u r e b e f o r ei n t e r n e tc o m e si n t ow i d eu s e , t h e r ei sa l r e a d yac o m p l e t es y s t e mt od e t e r m i n a t e i n t e r n a t i o n a lc i v i lc a s ej u r i s d i c t i o n t r a d i t i o n a li n t e m a t i o n a lc i v i lc a s ej u r i s d i c t i o ni sd e c i d e d b yt e r r i m f i f lb a s i s ，p e r s o n a lb a s i sa n da g r e e m e n tb a s i s h o w e v 既, t h ef e a t u r eo fi n t e m e ts u c h a sg l o b a l i z a t i o n , i n t a n g i b i l i t ya n dn o n - c e n t e rm a k e st h et r a d i t i o n a li n t e r n a t i o n a lc i v i lc a s e j u r i s d i c f i o nb es u b j e c tt ot r e m e n d o u sc h a l l e n g e sa n ds t r i k e s i n t e m e tc h a l l e n g e st h e e x e r c i s eo f n a t i o n a ls o v e r e i g n t y , i n f l u e n c e st h eb a s i so ft r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o na n dm a k e st h ef o r u m s h o p p i n gp h e n o m e n o nm o r es e t i o u s h o wt od e t e r m i n et h ei n t e m e tj u r i s d i c t i o nr e a s o n a b l y a n da v a i l a b l yi sa k e a d ya nu r g e n tp r o b l e mi ni n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w f a c i n gt h ec h a l l e n g eo fi n t e m e tt ot r a d i t i o n a ln a t i o n a lc i v i lc a s ej u r i s d i c t i o n , i nt h e o r y f i e l d , ag r e a tn u m b e ro fs c h o l a r st r yt og e tr i do f t r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o nr u l e s t h e yp r o s ek i n d s o fi n d e p e n d e n tj u r i s d i c t i o nt h e o r i e sa b o u ti n t e m e t n e ws o v e r e i g n t yt h e o r y , w h i c hc l a i m s t r a n s f e ro fs o v e r e i g n t y , a d v i s e st og i v ei n t e m e ta u t o n o m o u so r g a n i z a t i o nt h ei n d e p e n d e n t j u r i s d i c t i o nt oc y b e r s p a c e s ot h ej u r i s d i c t i o n c a nb ed e t e r m i n e da n dr e a l i z e dt l u g h a u t o n o m o u sr u l e sa b o u ti n t e r n e t j u r i s d i c t i o n a lr e l a t i v i s mt h e o r y , w h i c hi sb a s e do ni n t e m e t t e c h n o l o g y , h o p e st os e t t l ej u r i s d i c t i o np r o b l e m sb yu s m gt e c h n o l o g y o nt h eb a s i so f n a t i o n a l i t y , i n t e r n a t i o n a ls p