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海关估价中的证明责任 ( 硕士论文摘要) 专业：高校教师攻读硕士 研究方向：国际法学 作者姓名：郑建国 指导教师：单海玲副教授 本文采用历史分析、比较分析与规范分析相结合的方法，对海关估价制度和 证明责任的基本理论进行了阐述，在此基础上，对海关估价中的证明责任进行了 分析，提出了在海关估价中证明责任分配的具体规则，并强调指出，在我国应避 免以“海关参考价格”作为海关质疑和估价的依据，海关估价亦不应作为对付价 格瞒骗的手段。 本文除引言和结束语外，共分为三章： 第一章，介绍了海关估价的概念及作用，对海关估价制度的历史发展进行了 分析，指出现行的以“成交价格”为基础的估价方法是在布鲁塞尔价格定义中规 定的“正常价格”和关贸总协定估价法规中规定的“实际支付或应付价格”的基 础上发展而来。wt0 海关估价协议规定了以“成交价格”为基础的估价方 法，对禁止采用的估价方法和在海关估价中海关与进口商的权利与义务等作了明 确的规定。“入世”前，我国的估价制度是基于海关估价和反价格瞒骗的双重目 的而制定，“入世”后，我国有义务遵守wt0 海关估价协议和我国在加入 世贸组织时关于海关估价问题所作的各项承诺，并依据wt0 海关估价协议 修改相关的法律和法规。 第二章，在对证明责任的含义进行全面介绍之后，认为证明责任的内容主要 包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，其中结果意义上的证明责 任是证明责任的本质和核心，并对三大诉讼法中的证明责任的分配进行了说明， 在此基础上重点阐述行政程序中的证明责任，认为不同性质的行政行为其证明责 任的分配亦有所不同。 第三章，依据wt0 海关估价协议及其附件解释性说明和部长级会议决 议的规定，结合行政程序中有关证明责任的理论，对海关估价中的证明责任进行 了分析，认为进口商对其申报的“成交价格”可被接受为完税价格的基础以及进 口商为支持其申报的“成交价格”而提供的单据或文件的真实性和准确性承担结 果意义上的证明责任，海关对认为买卖双方有特殊关系而影响“成交价格”的承 担结果意义上的证明责任。在此基础上，明确了海关估价中的证明责任分配规则， 并提出依据wt0 海关估价协议的规定，修改审价办法中将买卖双方有 特殊关系而影响“成交价格”的证明责任转移给进口商承担的不合理规定，以使 证明责任的分配更加公平；建议在我国的现行立法中应明确规定，海关行使质疑 权的理由、证明责任的分配规则，以改变用海关掌握的“参考价格”作为行使价 格质疑权的理由和进行海关估价的依据、以海关估价作为对付价格瞒骗的手段的 错误方法，使海关估价制度更加科学、合理，对价格瞒骗行为的打击更加具有针 对性和威慑力： 【关键词】：海关估价成交价格证明责任价格瞒骗 海关质疑权立法建议 a s t u d yo n t h eb u r d e no fp r o o fi nt h e c u s t o m sv a l u a t i o n m a j o r ：m a s t e ro f l a w r e s e a r c hf i e l d ：i n t e r n a t i o n a ll a w a u t h o r ：z h e n gj i a n g u o s u p e r v i s o r ：s h a nh a i l i n g a b s t r a c t t h i st h e s i se x p o u n d st h ec u s t o m sv a l u a t i o ns y s t e ma n dt h e b a s i ct h e o r yo ft h eb u r d e no fp r o o fb ym e a n so fh i s t o r i c a l a n a l , y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dn o r m a t i v ea n a l y s i s u p o n t h i sb a s i s ，t h et h e s i sa n a l y s e st h eb u r d e no fp r o o fi nt h e c u s t o m sv a l u a t i o n p r o p o s e st h es p e c i f i cr u l eo fd i s t r i b u t i o n o ft h eb u r d e no fp r o o f ，a n dp o i n t so u te m p h a t i c a l l yt h a tw e s h a l ln o tu s e ，t h ec u s t o m sr e f e r e n c ep r i c et od o u b ta n dd e f i n e t h ed u t y p a y i n gv a l u ea n ym o r e ，o rt oc o u n t e rt h ep r i