（国际法学专业论文）涉外船舶代理法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 在航运业发达的今天，涉外船舶代理人扮演了重要的角色。随着船舶代理业务 经营范围的扩大化、业务的复杂化，其法律地位早已经突破了传统意义上的代理 人，船舶代理人的内涵和外延也大大超出了民法代理制度中“代理的含义”。对涉 外船舶代理人相关法律问题的研究也就显得非常重要。 本文从民事代理入手，分析了现存的民事代理制度，然后对涉外船舶代理人 的概念、特点、作用、工作范围等进行了剖析，指出了涉外船舶代理人与一般代 理人的区别、涉外船舶代理入与海运辅助人的区别，使涉外船舶代理人的范围、 职能等更加清晰 涉外船舶代理人法律身份和法律地位的不同会导致其承担的法律责任也发生 变化，因此对船舶代理人法律地位的正确定性是解决相关纠纷的基本前提。本文 在分析涉外船舶代理人与委托人、第三人的法律关系后，对其不同代理业务的身 份问题及法律地位问题进行了阐析，并在此基础上分析了涉外船舶代理人的法律 责任，包括一般代理的法律责任和特殊情况，例如无单放货情况下的法律责任。 这对于船舶代理人的实务工作具有指导意义。 同时本文也论述了船舶代理人的合同问题以及签发提单的问题，同时针对现 实中的这些问题进一步提出了相关的完善措施，包括合同的完善以及具体业务发 展战略的完善。 分析问题，解决问题是本文的主旨，其主要从一个实务工作者角度，采用比 较分析法、利益衡量法等针对现实问题采用分析船舶代理业务中容易出现的问题， 解决了理论中和实务中的混乱之处。 关键字：船舶代理：法律地位；法律责任：完善 s t u d yo nt h el e g a li s s u e so ff o r e i g ns h i pa g e n c y a b s t r a c t s h i p p i n ga g e n c yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h es h i p p i n gb u s i n e s s a l o n g w i t ht h e w i d e n i n gr a n g eo fb u s i n e s sa n dt h ec o m p l i c a t i o no fb u s i n e s s , t h el e g a lp o s i t i o no f “s h i p p i n ga g e n c y h a sb e e nb e y o n dt h e $ c o p eo ft h ea g e n c yi nt l a e c i v i ll a w t h e i n t e m i o na n de x t e n s i o no ff o r e i g ns h i p p i n ga g e n c yh a sa l s ob e e nb e y o n dt h es c o p eo f t h ea g e n c yi nt h ec i v i ll a w , s ot h es t u d y0 1 3 t h el e g a lp r o b l e m so f s h i p p i n ga g e n c yi sv e r y i m p o r t a n t t h ep a p e rs t a r t sf r o ms t u d y i l a gt h ep r o v i s i o no fc i v i ll a wt h e ne x p a t i a t e so nt h e c o n c e p t , t h ec h a r a c t e r i s t i c ，t h ef t m e t i o na n dt h er a n g eo fb u s i n e s s i t s h o w st h e d i f f e r e n c eb e t w e e nt h es h i p p i n ga g e n c ya n dt h eg e n e r a la g e n c yo rt h eo c e a n - a a s i s t a n e e p e r s o n i tm a k e s u sd e a r l yk n o wt h eb u s i n e s sr a n g e ，t h ef u n c t i o ne t eo ft h es h i p p i n g a g e n c y t h ed i f f e r e n c eo f t h el e g a lr o l ea n dt h el e g a lp o s i t i o no f t h es h i p p i n ga g e n c ya r i s e s t h ed i f f e r e n c eo fl e g a ll i a b i l i t y , s ot h ed e f i n i t i o no ft h el e g a lr o l ea n dt h el e g a lp o s i t i o n o ft h es h i p p i n ga g e n c yi st h eb a s i cp r