a c et h e o r yb e l i e v e st h a tt h ec y b 糊s h o u l db er e g a r d e d 蹈a i n t e m a t i o n a ls p a c ew i t hs p e c i a ll e w as t a t u sa n di t sn a t i o n a l i t yt h a ti st h eb a s eo f j u r i s d i c t i o n d i f f e r e n tf i - o mt h en e wt h e o r i e sr a i s e db ys c h o l a r s ，i nr e a l i t y , t h ec o u n t r i e s i n c l i n e dt o e x t e n dt h et r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o nr u l e st oi n t e m e t , 西v i n gt r a d i t i o n a lr u l ei l e w 诎a l 雌a sa c o u n t r yo w n i n gt h em o s tm a t u r ei n t e m e tt e c h n o l o g y , t h eu n i t e ds t a t e sa p p l i e st h e l o n g - a r m j u r i s d i c t i o np r i n c i p l et on e t w o r k i td c t t x m i n c sj u r i s d i c t i o nb ya n a l y z i n gt h e m i n i l n u m c o n t r a c t s a b o u tw e ba d d r e s s c a n a d aa d o p t s t h ec l o s e s tc o n t r a c t s p r i n d p l e i ta n a l y z e st h e p h y s i c a ls p a c es u c ha sr e s i d e n c eo ro f f i c el o c a t i o n , t h u sj u d g i n gw h o h ! e 】rt h ep a r t ya n do a u r t h a v e t r u ea n ds u b s t a n t i a lc o n l r a c t s 1 1 l ca _ u s 缸锄i ai sm o lec a r e f u l i tc o n t r o l si t so w n j u r i s d i c t i o nb yc a r r y i n go u t f o n m an o n c o n v e n i e l - l c e d o j 哪n e i na w o r d , a l t h o u g h t h ej u r i s d i c t i o np r o b t e mo fi n t e m e ti ss u b j e c tt oe x t e n s i v ea t t e n t i o n , s of a r , t h eg l o b a ls o c i e t yh a m tr e a c h e dac o n s e l l g u s t h e r ei s n taw i d e l y a c c e p t e ds t a n d a r d s c h o l a r sc l a i mk i n d so ft h e o r i e s ；m e a n w h i l e , e v e r yc o u n t r yu s e sd i f f e r e n tm e t h o d s i tc a nb e s a i dt h a td c t n i n i n gt h ei n t e m e t j u r i s d i c t i o ni ss t i l lo nq u e s ts t a g e o nt h i sb a c k g r o u n d , an e w s y s t e f 】nw h i c ha d d sp l a i l l t i 盯l o c a t i o n 舔an e wj u r i s d i c t i o nb a s i s , e m p h a s i z e sa g r e e m e n t p r i n c i p l e , v a l u e sf o r u m - n o n - c o n v e n i e n c ed o c t r i n ea n ds t r e n g t h e n 8i n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o n a n dc o o p e r a t i o nh a si