c ef r a u d w i t hc u s t o m sv a l u a t i o ni nc h i n a t h i st h e s i si sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r sb e s i d e st h e i n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h e c o n c e p ta n d e f f e c to f c u s t o m sv a l u a t i o n ，a n a l y s e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，a n d 3 p o i n t so u tt h a tt h ec u r r e n tc u s t o m sv a l u a t i o nr u l eb a s e do nt h e “t r a n s a c t i o nv a l u e ”i sd e r i v e df r o mt h e “n o r m a lp r i c e ” f i x e di nt h eb r u s s e ld e f i n i t i o no fv a l u e ( b d v ) a n d “t h e a c t u a l l y p a i d o r p a y a b l ep r i c e d e f i n e d i nt h ec u s t o m s v a l u a t i o nr u l e so fg a t t w t oa g r e e m e n to nc u s t o m sv a l u a t i o n p r o v i d e s t h em e t h o do fc u s t o m sv a l u a t i o n b a s e do nt h e “t r a n s a c t i o nv a l u e ”，a n ds e t so u tc l e a rp r o v i s i o n so nt h e p r o h i b i t e dm e t h o d so fc u s t o m sv a l u a t i o na n d t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n s o ft h ec u s t o m sa n dt h e i m p o r t e r i nc u s t o m s v a l u a t i o n b e f o r ec h i n a se n t r yi n t ot h ew t o ，t h es y s t e mo f v a l u a t i o ni se s t a b l i s h e df o r t h ed u a lp u r p o s eo fc u s t o m s v a l u a t i o na n da n t ip r i c ef r a u d a f t e rt h ee n t r y ，w eh a v et h e o b l i g a t i o nt om a k ec o r r e s p o n d i n gm o d i f i c a t i o n st ot h er e l e v a n t l a w sa n dr e g u l a t i o n sa c c o r d i n gt ot h ew t oa g r e e m e n to nc u s t o m s v a l u a t i o na n dt h ec o n c e s s i o n sw e v em a d ei nt h i sa s p e c t t h es e c o n d c h a p t e r a f t e rac o m p r e h e n s i v ei n t r o d u c t i o no f t h em e a n i n go fb u r d e no fp r o o f ，p r e s e n t st h a tt h eb u r d e no f p r o o fc o n s i s t so ft h eb u r d e no fg o i n gf o r w a r dw i t he v i d e n c ea n d t h eb u r d e no fp e r s u a s i o n ，o fw h i c ht h el a t e ri st h ee s s e n c ea n d c o r eo ft h eb u r d e no fp r o o f a ne x p l a n a t i o no ft h eb u r d e no f p r o o fi nt h et h r e ep r o c e d u r a ll