e m i s e a f t e ra n a t y z i n gt h er e l a t i o n s h i po ft h e s h i p p i n ga g e n c ya n d t h ep r i n c i p a lo rt h et h i r dp e r s o n ，t h ep a p e rd i s c u s s e st h el e g a lr o l e a n dt h el e g a lp o s i t i o no f t h es h i p p i n ga g e n c y , b a s i n go nw h i c ha n a l y z i n gt h el i a b i l i t yo f t l a es h i p p i n ga g e n c y t h el i a b i l i t yi n c l u d e st h eg e n e r a ll i a b i l i t ya n dt h es p e c i a ll i a b i l i t y s u e l aa st h el i a b i l i t yo f t h er e l e a s i n gc a r g ow i t h o u tb i , i t1 3 3 a k e $ $ 1 e n s ei nt h ep r a c t i c eo f s h i p p i n ga g e n c y t h ep a p e ra l s od i s c u s s e st h ep r o b l e m so fc o n u - a c fo fs h i p p i n ga g e n c ya n dt h e i s s u i n gt h eb l i tg i v e s $ o m t 。s u g g e s t i o n so fi m p r o v i n gt h ec o n d i t i o ni n c l u d i n gt h e c o n t r a c ta n dt h eb u s i n e s s t h es u b s t a n c eo f t h ep a p e ri sa n a l y z i n gt h ep r o b l e ma n ds o l v i n gt h ep r o b l e m a sa b u s i n e s sp e r s o n , ia n a l y z et h ep r o b l e mt h a ta p p e a r si nt h eb u s i n e s sa n dh o p ei tc ：a ns o l v e t h ec o n f u s i o ni nt h et h e o r ya n di nt h eb u s i n e s s k e yw o r d $ ：$ 1 a i p p i n ga g e n c y ；l e g a lp o s i t i o n ；l e g a ll i a b i l i t y ；t h em e 盘s l l r e so f i m p r o v i n g 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：透处艟照岱堡洼徨闷题硒塞：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：阋坯孑网矗声夕月节日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 不保密曰乇青在以上方框内打“”) 论文作者签名：j 司这专阉导师签名：錾压乞钲 日期：加1 年厂月了日l 涉外船舶代理法律问题研究 引言 航海运输和船舶代理的发展是息息相关的，没有航海运输，船舶代理业务失 去了赖以生存的市场资源；同样没有高质量有秩序的船代业务，市场也失去了快 速发展的基本保证，因此也就出现了“在对航运业进行研究的过程中，如果不考 察船舶代理人在航运业务中的重要作用和职能，该研究就是不全面的。” 船舶代理由来已久，在我国虽然起步较晚，但发展迅猛。2 0 0 2 年中华人民 共和国国际海运条例和2 0 0 3 年中华人民共和国国际海运条例实施细则的实 旌，标志着我国的国际船舶代理市场已基本全面开放。2 0 0 3 年1 0 月1 4 日，首家 中外合资船代企业一一上海中欧国际船务代理有限公司在上海成立，拉开了外资 进入我国船舶代理市场的帷幕。截止到2 0 0 5 年3 月，经交通部批准登记的国际船 舶代理企业已达1 1 0 0 多家。在这种背景下重新认识涉外船舶代理的法律身份、法 律地位、法律责任有利于从业者和相关利益方正确预见自己在具体业务中的权利 义务，减少船舶代理义务的纠纷，以利于船舶代理市场稳定、健康、持续的发展。 专业性很强。船舶代理机构或者船舶代理人可以接受与船舶有关的任何人的 委托，业务范围非常广泛，既接受船方的委托，代办定期或者不定期的业务，同 时也接受货方或者承租人的委托，代办他们所委托的业务。其业务涉及倒国际贸 易、国际货物运输、国际支付、保险等多个方面。这种业务复杂和多样性决定了 其身份的多样性，因此很难用一个确定的标准来判断其身份和法律地位，但是准 确确定上述两方面又与涉外船舶代理人的法律责任密切相关。