m p o r t a n tm e a n i n gt os e t t l et h ei n t e m e t j u r i s d i c t i o np r o b l e m t h ei n t e m e td e v e l o p sq u i c k l yi no u r c o u l l l r y h o w e v e r , o u rl e g i s l a t i o na b o u ti n t o n e rl a g s b e h i n da n dt h ej m i g a la 【p 鲥e n o ei sd e f i c i e n t t h i ss i t u a t i o nm a k e su ss t i f f e rf r o mg r e a t h i d d e nd e f e c t st ot h ec o o r d i n a t i o no fi n t e r n a t i o n a lc i v i lc a s ej u r i s d i c t i o na n dt h ed e v e l o p m e n t o fi n t c m c ti nt h e 粥s y s t e m , i m p r o v i n g 咄t r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o n r u l e s , p e r f e c t i n g a g r e e m e n tr u l e s , a p p l y i n gf o r u m - n o n - c o n v e n i e n c ed o c t r i n ea n ds t r e n g t h l m i n gt h ec o o p e r a t i o n b e i 铒r e e f lo u rc o u n t r ya n do t h e rc o u n t r i e sa r em e a n i n g f t ot h ep e e e d i o no fi n t e r a c t j u r i s d i c t i o na n d t h eh e a l t h yd e v e l o p m m to f i n t e r a c t k e yw o r d ：i n t e r n e tj u rjs d i c t i o ni o n g - t e r nf o r u m - n o n - c x m v e n i e n o ed o c t ri n e 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 注；翅遗直墓丝盖要挂型童明的! 奎拦亘窒或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：丢p 萍 签字日期：口。8 年i 月1 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后 适用本授权书) 学位论文作者签名；丢p 萍 导师签字： 签字日期：口。字年b 月1 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：辈马j 戎企烛参词中圉) 布p 昆公习 通讯地址：韦岛中东请两岿i s 骂蓑镛嚏大厦 却祷焉 签字同期： 矽墨年习妇 电话：1 3 5 5 j o 口s l l i 邮编 2 b b o l i 对互联i 旬9 管辖权的国际私法探究 - 上j l 刖罱 在互联网环境下，当事人的身份和地理位置难以确定，传统的确定国际民事 管辖的连结点变得难以寻找。对如何解决因网络固有的全球性、虚拟性和非中心 化等特点给传统管辖规则适用带来的困境，各国立法和司法实践以及国际社会做 出了相应的努力。 在国际层面，美国作为互联网技术发达国家，依托其案例法的特点以及其法 律域外适用的方式，在涉网案件的司法实践及理论研究方面，都显得更为积极和 讲究实用性。其依“最低限度联系”为标准而进行的网站性质分析，为涉网管辖 权的确定提供了更多的、富有弹性的方法；欧盟则注重研究维护传统管辖规则在 涉网案件中的适用，通过吸收互联网因素，使得传统管辖规则适用于互联网案件。 海牙国际私法会议则在国际协调的层面上，努力将1 9 9 9 年民商事管辖权和夕卜 国判决公约( 草案) 适用于涉网案件，在各国方法的基础上，尽量发现共同的 规律和内容，进行了当事人身份和地理位置识别、网上履行合同纠纷以及网络侵 权纠纷管辖权的确认、法律选择条款等方面的讨论。而作为在线争端解决方式， 网络技术发达国家以及网络服务商出于多种方面的考虑，已进行了积极有益的实 践，为网络自治管辖提供了经验和模式。从理论研究来看，目前尚没有关于涉网 民商事案件管辖权的专门著作，其内容多散见于有关国际私法管辖权研究以及有 关涉网法律问题研究的著作之中。 在国内，我国目前没有专门有关涉网民商事案件管辖的立法，也很少有涉外 性质的互联网案件。但在国内已经出现的互联网案件中，对即有的管辖权标准也 己构成了挑战，最高人民法院也因此在相关领域做出了司法解释。