a w si sm a d ea n de m p h a s i si sp u t o nt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e t h e a u t h o rt h i n k st h e 4 d i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fs h a l lv a r yw i t ht h ek i n d so f a d m i n i s t r a t i v ea c t s t h et h i r dc h a p t e ra i m st om a k ea na n a l y s i so ft h eb u r d e no f p r o o fi nc u s t o m sv a l u a t i o ni na c c o r d a n c ew i t hp r o v i s i o n si nt h e w t o a g r e e m e n t o nc u s t o m s v a l u a t i o n ， i t s a p p e n d i x i n t e r p r e t a t i o n ，t h ed e c i s i o n so ft h em i n i s t e r i a lc o n f e r e n c e ， a n dt h er ele v a n tt h e o r yo fb u r d e no fp r o o fina d m i n ist r a tiv e p r o c e d u r e t h ei m p o r t e rs h a l tb e a rt h eb u r d e no fp e r s u a sio nf o r t h ea c c e p t a b l yo ft h ed e c l a r e d “t r a n s a c t i o nv a l u e ”t ob et h e b a s i sf o rt h ed e t e r m i n a t i o no fd u t y p a y i n gp r i c e ，a n df o rt h e t r u t ho ra c c u r a c yo ft h ep a r t i c u l a r so fd o c u m e n t sp r o d u c e di n s u p p o r to fh i sd e c l a r a t i o n ，a n dt h ec u s t o m ss h a l lb e a rt h e b u r d e no fp e r s u a s i o ni f i tp r e s u m e st h a tt h eb u y e ra n dt h e s e l l e ra r er e l a t e da n dt h e r e l a t i o n s h i pi n f l u e n c e dt h e “t r a n s a c t i o nv a l u e ”u p o nt h i sb a s i s t h i sp a p e ra i m st om a k e c l e a rt h ep r i n c i p l eo fd i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi n c u s t o m sv a l u a t i o n i tp r o p o s e st h a tt h eu n r e a s o n a b l ep r o v i s i o n i nc h i n a sc u s t o m sv a l u a t i o n ，w h i c ht r a n s f e r st h eb u r d e no f p r o v i n gt h en o n e x i s t e n c eo fs p e c i a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e b u y e ra n dt h es e l l e ra st oi n f l u e n c et h et r a n s a c t i o nv a l u et o 一 t h e i m p o r t e r ，s h a llb em o d i f i e di na c c o r d a n c ew i t ht h ew t o a g r e e m e n to nc u s t o m sv a l u a t i o nt om a k et h ed i s t r i b u t i o no f 5 b u r d e nf a i r e ra n dm o r er e a s o n a b l e s u g g e s t i o n sa r ea l s om