本文结合实务经验 从理论上对其具体业务身份和法律地位进行了分析，对其承担的法律责任进行了 探讨。 希望本文的观点能对涉外船舶代理业务的从业人员、司法机关以及学术界提 供一些参考。 第1 章代理概述 第1 章代理概述 1 1 代理的概念 代理制度作为民法中一项重要制度，同其它民事法律制度一样，也是商品经济 发展的产物。是商品经济社会不可或缺的法律制度，不论是大陆法系还是英美法系， 对代理制度的规制均构成其民法中的项重要内容。代理制度的确定，使民事主 体摆脱了事必躬亲的束缚，使得被代理人可以借助代理人的帮助，间接完成法律 行为。正如彼洛克所说：“代理制度使个人的法律人格在空间上得以延伸。” 1 1 1 英美法下的代理 一、英美法代理制度的产生 英美法代理制度发源于英国，其产生发展的社会经济背景与大陆法国家基本 相同，但由于历史传统的差异，却经历了与大陆国家代理法不同的发展道路。英美 法下代理的外延较大陆法广泛，除直接代理外，还包括间接代理、居间、行纪、信 托等。雇主与雇员之间在交易范围内行为是典型的代理，合伙组织内部成员之间， 成员与合伙组织之间均存在典型的代理关系。 英美学者普遍认为，代理萌芽于中世纪早期，弗莱德曼教授在其代理法一 书中指出，中世纪初期，代理制度鲜有发展，代理法的概念在1 7 世纪以前还没有在 英国普通法中使用2 。欧洲工业革命兴起，导致资本主义生产方式占主导地位，商品 经济在资本主义生产方式下得到高度的发展。人们由于时间、空间、精力和知识 技能等原因，不可能事必躬亲。代理制度的确立已经成为必然。1 7 世纪后期商事习 惯法成为普通法的一部分，1 8 世纪前期，英国代理法只承认明示授权的代理和追认 代理，到1 8 世纪后期，1 9 世纪前期，不可否认原则得到确立，关于隐名代理的法律也 出现了。1 8 8 9 年的英国经纪人法规定了经纪人及其他种代理人的广泛代理权 限。在整个1 9 世纪，英国代理法的概念、制度和原则经历了一个去粗取精的完善 过程，以适应商品社会的发展。在美国，代理法基本沿用了英国代理法的概念和规 则，但由于受到霍姆斯法官的影响，美国法学家和法官们没有像他们的英国同行那 样对本人与代理入之间的关系同雇主与受雇人之间的关系加以区别，而是将有关 。p o l l o c k , p r i n c i p l eo f c o n t r a c t ( e d w i nf i e l d ，1 3 t h ) ，4 5 ， 2 佟柔：中国民法学民法总则，北京，中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 年版，第2 5 8 2 5 9 页 涉外船舶代理法律问题研究 雇主与受雇人的法律视为代理法的一个组成部分，1 9 3 3 年和1 9 5 8 年修订的法律 重述代理中均明确反映了这个观点3 。在英美法中，有关商事代理都是委托代理， 且均为有偿。其代理法通常以单行法规的形式出现，范围很广。英美法中，并无严 格意义上的“民法”概念，故也无“民事代理之说”，其代理主要是委托代理，且多 为商事方面的代理。 二、英美法代理制度的发展 随着现代经济的高速发展，英美法上的代理制度得到了进一步的发展，出现了 一些新的情况和趋势：第一，代理趋于专业化，代理入的分工越来越细。由于现代科 技的高速发展，社会分工愈来愈细，各种专业代理人纷纷出现，而且往往以专业代 理公司的形式出现并成为专门的职业，如销售代理人，不动产代理人，运输代理人 等。第二，有关商事代理的立法日趋完备，并且呈现出专业化的趋势。如1 9 7 9 年的 英国不动产代理人法，美国的标准公司法等。第三，为了适应现代商业经 济的发展，一些新的代理形式和代理原则逐步确立，如“优势责任原则”等。第四， 经济的发展和市场的国际化使得代理突破国界，成为国际经济贸易领域的基本制 度之一。 三、英美法代理的概念和分类 英美法代理制度的理论基础是“等同论”。即认为“通过他人所为的行为应该 等同于自己亲自所为的行为“。等同论表现了一种直观的思维方式，它不区分委托 和授权，也不区分外部关系和内部关系。在英美法中，代理包括的内容很广，既包 括显名代理，也包括隐名代理。根据英美法，当一个人( 代理人) 根据委托人( 被代理 入) 授权而与第三人签订合同时，该代理人与委托人之间发生的法律关系称为代 理。代理人签订的合同对委托人和该第三人发生效力5 。根据美国代理法重述， 代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而 实施一定的行为，行为指向人称本人，做出行为的人称代理人6 。英国的弗里得曼 给代理下的定义与此稍有不同。他写道：“代理是存在于两个人之间的一种关系， 其中一个人在法律上被认为能代表另一人，通过订立合同或处置财产影响本人与 佟柔：中国民法学民法总则，北京，中图人民公安大学出版社，1 9 9 0 年版，第2 5 8 2 5 9 页 4 施米托夫：国际贸易文选【m 】，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第3 8 1 页 5 董安生等译；t 英国商法，北京：法律出版社，1 9 9 1 年版，第1 8 1 页 6 r r e i t e l ：l a w o f c o n t r a c t ( s t h e d ) ，b l a c k w e l lp u b l i s h e r sl t d ，1 9 7 6 第1 章代理概述 第三人的法律地位”。