最高人民法院 出台的两部涉及到互联网管辖权问题的司法解释，分别为2 0 0 0 年1 1 月2 2r 颁 布的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题 的解释和2 0 0 1 年7 月1 7 日颁布的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域 名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释。但无论是司法实践中有关管辖权标 准的认定，还是最高人民法院的司法解释，都存在很多的问题，有待进一步地完 釜 口。 在此背景下，如何构建确定互联网管辖权的体系正是本文的研究目的所在。 本文试从网络空间的具体特点出发，分析网络侵权案件对于传统国际民事管辖权 的理论和实践冲击。在通过对于目前国际法学界提出的网络案件管辖权的理论模 式和世界各国对于网络侵权案件管辖权的具体司法实践的理论研究和实证分析， 以期得出完善网络侵权案件管辖权制度的一些思考与建议。 对互联网管辖权的国际私法探究 第一章互联网对传统国际民事管辖权的冲击 在人类历史的进程中，巨大的技术进步总是根本性地改变着人们之间的关系 和生活方式，互联网所带来的技术革命同样给我们的生活带来了巨大的变化。互 联网不是建立在某一个确定地域的固定结构，而是依靠数字技术的集合而建立起 来的一个虚拟空间。它不仅改变了人类的通讯方式，而且将我们生存和生活的空 间由现实的地理世界扩展至虚拟的网络空间，并全方位地改变着人们的交流、生 活和工作方式。但与此同时，新兴技术的发展不可避免地对传统的管理规范模式 产生冲击和影响，尤其在互联网状态下，给以地域为基础的国家司法主权带来了 极大的挑战，从而衍生了诸多的法律问题。而对于国家司法主权的重要表现形式 国际民事管辖权的行使，由于网络的跨国性和全球性的特征，其所受到的冲 击更是根本性的，传统管辖规则在涉互联网案件适用中遇到了前所未有的挑战。 第一节互联网的籽生 一、互联网的概述 互联网，又称作网络、因特网、计算机互联网络等，是一个建立在现代计算 机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集 合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基 础1 。互联网以t c p i p 网络协议将各种不同类型、不同规模、位于不同地理位置 的地理网络联接成一个整体，融合了现代通信技术和现代计算机技术，集各个部 门、领域的各种信息资源为一体，从而构成网上用户共享的信息资源网。 互联网是1 9 6 9 年由美国军方的高级研究计划局( d o d d a r p a ) 的阿帕网 ( a r p a n e t ) 发展起来的。1 9 7 2 年，阿帕网首次与公众见面，由此成为现代计算机 网络诞生的标志。阿帕网试验并奠定了因特网存在和发展的基础，较好地解决了 异种计算机网络之间互联的一系列理论和技术问题，其后研究与学术机构纷纷入 网。从上个世纪9 0 年代开始，因特网又进一步向商业化方向发展，而且每年都 以成倍的速度增长和扩张，它的出现是世界由工业化走向信息化的必然和象征。 从上个世纪9 0 年代到现在，在短短十几年的时间里，互联网已经渗透到社 会的各个领域，包括信息处理与服务，信息交流与讨论，社会活动自由化，金融 商贸电子化，教育、科研与医疗远程化，文化娱乐网络化等2 。随着“信息高速 公路( i n f o r m a t i o ns u p e rh i g h w a y ) ”的开通，互联网已经形成了其独有的“网 王德全试论i n t e r n e t 案件的叫法管辖权中外法学，1 9 9 8 ( 2 ) ：2 5 2 齐爱民，刘颖网络法研究北京：法律：j j 版社，2 0 0 3 5 - 6 2 对互联网管辖权的国际私法探究 络空问( c y b e r s p a c e ) ，其为民商事交往，以至整个人类的各种活动、行为提供 了一个新的场所、新的途径1 。 二、互联网的特性 作为人类活动一个全新、重要的平台，网络空间具有如下与地理空间不同的 特征： ( 一) 客观性 网络空间虽然看不见也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。客观 存在，并不是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而 是指由这些外部条件支持的独立信息的传播、交汇、衍生空间具有客观性。网络 空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存 在，它和实在空间( 或称“地理或物理空间) 一样可以被感知2 ，网上行为一样 可以对客观的外在世界产生影响。互联网的客观性是国家对网络行为加以控制并 行使权力的基础。 ( 二) 全球性 因特网的本质是全球性的3 。计算机网络技术己经使全球1 2 亿用户4 紧密地联 系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界限，包括国界和任何地区界 线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。