a d e f o rt h el e g i s l a t i o nt h a tt h el a w sa n dr e g u l a t i o n ss h a l ls e t c l e a rt h er e a s o n sf o rc u s t o m st oe x e r c i s et h er i g h tt od o u b t a n dt h ep r i n c i p l eo fd i s t r i b u t i o n ，s oa st oc o r r e c tt h ec u r r e n t p r a c t i c eo fu s i n gt h er e f e r e n c ep r i c ea st h eb a s i so fe x e r c i s i n g t h er i g h tt od o u b ta n du s i n gt h ec u s t o m sv a l u a t i o nt oc o u n t e r t h ep r i c ef r a u d i nt h i sw a y ，t h ec u s t o m sv a l u a t i o ns y s t e mw i l l b em a d em o r es c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l e ，a n dt h ea t t a c ko np r i c e f r a u dw i l lb em o r ef o c u s e da n dd e t e r r i n g 【k e yw o r d s 】：c u s t o m s v a l u a t i o nt r a n s a c t i o nv a l u e b u r d e no f p r o o fp r i c ef r a u dc u s t o m s r i g h t t od o u b t l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n s 6 海关估价中的证明责任 引言 海关估价是海关为征收从价关税而对进口货物进行估价，以确定完税价格的 一种行为。海关估价制度是一国关税制度的重要组成部分，它不仅关系到一国财 政收入的多少，而且与各国及各进出口商的利益密切相关，一直是国际贸易中备 受关注的一个问题。海关估价制度是为各国关税政策和对外贸易政策服务的。海 关估价制度既可以防止纳税人低报、伪报价格，保证本国财政收入和经济发展， 同时对保证进口商之间的公平竞争也起着重要作用，但其也可以被一些国家滥用 为一种非关税壁垒，不利于国际贸易的发展。 为了规范海关估价行为，w t o 海关估价协议规定了以“成交价格”为 基础的海关估价制度。“入世”前，我国海关实施的是以“正常到岸价格”为原 则的海关估价制度，完税价格是以海关审定的进口货物的“成交价格”为基础的 到岸价格，存在以“最低限价”或“参考价格”作为确定完税价格的手段，与世 界贸易组织确立的以“成交价格”为基础的估价制度不符，估价准则、估价方法、 估价程序等与wto 海关估价协议的规定亦存在许多差异。 加入世界贸易组织，给我国既带来了机遇，也带来了包括海关估价在内的诸 多挑战。我国在加入w t o 谈判最后达成的法律文件中，关于海关估价问题中国 代表团曾郑重承诺：中国己停止使用并将不再重新使用“最低限价”或“参考价 格”作为确定完税价格的手段，遵守和履行海关估价协定。 “入世”后，我国有义务履行在加入w t o 时所作的关于海关估价问题的 各项承诺，停止使用并将不再重新使用“最低限价”或“参考价格”作为确定完 税价格的手段，遵守和履行w t o 海关估价协议。 然而，现阶段，在我国全面履行世界贸易组织w t o 海关估价协议，将面 临着诸多的困难和挑战。一方面，关税和进口环节税在我国财政收入中占有重要 地位，一直是中央财政收入的一个非常稳定、可靠来源，并长期占据中央级财政 收入1 3 左右的比例。虽然，我国现行关税税率较入世前有较大的降低，但加上 进口环节由海关代征的增值税和消费税，仍达到3 0 左右，综合税负依然较高， 极易诱发大规模的价格瞒骗现象；另一方面，全面实施w t o 海关估价协议 规定的以“成交价格”为基础的估价方法，在实际操作中将会存在诸多的困难。 由于货物的“成交价格”是只有买卖双方知道的商业秘密，并且货物价格受到时 间、地点、成交对象、数量、品质、商业水平、支付条件等诸多因素的影响，海 关作为第三方要正确地实施估价，难度不言而喻，由此也给不法进口商实施价格 瞒骗以可乘之机；加之在我国由于受进出口企业缺乏诚信、海关人员素质不高、 装备水平落后以及配套法规的不健全等多方面因素的影响，使价格瞒骗行为更加 猖狂。 多年来由于过多地强调海关税收对财政的保障作用，导致我国原先的估价制 度也是基于海关估价和反价格瞒骗的双重目的而制定。入世后，海关既要全面遵 守w t o 海关估价协议，又要应对因关税减少给财政带来的压力和猖狂的价格 瞒骗行为带来的挑战。