按照t r e i t e l 所下的定义，代理系指：“称为本人( p r i n c i p a l ) 的人给称为代理人( a g e n t ) 的另一个人的授权产生的关系“。代理人受权以本人名 义所做的事是多样的，因此代理关系可能出现在各种各样的情况下。沈达明教授总 结说“代理有两个出发点。第一，代理的成立取决于两个因素，即本人向代理人的 授权，代理人承诺代表本人。第二，在代理人与第三人之间的关系中，有代表本人的 意思。英国代理法的各种规定脱离不了这两个出发点。”潘华舫教授认为：“代理 是指委托人授权代理人以委托人的名义处理事务的一种法律关系，代理人除了不 能以委托人的名义立遗嘱外，可以处理其他一切事务。目前，英美法通行的概念是： 代理是存在于两个人之间的一种信任关系，其中一方明示或默示地同意另一方代 表自己实施某种行为，另一方也类似地同意实施或将要实施某种行为。” 可见，由于英美法重法律关系的实质而轻视代理关系的形式，因而在代理行为 的构成问题上不像大陆法系那样要求严格的显名主义。英美法上的代理分为公开 本人姓名的代理( 显名代理) ，不公开本人姓名的代理( 隐名代理) 和不披露本人身 份的代理三种形式。关于公开本人姓名的代理其成立要件与大陆法国家的直接代 理相同，而对不公开本人姓名的代理和不披露本人身份的代理，则注重行为人实施 行为的实质，而不注重行为人是否为他人实施法律行为的形式。公开本人姓名的代 理是指明示为本人利益，又明示以本人名义而表示意思或接受意思表示的代理。不 公开本人姓名的代理是指不明示以本人的名义，但明示为本人利益而表示意思或 接受意思表示的代理。不公开本人身份的代理则指既不明示以本人的名义，也不 明示为本人利益而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。 1 1 2 大陆法下的代理 一、大陆法下代理制度的产生 民法的主要制度大多来源于罗马法。在罗马法时期的法律制度中，对法律行为 的形式要求极为严格，人们进行民事活动，都有法律严格规定的形式。在那是较 之民事活动的实质内容来说，民事活动的形式也极为重要。作为主要商品交换关 系的买卖，也主要是要式买卖，要有庄重的仪式作为恪守信用的证明，履行这些 7 t r c i t c l ：l a wo f c o n t r a c t ( 5 t 1 1 c d ) ，b l a c kw e l lp u b l i s h e r sl i d ，1 9 7 6 年 耽达明；荚美合同引论t m l ，北京：对外经济贸易大学版社，1 9 9 3 年版，第2 3 3 页 9 潘华舫：t 英荚法论【h q ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 0 1 页 ”卫永清： 英美代理制度初识( 一) ，载于晋东南专科示范学校学报，2 0 0 2 年第2 期第1 7 页 涉外船舶代理法律问题研究 仪式必须有本人到场。在这种情况下，代理制度很难得到发展“。并且，古罗马社 会是一个崇尚等级、身份的简单商品社会，古罗马实行的家父制和奴隶制并不是 所有人都能成为法律关系的主体，奴隶在法律上被看成主人的财产，没有独立的 人格。古罗马经济以家庭为单位，主要由奴隶和家庭成员进行商业活动。这种经 济状况下，发展充分的合同代理制度的必要性显然不大，因为家庭成员获得的财 产自动的归属于家长“。 到了查士丁尼大帝和后查士丁尼时期，由于执政官立法的影响，代理观念开始 自动萌芽，后来发展成为民法的一部分。在古希腊的法律概念的影响下，罗马人 不得不承认代理人和店员的行动。代理人是自由人，往往是已经被解放的奴隶， 是维护贵族家庭利益的总代理人或者财产管理人这个地位相当重要，店员的社 会地位则很低，通常是奴隶，负责在小客栈出售其主人的商品或者挨家挨户兜售 这些物品”。 直到中世纪，“由于商品需求的压力”，注释法学派和后期注释法学派及教会法 发展了代理人的制度。然而直到荷兰著名政治家格老秀斯，在战争与和平法 中提出了关于“代理人的权利直接来源于他的委托人，其行为基于委托人的授权” 的理论“，这标志着大陆法系开始出现了现代代理理论”。而完整的代理理论则形 成于十九世纪，德国民法典正式把代理制度作为法律行为来规范，奠定了之后 大陆法国家代理概念和立法的基础。 二、大陆法下代理的概念和分类 大陆法系代理制度的理论基础是“区别论”。它是来自拉邦德的观点。所谓区 别论，是把代理理论中的“委任”与“授权”严格区分。所谓“委任”是本人与 代理人之间的契约关系，它强调的是本人与代理人之间的内部关系；“授权”则是 代理人为实施本人的授权，代表本人与第三人之间的外部关系。该理论的出发点 是把代理视为一种能使他人承担法律后果的法律行为，该理论最突出的特点是强 调在代理三方的关系中两个不同的侧面，即本人委任代理人，代理人授权第三人。 “何勤华：外国法制史，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第7 9 页 ”粱慧星：从近代民法到现代民法- 2 0 世纪民法学回顾。