网 络使用人进出各国领域无须任何凭证，也无任何过境阻碍，这就很难判断网络活 动发生的具体地点和确切范围。全球性是网络空间最重要的特点，也是据以产生 大量跨国法律问题的基础。 ( 三) 交互性和实时性 互联网的技术优势在于其所提供的信息交流是双向的，而且建立在开放式的 信息传输标准之上。网络上的行为是互动的，通过网络你可以主动地发出信息、 作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同； 另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同， 其方便快捷又胜电视、广播一筹。 ( 四) 管理的非中心化 现实世界是由各个不同的民族国家构成的，各个国家都依据其享有的属地、 1 袁泉从若干案例看网络发展对传统国际私法的挑战法商研究，2 0 0 2 ( 2 ) ：1 2 7 2 罗艺方论网络空问侵权行为的管辖权之确定华南理工大学学报，2 0 0 3 ( 3 ) ：3 6 k a t h a r i n ab o e l e - w o e l k ia n gc a t h e r i n ek e s s e d j i a n ，( u n d e rt h ed i r e c t i o no f ) i n t e r n e t ，w h i c hc o u r t d e c i d s 。w h i c hl a wa p p l i e s ? k l u w e rl a wi n t e r n a t i o n a l1 7 9 ( 1 9 9 8 ) 4 联合国互联网管理论坛2 0 0 7 年1 1 月1 2 【_ j 公布的统计数据显示，最近1 0 年来全球上网人数显著增加， 网民总数已从1 9 9 7 年底的7 0 0 0 万人增加到2 0 0 7 年的1 2 亿人。 h t t p ：w w w 1 n p p b g o v c n c n y x g f h l w c b 2 0 0 7 1 2 1 4 2 0 0 7 1 2 1 4 1 6 0 0 1 4 h m a l 。2 0 0 8 3 2 访问 3 对互联网管辖权的国际私法探究 属人权从而达到对其领域内的人、物、事件、行为的管理，但人为地将网络空间 分割为一块一块的，是不可想象的。互联网核心技术本身决定了网络空间在管理 上的非中心化倾向。互联网上的每一台机器都可以作为其它机器的服务器 ( s e r v e r ) ，在网络空间旱没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还 没有任何一个国家能够彻底控制和有效管理互联网，这正是许多问题产生的根 源。 一 第二节传统国际民事管辖权的确定依据 国际私法上的管辖权( j u r i s d i c t i o n ) ，即国际民事1 管辖权，是指一国法院 根据本国缔结或参加的国际条约和国内法的规定，对特定的涉外民事案件行使审 判权的资格2 。国际民事管辖权解决某一特定的国际民事案件究竟应由哪一个国 家的法院管辖的问题，在国际民事争端解决过程中具有重要的意义。它是法院审 理案件的前提，也是判决得以执行的一个重要条件，并直接影响案件的审判结果 和当事人的合法权益3 。 一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。在国 际私法实践中，由于各国的法律传统、国家政策与政府利益均有差异，各国国际 民事管辖权的确定依据往往是不相同的，但在长期立法和司法实践中，国际社会 逐渐就以下三个管辖依据达成了共识： 一、属地管辖依据 属地管辖依据，也叫地域管辖依据，它主张以案件的事实和当事人双方与有 关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准。属地管辖依据是国家主权原则， 特别是国家领土主权原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。它侧重于有 关法律或法律行为的地域性质或属地性质，英国、美国、德国、奥地利及北欧各 国都是以此作为确定国际民事案件管辖权的基本原则4 。地域作为确定管辖权的 基础具有确定性和唯一性，因此现代国际法确定一国管辖权的首要原则即为属地 管辖原则。属地管辖原则具体表现为以下几种形式： l 、当事人住所地 当事人的住所地是当事人活动的中心，对于其承担民事权利和义务有重要意 义，因此，世界上绝大多数国家均承认住所地为确定管辖权的依据。当事人的住 1 由于广义的民事包括商事，“国际民商事”可以简单地称为“国际民事”。肖永平国际私法原理北京：法律 出版社2 0 0 3 3 3 4 2 韩德培国际私法北京：高等教育h 版社，2 0 0 0 4 2 3 3 韩德培国际私泫| 匕京：高等教育；f ；版社，2 0 0 0 4 2 5 4 韩德培国际私法北京：高等教育出版社，2 0 0 0 4 2 7 4 对互联网管辖权的国际私法探究 所分为被告的住所和原告的住所两类，在一般的司法实践中，民事诉讼的提起通 常都采取“原告就被告的原则，由被告所在地法院管辖。比如，德国、日本、 意大利、奥地利、瑞士、萄葡牙、印度、泰国、巴基斯坦等国均采用此规则。 