海关在面临因疯狂的价格瞒骗行为而导致财政收入减少 时，必然会运用海关估价的权利加强对海关税收的监管。在海关估价实践中，我 国海关往往以海关内部掌握的进口商品的“参考价格”作为行使价格质疑权的理 由和进口商申报的“成交价格”不能接受的依据，并要求进口商承担证明申报价 格是可接受的、支持申报的材料和证据是真实的和准确的责任，这实际上是对 w t o 海关估价协议内容的误解，也不符合证明责任的基本理论，并由此在海 关与进口商之间产生了越来越多的海关估价方面的争议、纠纷。 在诸多的因海关估价而引起的争议案件中，证明责任成为其中的关键，也就 是说当海关对进口商申报价格的真实性产生怀疑时，需要什么样的理由，是否同 时需要提供相应的证据去证明进口商申报的“成交价格”难以接受：证明“成交 价格”真实性的责任究竟在哪一方；又由哪一方承担申报价格的真实性处于真伪 不明时的风险责任；在海关估价中，证明责任到底该如何分配。 海关估价中的证明责任不仅直接决定着海关和进口商在司法审查中的胜负 结果，而且，明确海关估价中的证明责任，更有利于增强海关估价工作的针对性， 减少与进出口商及其他贸易成员方之间的纠纷，也有利于更有效地打击价格瞒骗 行为，保障国家关税收入，维护正常的国际贸易秩序。因此，从理论上探讨海关 估价这一行政行为中证明责任就显得尤为必要。本文试图从w t0 关于海关估价 的规定，结合证明责任的理论对海关估价中证明责任展开论述。 第一章海关估价制度概述 第一节海关估价的概念及作用 一、海关估价的概念 海关估价是指一国海关根据法定标准和程序，为征收关税而对进出口货物进 行估价，而确定完税价格的一种行为或过程“1 。我国海关法第5 5 条明确规定： “进出口货物的完税价格，由海关以该货物的成交价格为基础审查确定。成交价 格不能确定时，完税价格由海关依法估定。进口货物的完税价格包括货物的货价、 货物运抵中华人民共和国境内输入地点前的运输及相关费用、保险费” 对进出口货物征收从价关税是世界各国和地区使用得最广泛的一种关税征 税方式。征收从价关税的关键是确定有关商品的完税价格。在多数情况下，通常 市场上的价格或价值具有很大的不确定性。价格会依据时间、地点、牌号、购买 数量、交易水平( 如零售或批发) 等多种因素而发生变化。“1 国际商务活动中 还可能存在的不正当商业行为会影响交易价格的真实性：于是就产生了如何合理 的确认完税价格的问题。海关估价是为了适应合理的认定完税价格进而征收从价 关税的需要产生的。 二、海关估价的作用 海关估价是为一国关税政策和对外贸易政策服务的。海关估价制度既可以防 止纳税人低报、伪报价格，保证本国财政收入和经济发展，同时对保证进口商之 间的公平竞争也起着重要作用，但其也可以被一些国家滥用为一种非关税壁垒， 不利于国际贸易的发展。因为，在国际贸易中，按什么标准对进口货物进行估价， 直接决定着应征关税的数额。如果进口货物的应付关税由于进口货物的价格被海 关人为高估而增加，那么低关税所保证的市场准入机会就去意义。 【l 】曾令良：世界贸易组织法，武汉大学出版社1 9 9 6 年1 2 月第1 版，第2 1 3 页。 【2 】 美j 肖l 舍曼、德j 辛里奇哥拉肖夫著，白树强、李文阳译：海关海关估 价一 和我国海关估价制度，中国统计 出版社2 0 0 3 年5 月第1 版，第2 0 3 一一2 0 4 页。 1 0 定：进口货物以海关审定的以“成交价格”为基础的到岸价格作为完税价格，并 规定“成交价格”不能确定时，由海关按照合理的方法估定完税价格。 1 9 9 6 年海关总署下发关于对进口货物实行统一审价的紧急通知( 1 9 9 6 2 1 9 号) ，要求各海关在审价工作中海关坚持三级审批制度，并严格一、二、三 级参考价格商品管理的权限，不允许越权审批。1 9 9 8 年为了适应海关通关制度 改革，海关总署与国家保密局联合下发了海关总署、国家保密局关于调整海关 工作中国家秘密及密级具体落实的规定有关条目的通知署办( 1 9 9 8 3 9 4 号) ， 该文决定将原海关内部执行的一、二、三级参考价格，简称三级参考价，由原来 的密级管理调整为海关内部管理资料。三级参考价的密级取消后海关总署要求 各海关并不放松对参考价的管理，而改以内部管理资料继续认真对待。 2 0 0 0 年海关总署进一步调整海关参考价格管理商品范围和管理权限，以适 应实施wto 海关估价协议和通关作业改革的需要，海关总署将海关一、二、 三级参考价格商品品种，由原来的86 种减少为50 种。到了2 0 0 1 年，海 关参考价格不再实行分级管理、逐级审批的管理办法，除进口汽车仍由总署关税 征管司负责其参考价格外，其他原列入海关一、二、三级参考价格管理的商品， 分别由海关总署广州商品价格信息办公室和各海关商品价格信息处按照确定的 分管商品范围，负责提出调整参考价格的意见和建议，每月报海关总署广州商品 价格信息办公室，经其协调核定后向全国海关发布。 从上述过程可以看出，尽管在不断调整和完善，我国海关一直没有放弃“最 低限价”的管理思想和模式，对于构成主要税源的敏感商品仍然内部规定了“最 低参考价格”作为海关估价的依据，并严格掌握执行。由于上述价格作为密级资 料受到管理，使外界商人和公司无法得到这样的资料信息，从而防止按照“最低 限价”报关达到价格瞒骗之目的，这显然与wto 的原则和贸易自由化所要求得 公开、公平和公正相距甚远。 