民商法论从 ，北京，法律出版社，1 9 9 年版， 第2 2 8 页 ”赵成：国际代理法理论与实务，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年，第2 0 2 l 页 “赵秀文：国际商事代理制度研究，载于中国法学，1 9 9 3 年第3 期，第卵页 ”杨联华：外国法制史，四川大学出版杜1 9 9 3 年1 月版，第9 2 9 3 页 第1 章代理概述 ”。后人评述这种理论认为“纯粹的思考出一种方法，用以从法律概念中作合乎逻 辑的推理，而不必考虑社会的功能和价值。”大陆法理论上将代理分为两种：直 接代理和间接代理。而在实际立法中，大陆法系把以被代理人名义进行的民事法 律行为称为代理，而把以自己名义为他人的利益所进行的法律行为称为行纪。在 代理法律关系中，代理人在代理授权范围内进行的法律行为，其法律后果直接由 被代理人承担；而在行纪法律关系中，两个合同三方当事人的结构是固定不变的， 行纪人以自己的名义进行的法律行为，其结果只能由自己承担，原则上委托人与 第三人之间不发生关系。 在大陆法系，代理概念的构架有两种模式”：一种是以法国民法典为代表 的将代理与委任合为一体的模式，视代理为委任而产生的以委托人名义处理事务 的行为。1 8 0 4 年法国民法典把代理关系规定在委任契约之内，“委任或者委任 书为一方授权他方以委托人的名义处理其事务的行为。委任契约须经受任人的承 诺而成立。”这是典型的对罗马法的继受；另一种模式是以德国民法典为代 表，将代理看作是由代理人为本人从事的一种法律行为，并明确地把代理和代理 权作为一节规定在法律行为章中，而把产生代理的委任规定在债法编中。德国法 的代理概念与法律行为有着紧密联系”。“法律行为通常是自己所为的一种行为： 作出这种行为的人或者自己由此承担了某种义务，或者基于自己拥有的处分权而 处分了自己的权利或者自己取得某种权利。在发达的社会经济交往中存在着这种 不容否认的需要，即任何人都可由他人代理，并使代理人可与被代理人自己行为 一样为他创设法律后果。被代理人让代理人为自己活动就使他扩大了在法律交往 中实现自己的利益的范围。代理人也可以在诸如被代理人在时间上不可能或者在 另一地方而无法自己活动的情况下代替被代理人进行法律行为。而这种法律行为 就如同被代理人自己所为一样，权利与义务皆及于被代理人，这样做的前提条件 在于首先是法律原则上承认一人可由他人代理进行效果及于该人的行为；其次， 6 箍米托夫：国际贸易文选【h 司，北京；中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ，第3 7 2 页。 德国卡尔拉伦次著，王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀轼译：德国民法典，上册，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 页 ”唐萌：代理法律制度研究，吉林大学法律硕士学位论文，第6 - - 7 页 ”李浩培等译：拿破仑法典，商务印书馆，1 9 9 6 年版，第1 4 8 页 王泽鉴：民法学说与判例研究( 4 ) ，中国政法法学出版社，1 9 9 7 年版。第5 页 涉外船舶代理法律问题研究 则是在具体情况下符合法律所规定的条件“。”可以用学者台湾王泽鉴先生在其著 作民法总则中的概念来表述，“代理，即以代理人于代理权限内，以本人名义 向第三人所为意思表示或者由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行 为。”4 1 1 3 中国法下的代理 一、民法下的代理 与其他民事法律制度一样，我国民事代理立法的原则和立法体例主要遵循了 德国民法典代理立法之模式，但也有自己的特色，主要体现在具有准民法典 性质的民法通则中。德国民法典将代理和代理权作为民事法律行为的内容 之一，我国民法通则将民事法律行为和代理并作一章，在第四章对代理做了 规定。其中第6 3 条规定了代理的法律效果和代理的范围，该条继受了大陆法系的 传统，未规定间接代理。仅仅对直接代理作了规定，其中第6 3 条第2 款规定代理 人在代理权限内，以被代理人的名义实旌民事法律行为。被代理人对代理人的代 理行为，承担民事责任。根据该条规定在我国代理制度，代理具有以下特点：代 理涉及第三方法律关系；代理人必须以被代理人的名义实施行为；代理人在从事 代理行为时，独立进行意思表示；代理的法律效果由本人承担。民法通则第6 4 条规定了代理的三种形式委托代理、法定代理和制定代理；第6 5 条规定了委托代 理的形式，授权委托应当载明的内容，委托书授权不明时被代理人与代理人对第 三人的连带责任；第6 6 条规定了无权代理内容；第6 7 条规定了代理人知道被委 托代理的事项仍进行代理活动或者被代理人知道代理的代理行为违法而不表示发 对时，彼代理人和代理人的连带责任；第6 8 条规定了复代理；第6 9 条规定了委 托代理终止的理由；第7 0 条规定了法定代理或者制定代理终止的事由。最高人 民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见对民法通则中比较原则的，模糊 的代理制度条款又做了进一步的司法解释。但囿于民法通则的限制并没有也 不可能在理论上有实际性的突破。代理之构成依大陆法上的“名义标准”，排除了 隐名代理的存在。