而原告住所地作为管辖依据也被一些国家所采用，如荷兰、比利时。 2 、行为地 以行为地作为管辖权的依据源于“场所支配行为”原则，法律行为受行为地 国家法律的支配，故行为地国法院也可对其行使管辖权。在目前各国国际民事诉 讼管辖规则的规定中，合同成立地和履行地仍是合同纠纷案件的主要管辖根据。 在侵权行为纠纷案件中，则以侵权行为地为联系因素。 3 、物之所在地 以物之所在地作为法院取得管辖权的依据主要有两种。第一种为诉讼标的所 在地，诉讼标的是双方当事人争议所指向的对象。诉讼标的位于一国领域之内， 就意味着与该国有着客观的、空间上的联系，这是一国行使管辖权的重要依据； 第二种是可供执行的财产所在地。可供执行的财产一般是指被告的财产，尽管它 可能与诉讼争议并无直接的联系，但许多国家都将其作为确立管辖权原则的基础 之一。这是因为，只有能有效控制被告的财产，才可以保证判决被实际执行，而 被告财产所在地法院对于控制被告财产最为有利。基于这一优点，世界各国普遍 承认这一管辖依据，德国、日本、奥地利、丹麦、芬兰、冰岛、挪威、瑞典、英 国的苏格兰以及我国的台湾地区都采用了类似的规定。 二、属人管辖依据 属人管辖依据主张以双方当事人与有关国家的法律联系作为确定法院管辖 权的决定性标准，它强调一国法院对本国国民具有管辖权限。属人管辖依据侧重 于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受 理、审判的权利2 。在国际民事诉讼领域，属人管辖即当事人的国籍所属国法院 拥有管辖权，不论当事人为被告抑或原告，亦不论当事人住所是在国内还是境外， 本国法院均有管辖权3 。国籍是当事人成为一国国民的资格，从而使个人和国家 具备了某种联系，它可以脱离二者的空间关系而存在，具有相对稳固的特点，所 以各国均不愿放弃属人管辖的原则。法国和其他仿效法国法的国家如荷兰、比利 时、希腊、葡萄牙、西班牙以及拉丁美洲中参加1 9 2 8 年布斯塔曼特法典的 一些国家主要以属人管辖原则作为确定国际民商事案件管辖权的依据4 。 刘力国际民事诉讼管辖权研究北京：中国法制出版社，2 0 0 4 5 7 2 黄进主编国际私法北京：法律 i 版社，1 9 9 9 8 9 3 3 丁伟主编冲突法北京：法律：f ；版社，1 9 9 6 2 7 0 4 赵相林国际民事诉讼与国际商事仲裁北京：中国政法人学出版社，1 9 9 4 6 8 5 对互联网管辖权的国际私法探究 三、协议管辖依据 协议管辖依据是在“契约自由”理论基础上发展而成的，是国际私法中确定 法院管辖权和准据法的一个重要基础。协议管辖依据主张双方当事人根据意思自 治原则，在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，将双方争议提交某一国法 院审理。 协议管辖是对属人管辖依据和属地管辖依据的变革和补充。它强调对于那些 与有关国家和国民的根本利益影响不大的国际民事案件，可以基于双方当事人的 合意选择确定管辖法院1 。协议管辖依据又分为明示管辖和默示管辖。前者是指 当事人所订协议明确规定，他们之间如果发生纠纷，应由某国的法院来管辖。后 者也称推定管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中也无选择 法院的条款，也无任何口头承诺，只是当一方在一国法院起诉时，另一方对该国 法院行使管辖权不提出异议，或者是无条件地应诉，或者在该国法院提出反诉， 这都表示当事人已默示接受该国法院的管辖2 。协议管辖依据白法国法学家杜摩 兰首先提出以来，陆续被法国、意大利、英国、美国等国采用，成为目前国际社 会普遍承认和采用的一项原则。 综上所述，由于各国法律的适用范围是以地域和国别来划分的，各国在涉外 民商事案件管辖权的确定中，不可避免地将地域和国籍作为管辖权行使的主要考 量依据。当事人的住所、国籍、财产、行为等因素之所以能成为管辖权的依据， 是因为它们和某管辖区域存在着地理上的关联，如住所和财产的坐落、行为的发 生、国籍的归属等。然而，互联网的出现和其不同于地理空间的特性对这一切形 成了巨大的冲击。 第三节互联网对传统国际民事管辖权的冲击 如前所述，在互联网被广泛使用之前，有关管辖权的国际私法规则已形成较 完整的体系，以解决不同国家对同一案件的管辖权冲突。但虚拟空间的广泛延伸 使国际私法的活动发生了时间和空间维度的双重变化，由于互联网与地理空间不 同的特征，国家主权在面对互联网的管理上，本身出现了技术上的障碍和能力上 的限制。而以国家司法主权为原则，以地域和国别为重要标准的传统管辖权确定 标准在互联网的特性面前，也面临着无所适从、难以适用的窘境。 一、互联网使国家主权的行使受到冲击 在当今社会，国家作为国际社会最主要的管理单位的地位和以国家为单位的 韩德培国际私法北京：高等教育出版社。2 0 0 0 4 2 7 2 郑远民国际私法一国际民事诉讼法与国际商事仲裁法北京：中信出版社，2 0 0 2 9 4 6 对互联网管辖权的国际私法探究 社会管理模式，尚无法动摇。相应的，将互联网视作社会生活发展产生的新事物， 将其置于国家的管理之下，由国家实施有效管理好像也是理所当然的。从国家传 统法律规则适用的角度出发，由国家对网络实施管理有其无可比拟的优势，国家 的统一性及立宪制，使其在立法上有较民主且高效的方式；在司法上，因为有国 家司法主权的存在，在程序设计、法律执行上均能得到有效实现。