为迎接入世，全面实旌wto 海关估价协议和履行中国政府的承诺，确 保实施wto 海关估价协议确定的以“成交价格”为基础的估价原则，我国 先后对海关估价法律、法规和部门规章比照wto 海关估价协议进行了修订。 2 0 0 0 年中华人民共和国海关法进行修订时，将“正常到岸价格”的定义修 改为“进出口货物的完税价格，由海关以该货物的成交价格为基础审定，成交价 格不能确定时，由海关依法审定。” 。1 在行政法规层面，2003 年l0 月29 日经国务院第26 次常务会议通过 了新的中华人民共和国关税条例，以国务院392 号令公布，自2004 年 1 月1 日起施行。新条例对海关估价部分作了较大修改，将估价协定最主要的内 容全部纳入，并修改和删除了不符合估价协定的条款。对于不能按成交价格确定 进口货物完税价格的，规定了海关应采用的估价方法。 在部门规章方面，海关总署根据wto 海关估价协议规定于2 0 0 1 年1 2 月2 5 日再次修订了中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法，自 2 0 0 2 年1 月1 日起实行。新的审价办法在对“成交价格”的定义、费用因 素的调整、估价方法的运用、海关与进口商的权利与义务等方面都作了进一步的 修订。 【8 】中华人民共和国海关法第5 5 条 第二章证明责任的基本理论 第一节证明责任的含义及性质 证明责任是诉讼法、证据法乃至实体法中极具实践性的课题，也是近年来引 起学界强烈关注的课题。在证据制度的发展过程中，由于诉讼程序的性质、结构、 形式的差异，决定了证明责任的承担亦有所不同，证明责任的概念也随之有所变 化。 证明责任一词，最早为古罗马法学家所使用，并确立了“证明责任”分配的两 条一般性原则，即“原告有举证的义务，原告不尽证明义务时，应为被告胜诉的 裁判”和“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”。“1 该原则对后来 欧洲各国诉讼立法有着很大的影响。 法学界关于证明责任的争议，可以说是众说纷纭，莫衷一是。不但证明责任 与举证责任混淆不清，证明责任的含义界定不一，证明责任的法律属性也存在多 种学说争议。诚如德国证据法著名学者汉斯普维庭所指出的，“就连选择证 明责任这一术语都是极为不幸的，因为它最容易引起混淆，对此已形成共识。 仅在证明责任的概念的理解方面分歧就很大。”“” 一、证明责任与举证责任 关于证明责任与举证责任的关系问题，概括起来，主要有以下三种观点： 1 、认为证明责任即举证责任。如： “所谓举证责任，就是证明责任，即法 律要求当事人对自己主张的事实提出证据加以证明的责任。”1 又如：“，证明责 任和举证责任是一个概念，两者可以在同一意义上使用。”“2 1 2 、从属说，具体又可以分为两种。一种认为举证责任从属于证明责任，如 9 1 骆永家：民事举证责任论，台湾商务印书馆，1 9 8 1 年版，第6 9 页。 【1 0 】( 德) 汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2 0 0 0 年9 月版， 第9 页。 【1 1 】常怡：新中国民事诉讼法学研究综述，i 受春出版社1 9 9 1 年版，第2 1 5 页。 【1 2 樊崇义：证据法学，法律出版社2 0 0 3 年9 月第3 版，第2 7 6 页。 1 3 柴发邦主编的中国民事诉讼法中即持有此种的观点。“”另一种观点则相反， 如张卫平认为，证明责任即实质意义上的举证责任，而举证责任还包括形式意义 上的举证责任，即提出证据的责任。“” 3 、认为证明责任与举证责任是两个不同的概念。该种观点认为：“证明责任 与举证责任是完全不同的概念。就汉语表述而言，证明是指用可靠的材料来表示 或断定人或事物的真实性，而举证则是提出证据；证明是一个过程，举证是一种 行为，因而举证并不等于证明。就外语的表述而言，两者的表述也是不同的。”“” 关于证明责任与举证责任关系的问题，本人比较赞同周国均的观点，即：“在 我国，关于证明责任与举证责任的问题，在民事诉讼和行政诉讼中是同一概念， 即证明责任就是举证责任。在刑事诉讼中则不同。“”1 同时，李浩也认为：“证明 责任又称为举证责任从清末变法引入这一概念到2 0 世纪9 0 年代，证明责任 一词一直被称为举证责任，直到最近一些年来，用证明责任的才渐渐多起来。”“” 二、证明责任的含义 关于证明责任的含义，在诉讼理论中，证明责任的概念诞生之初，只有一种 含义，即向法院提供证据的行为责任。“” 在大陆法系，自罗马法以来，证明责任一直被解释为向法院提供证据的责任， 是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。直到1 8 8 3 年，德国 学者尤利乌斯格拉斯率先提出了证明责任的概念分层理论。该理论把证明责任 的内涵分为两个层次：一是形式或主观的证明责任。它强调的是当事人的举证行 【1 3 】柴发邦：中国民事诉讼法学，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第3 3 4 3 3 5 页。 