对此局限之克服将有赖于我国代理制度的创新，即对大陆法上 2 1 f 德】卡尔拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建，谢怀拭译：德国民法通论 ( 下册) ，法律出版 社2 0 0 3 年版第8 1 4 页。 笠王泽鉴：民法总则 ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 5 6 页 第1 章代理概述 直接代理与间接代理传统划分进行挑战，以代理权作为确定代理关系存在的依据， 使直接代理与问接代理不再分属于两类不同性质的法律行为。 二、合同法下的代理 合同法在第三章“合同效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问 题作了规定：并在第二十一章“委托合同”中引入了英美法系的隐名代理和被代 理人身份不公开的代理。第4 0 2 条规定了隐名代理，“受托人以自己的名义，在委 托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托 人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合 同只约束受托人和第三人的除外。”4 0 3 条规定“受托人以自己的名义与第三人订 立合同时，第三人不知道受托入与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的 原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行 使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不 会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向 第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对入主张其权 利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第 三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的， 委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 可以说合同法部分体现了英美法上的隐名代理精神，突破了我国民法通 则有关代理的立法传统，然而理论争议以及缺乏民法典这一基本法的指南，使 有关规定并不透彻”。与英美法的隐名代理不同的是，本人之介入权和第三人选择 权的行使是以代理人有违约事实的出现为要件，即只有在两个合同关系非正常履 行前提下，才允许介入或者选择。而英美法下的隐名代理自成体系，隐名代理即 代理的一种，使本人与第三人直接发生权利义务关系是代理制度的要求，并不是 以有违约事实为必要前提，特别是本人的介入权，其本身就是代理关系的当事人 自由选择合同履行的方式，只要委托人不对受托人履行义务，委托人就可以对第 三人行使介入权，仅有的前提条件是：一是有证据证明合同中确实存在着不公开 身份的被代理人；二是合同不仅仅因代理人的人身因素而签订，可以说我国只是 借鉴国际货物销售代理公约和欧洲合同法原则的有关规定只是为这种 苑晓辉：间接代理制度研究2 0 0 5 年山东大学硕士学位论文，第2 8 页 涉外船舶代理法律闯题研究 代理关系下所发生纠纷解决作出了符合现实的选择。合同法4 1 4 条规定了行纪 合同，它是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合 同。关于行纪合同是否适用隐名代理中的介入权和选择权的问题，理论界有不 同的看法“ 1 2 代理的作用 代理制度的产生，大大拓展了民事主体的能力领域，从而扩展了民事法律行 为和民事法律关系的范围，有力地促进了社会经济的发展。 1 、补充和扩张了民事主体的民事行为能力。民事主体中的无民事行为能力人， 限制民事行为能力人都不能独立实施民事法律行为或超出其行为能力范围的民事 法律行为。有了代理制度，就使得无民事行为能力人或限制民事行为能力人的民 事行为能力通到代理得到弥补。完全民事行为能力人，虽有民事行为能力，但受 时间、精力、专业知识、地域的限制，也不能凡事都事必躬亲来处理，代理制度 则给他以分身之术，使其民事行为能力得以扩张。法人民事主体民事行为能力的 实现要通过法定代表人实现，而法人业务的广泛性和复杂性，也决定了其行为能 力的实现依赖法定代表人委托代理人代理的方式。因此，代理制度的主要功能就 是补充和扩张了民事主体的行为能力 z 、充实了民事自由，使当事人意思自治得以真正实现。民法以意思自治为原 则，允许当事人依其自由意思表示，为其设定权利，承担义务。意思自治原则不 仅允许当事人依其意思亲自为法律行为，而且包括当事人依其自由意思授权他人 代为意思表示，从而充实了当事人进行民事活动的自由，使其意思自治得以充分 实现。 甜苑晓辉：间接代理制度研究。山东大学硕士学位论文，第2 8 2 9 页 第2 章涉外船舶代理的概述 第2 章涉外船舶代理的概述 2 1 涉外船舶代理的概念 2 1 1 涉外船舶代理的概念 船舶代理是指船舶代理人或者船舶代理机构接受船舶所有人( 船公司) 、船舶 经营人、船舶承租人或者货主的委托，在授权范围内代表委托人( 被代理人) 办 理与在港船舶有关的业务、提供有关的服务或者完成其他与在港船舶有关的经济 法律行为的代理行为5 。