因为国家法律 的强制性，也使得对涉网事件拥有管辖权的国家能对该事件进行有效管理，并能 得到良好执行。 但任何优势均不是绝对的，优势的背后往往隐含着缺陷。首先，国家立法的 优势在国别、边界为主要标准的环境下是十分明显的，但是国内立法的民主性在 网络立法方面则可能无法得到实现。网络的最重要特性就是全球性、无国界性， 一个国家的立法即使再民主，也无法在全球范围内实现；其次，国家法律的强制 性如果体现在无边界性的网络上，就会形成习惯在网上交往的人将面临同时受到 上百个不同法律管制的局面；再次，各国法律的差别，使得在一国为非法的行 为或内容，在另一国可能就是合法或至少是非禁止的行为和内容。一国的法律也 无法及时、有效地制裁网络行为人在他国的行为，虽然其行为可能通过网络在本 国传播。 更为重要的是，国家的强制力和执行力在网络环境下受到了限制，国家的强 制性保证了其法律的可执行性，但面对网络案件，国家强制力很难在全球的网络 系统内得到有效地执行。试图控制电子信息的跨界流动，并将以物理边界为基础 的管理适用于网络空间的努力极可能是无用的，电子信息在丝毫不被察觉的情况 下，很容易就能进入任何主权领域，国家司法主权可能在对网络进行管理时会遇 到技术上和能力上的限制。 所以，网络的非中心化、网络技术的即时性、全球性和虚拟性，使得国家主 权原则以及主权原则下的国家管理方式在对网络行为的管理适用上遇到了前所 未有的障碍，以主权为基础的、高效的立法和司法模式以及与此匹配的法律强制 力保证，因其地域性的特征与网络环境的超国界性特性的不相容，而显得力不从 心，无论在管辖权的确立与行使、法律适用和规则执行力上均受到了来自互联网 的冲击。 二、互联网对传统管辖依据产生影响 互联网对国家主权原则以及以此为基础的国家司法体系的冲击，不可避免地 影响到以国家主权存在为前提的国家司法管辖权的行使，对传统的管辖标准的适 1 m a y e r - s c h o n b e r g e r , v i k t o r t h es h a p eo f g o v e r n a n c e ：a n a l y z i n gt h ew o r l do f i n t e m e tr e g u l a t i o n v i r g i n i a j o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a ll a w a s s o c i a t i o n ，2 0 0 3 ，4 3 ( 1 ) ：6 13 7 对互联网管辖权的困际私法探究 用也提出了新的问题。 ( 一) 对传统属地管辖依据的影响 属地性连结点具有确定性和惟一性，这在“地理空间 中是非常合理的，现 代国际法确定一国管辖权的首要依据即为属地依据。但在互联网这一虚拟空间 中，国界将不再具有实质的意义1 。网络打破了人们传统的时间和区域的概念， 这种网络空间的无边界性，改变了传统物理世界的区域划分，同时也向传统的以 边界为适用基础的法律规范提出了挑战2 。 首先，在涉互联网案件中，因为互联网的超边界特性，造成网络行为与地理 边界并不一一对应，即一旦进入网络世界，行为者只能对自己进入或者访问的网 站明知，而对于该网站所可能对应的地理位置或者可能属于的、物理的司法管辖 区域，则很难判定。因此，网络行为与当事人有可能与法院地国家根本不存在任 何形式上的联系，在法院地没有住所，从未到过法院地或在法院地出现过，甚至 可以说根本无意识会受到法院地国的司法管辖。而且，网址与地理位置的相互独 立，使得对相应于网络行为的地理位置的判定，本身就存在着困难3 。 其次，即使按传统属地管辖权的确定方法，寻找与网络行为有关联的地域因 素也是很难的。网络行为的全球性、即时性使得网络行为，如信息传播、数据传 输与利用，几乎是在全世界任一地方、任一时间即可完成。如果按传统的方法， 仅因为网络行为在某一区域出现或实施，就认为该地区有权行使以地域为基础的 管辖权，无疑会使管辖权的行使变得太容易。照此方法，所有类似的网络行为将 受到世界上所有国家法律的管辖，网络行为则会面临在全球被诉的危险，而且会 引发世界范围的管辖权冲突。 再次，即使依据与法院地的联系程度进行判别，在网络环境下也存在难度。 网络行为中，没有是否存在联系或影响强弱不同的地理区域的区别，网络信息可 以同时被遍布全球的网民所利用，没有区域上的区别。比如：一个地理位置在巴 西的网站，不一定会比在巴西登录而地理位置在比利时的网站对巴西的影响大。 在网络中，信息从一处传到另一处，可能根本没有一个中心区，它们无处不在， 又无处可寻。 所以，网络行为的无边界性以及与地理位置的非对应性，使得属地管辖的判 别标准在适用上遇到了极大的障碍。虽然传统管辖标准随着社会发展的进程、科 学技术、交通和通信的发展一直在进行着调适，但面对着虚拟的、无限的网络空 1 肖永平，李臣国际私法在互联网环境下面临的挑战中国社会科学，2 0 0 1 ( 1 ) ：1 0 3 2 b y a s s e e ，w i l l i a m s j u r i s d i c t i o no fc y b e r s p a c e ：a p p l y i n gr e a lw o r l dp r e c