而接受委托人的授权，代表委托人处理与在港船舶有关的 其他经济法律行为有关的法人或者公民，则是船舶代理人。 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见( 试 行) 第1 7 8 条规定“凡是民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、 外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的：产生、变更或者消灭民事权利 义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”所以我们可以这样来界 定涉外船舶代理即在船舶代理业务中凡是具有涉外因素的代理都是涉外船舶代 理。 与一般的代理关系的确立相同，船舶代理关系的确立，也需要经过作为被代理 人的船公司的授权和作为代理人的船舶代理公司的同意两个阶段。由于船舶代理 关系需要在较短的时间内完成，也由于船舶代理的业务比较固定，为了加快确立 代理关系的进程，我国外轮代理公司( 中外代) 制定并公布了作为船舶代理人所 能接受的各项代理业务项目、它的范围以及各代理业务项目中代理公司与被代理 人的相互关系、责任和收费标准等项内容的业务章程，这样委托人只是需要按照 业务章程规定的某项业务，以书面向代理公司提出委托，经过代理公司同意后， 代理关系即告确立。 2 1 2 涉外船舶代理与一般代理的区别 船舶代理作为代理之一种，与其他一般代理一样，其基本权利义务关系应受我 国民法通则中关于代理制度的规范。但同时船舶代理亦有其特殊性，不得不注 意。 竹王义源，曾凯著：远洋运输业务，人民交通出版牡2 0 0 3 年3 月，第2 5 0 页 涉外船舶代理法律问题研究 首先，船舶代理作为一种特定行业的代理，其一个显著特点就是代理人的专业 与特定性。他们往往是专业的代理公司。其成立须经过特定的审批与登记，并具 有一定专业资格的限制。同时，代理业务的范围应与代理公司的规模、资金、协 议条件相一致并经此相应的行政主管机关核定。因此，代理人接受承运人的授权 委托事项应在其事先核定的经营法范围之内。因此相关的行政管理规章亦属于确 定船舶代理人资格的法律依据之一”。 其次，同很多商业代理一样，船舶代理人的业务范围很广，其在从事某些业务 时时，不是严格法律意义上的代理人。因为其从事的业务不限于进行意思表示，还 包括进行一些不需意思表示的事实行为。另一方面，船舶代理人有时也未必是以委 托人即承运人的名义进行活动，而是以自己的的名义代承运人进行活动。因此我们 不能以词害义，认为在任何情况下船舶代理人的身份都是法律意义上的代理人。而 要根据具体情况，确定船舶代理人的身份，并根据其与承运人之间的委任合同处理 双方之间的权利义务关系。但是从英美代理法的角度看，却不会出现大陆法的这种 复杂局面。因为，如前所述，英美法代理是很广泛的概念。代理人既可以以被代理 人名义进行活动，也可以以自己的名义进行活动；既可以进行意思表示的活动，也 可以进行不需要意思表示的活动。只要其与被代理人之间存在前述所谓受托信义关 系，代理就成立。因此，在英美法下，只要船舶代理人在委托合同范围内行事，就 是完整意义上的代理人，适用代理的一切规则。可以看出，从商业实践的角度来看， 英美代理法是更贴近商业现实的，而大陆代理法则过于追求概念化、体系化，抽象 而违背现实。 再次，船舶代理人的责任制度也是不一样的。海商法第5 8 条对船舶代理人 的责任限额和赔偿限额作了规定，不论是合同之诉还是侵权之诉，承运人的代理 人只要能证明其行为是在受委托范围之内的，即可援引关于承运人的抗辩理由和 限制赔偿责任的规定。这是一般代理制度所没有的。同时，也说明船舶代理人与 承运人之间，存在着特殊的连带关系，即所谓的共同的和可分割的关系( j o i n t l y a n ds e v e r a l l y ) 。这也是民法上一般代理所没有的2 7 。 撕李洪积，王瑛：简论承运人及其代理人的法律关系，载海商法研究，2 0 0 1 年第1 辑 ”李洪积。王瑛：简论承运人及其代理人的法律关系) ，载海商法研究2 0 0 1 年第1 辑 第2 章涉外船舶代理的概述 2 1 3 船舶代理人与其他海运辅助人的区别 作为一个行业的海运业是由一些与远洋运输有关的众多子行业组成的就当今世 界已经形成的构成远洋运输业的诸多子行业的业务形态而言，除主要经营国际航线 上的船舶运输业务的船舶营运业外，本身拥有船舶，但并不自行经营运输而将船舶 用于出租的船舶租赁业；本身没有船舶或者货物，而以代办或办理本来应由货主或 者船公司自行办理的业务作为经营内容的货运代理业和船舶代理业；以及促使订舱、 租船或者买卖船舶交易的成交，作为简易双方的媒介，以代为洽谈生意为只要业务 的经纪人行业乃至港口装卸、理货、驳运、仓储业等都是构成远洋运输的子行业。 2 8 在上述的众多的子行业中最容易和船舶代理业混淆的就是货运代理业：概括的说货 运代理人是指接受货主或者承运人的委托，在授权范围内代表货主办理进出口货物 的报关仓储、调拨、检验、包装、租船订舱等项业务或者向承运人提供承揽货载的 服务，并在提供这些服务后收取佣金或者代理费的机构或者个人2 9 。 从货运代理人的业务范围可以看出货运代理人主要是代理货主或者承运人进 行与运输货物有关的活动，而船舶代理主要是代理承运人进行与船舶营运有关的 活动，二者的业务范围是不一样的。货运代理人通常是货主的代理人，而船舶代 理人通常是承运人的代理人。当然当货运代理人向承运人提供承揽货载的服务时， 其业务范围和船舶代理人的业务范围重叠，此时二者都是承运人的代理人。 2 2 涉外船舶代理的特点 一、从属性、依附性” 先有商品交换后有运输，有了运输才有船舶代理业务，运输和船舶代理的发展 是息息相关的，没有运输，船舶代理业务失去了赖以生存的市场资源；同样没有 高质量有秩序的船代业务，市场也失去了快速发展的基本保证。这就决定了船舶 代理业务对运输市场的从属性和依附性，确定了船舶代理人在整个代理链的位置。 二、服务性、人本性 一般来说，船舶代理人在船东、承租人、船舶管理人或经营人、货主等的授权 范围内行事，船代行业是一个纯粹的服务行业，船舶代理机构或者船舶代理人可 ”胡美芬、王义源编著：远洋运输业务，2 0 0 6 年版人民交出版社，第2 页。 胡美芬、王义源编著；远洋运输业务，2 0 0 6 年版，人民交出版杜，第5 页 3 0 李玉栋：中海船务代理有限公司反展战略。2 0 0 6 年大连海事大学硕士论文，第2 3 页 涉外船舶代理法律问题研究 以接受与船舶有关的任何入的委托，业务范围非常广泛，既接受船方的委托，代 办定期或者不定期的业务，同时也接受货方或者承租人的委托，代办他们所委托 的业务。其不需要太大的固定资产投入，进入壁垒比较低，这意味着人力资源是 船代企业第一资源，必须做到以人为本，客户第一只有发挥公司人员的积极性 与主动性才能开拓市场，做好业务。 三、涉外性、专业性 涉外船舶代理是一个专业性很强的服务行业，不同于制造业可以通过售后服务 来弥补产品缺陷，他的服务具有不可替代性，不可逆性，一旦出错难以纠正，因 此这要求船代服务人员具有专业的知识、较强的英语能力。船舶代理人员素质的 提高可以快速促进船舶代理业务的发展。 四、政策性、规范性 交通运输行业是国家综合交通运输中不可缺少的一部分，尽管受中国加入世贸 组织的影响，船舶代理业务逐渐开放，外资开始进入船舶代理业务，但在中华 人民共和国外商投资产业直到目录中其属于限制类的行业，外资比例不超过4 9 ，从某种程度上讲这具有一定的政策倾向性。另外，船舶代理人肩负着沟通船 舶与港口、海事局、海关等部门的关系，应该遵守我国相关法律和政策。 2 3 涉外船舶代理人的作用 ” 一、桥梁作用 船舶代理人可以在委托人、货方和口岸机构之间传递信息，起到了桥梁作用。如 在船舶到港前，船舶所有人或者船舶经营人或者承租入等将船舶到港装卸货物的 情况和预计船期等信息告知船舶代理人，船舶代理人根据船方提供的信息和口岸 管理规定，将相关信息转告海关、边防、检验检疫、海事局、理货公司等，而船 方和各相关单位都可以根据船舶代理人提供的信息作好船舶抵港前的准备工作。 二、协调作用 在船舶运输的各项工作中或者发生争议时，船舶代理人可以协助船方、港方、 货方等各方妥善解决闯题，起到协调作用。如在航次租船下，为避免船舶抵港而 货物却没有具备的情况发生，船舶代理人会及时了解货主备货情况，并视具体情 况还会催促货主尽快备货。 第2 章涉外船舶代理的概述 三、专业服务作用 船舶代理人能够及时、正确、高校地万策划能够委托事项，起至专业服务作用。 国际船舶代理人根据本职工作是利用其自身知识、经验、资源，为委托人办理各 项事宜。国际船舶代理人熟悉相关法律和港口惯例，通过代办船舶在港事宜，为 委托人提供专业服务。 四、降低成本作用 在完成委办事项的过程中，船舶代理人能够合理安排各项工作，减少委托人不 必要的支出，起到降低成本的作用。如船舶代理人利用其与口岸单位的合作关系 和专业知识、专业经验，可以使船舶顺利完成在港的各项工作，加快船舶周转节 省相关费用。 2 4 涉外船舶代理的类型 根据代理合同期限可以将代理关系分为长期代理关系和航次代理关系；根据 代理的项目不同可以分为班轮代理和不定期代理；根据委托方不同可以分为租家 代理和船东代理等：另外还存在第二委托方代理关系和保护代理关系。 2 4 1 长期代理关系 长期代理关系是指委托方根据船舶营运的需要，事先与代理人充分协商，以书 面形式签订一次委托长期有效的代理关系，其代理公司常常存在合同范本。在合 同的有效期内，委托方只是需要在每次船舶抵港前，通知船舶代理到船时间、船 名、船舶规范和载货情况，不需要逐船逐航次委托，委托方应该建立往来帐户， 预付适当数量的备用金，供船舶逐航次使用”。通常终止长期代理关系的事项为： 由于政治原因不宣继续保持长期代理关系：由于委托人公司倒闭破产等原因而不 能继续保持长期代理关系；或委托人长期无船来港而要求终止长期代理关系”。 建立长期代理关系可以简化委托手续和财务来往的结算手续。班轮公司与代理 人一般都签订长期代理协议，到期后双方再协商是否续签。除了更换船舶、班期 调整等情况外，班轮公司不需要每航次给代理人发通知，代理人应根据班轮公司 的船期表和船长的预计抵港电按时安排好工作。 ”王义源、曾凯著：远洋运输业务人民交通出版社，2 0 0 3 年3 月，第2 5l 页 牡中嗣外轮代理公司；代理业务手册1 9 9 1 年6 月，第2 页 涉外船舶代理法律问题研究 2 4 2 航次代理关系 航次代理关系是指委托方在船舶到港前，用函电向抵港代理提出该航次船舶委 托，经过代理回电确认后，本航次代理关系即告成立。凡是委托人派船抵港装卸 货物或者因为船舶急病就医，船舶避难，添加燃料、物料、淡水给养、修理等原 因抵港的国