【1 4 】张卫平：证明责任概念解析，载于郑州大学学报2 0 0 0 年第6 期，第5 7 页。 【1 5 l 肖胜喜：刑事诉讼法证明论，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第3 6 3 7 页。 【1 6 】周国均：证明责任与举证责任及其适用，载于山西大学学报( 哲学社会科 学版) ，2 0 0 3 年第3 期，第5 3 页。 【1 7 李浩：民事证明责任研究，法律出版社2 0 0 3 年9 月第l 版，第1 3 页。 【1 8 1 张卫平：证明责任概念解析，载于郑州大学学报2 0 0 0 年第6 期第5 7 页。 1 4 为，而不涉及诉讼后果。对此，简称为“行为责任”。二是客观的或实质的证明 责任。它强调的是在诉讼结束时，如果案件的事实处于真伪不明、存否不定的情 况，法官既不得任意下判，也不得拒绝下判，而必须根据证明责任的负担判定案 件中当事人胜负的结果。对此简称“结果责任”。n ”尤利乌斯格拉斯的关于证 明责任的双重含义的理论后经莱昂哈德和罗森贝克等人的大力倡导，对大陆法系 其他国家产生重要影响。 在英美法系，用 b u r d e no f p r o o f 来表示“证明责任”。大多数权威的证据法学 者认为，证明责任亦有两层含义：即说服责任( b u r d e no fp e r s u a s i o n ) 和提供 证据的责任( b u r d e no fa d d u c i n ge v i d e n c e ) 。说服责任，又称“法定证明责任” ( 1 e g a lb u r d e no fp r o o f ) “固定证明责任”，是指当事人负有说服法官或事实的 裁定者( 陪审团) 使其相信某种事实存在的责任。或者，当事人提供的证据具有 足够的证明力量，或证明达到某种既定的程度，能够确定当事人主张的事实，否 则，当争议的案件事实处于真伪不明时，负有说服责任的当事人承担不利后果。 所以在某种意义上说，承担说服责任的当事人要承担“没有说服的风险”( r i s k o fn o n p e r s u a s i o n ) 。言其为，“法定证明责任”，是因为它取决于实体法的规定； 言其为，“固定证明责任”，是因为说服责任在案件的任何阶段般不发生转移。 提供证据的责任，又称“推进责任”( t h eb u r d e no fg o i n gf o r w a r d ) 、( t h ed u t yo f p a s s i n gt h e j u d g e ) ，是指一方当事人必须就特定的争议事实提出充足的证据，从 而可以要求法官将该争议事实交陪审团作出裁断。假如，负有提供证据的当事人 对既有证据昕之任之，而既有证据又无法使法官感觉到一个理性的陪审员会作出 有利于该当事人的事实认定，法官就会不经过陪审团直接作出不利于该当事人的 即时裁定( p e r e m p t o r yr u l i n g ) 。假如负有提出证据的当事人认真向法官提供有 关证据，他不仅可以“通过法官这一关”( p a s s i n gt h e j u d g e ) ，让陪审团来考察其 证据及相关的事实主张，而且在其证据达到一定标准后，还可以把提供证据的责 任转移给对方当事人。1 【1 9 1 周国均：证明责任与举证责任及其适用，载于山西大学学报( 哲学社会科 学版) ，2 0 0 3 年第3 期，第5 2 页。 1 2 0 】沈岿：行政诉讼举证责任个性化研究，载于中外法学2 0 0 0 年第4 期，第 现在通常认为，证明责任一词有两种含义，一种是客观上的举证责任，又称 为实质上的举证责任、说服责任、证明责任，即当某种事实存在与否不能确定时 ( 真伪不明的状态) ，规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负 担；第二种指主观上的举证责任，又称为形式上的举证责任、提出证据的责任， 即指当事人在具体诉讼中，为避免败诉风险，而向法院提出证据，证明其主张的 一种行为责任。1 在我国，关于证明责任含义的解释亦存在行为责任说、结果责任说和双重含 义说三种不同的理论。行为责任说在我国传统的理论中占主导地位，但近年来，双 重含义说正成为势头强劲的学说而受到越来越多的学者所接受。一些证据法教科 书，也采用双重含义说为证明责任下定义。2 1 最高人民法院于2 0 0 1 年1 2 月6 扫颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第2 条对证明责任作了规定，其中第 1 款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所 依据的事实有责任提供证据加以证明。”即规定了提供证据的行为责任；第2 款 规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人 承担不利后果。”即规定了承担不利后果的结果责任。实际上，证明责任的双重 含义，既相互联系，又相互区别，共同构成证明责任内涵的组成部分。“3 1 本文亦 采纳了证明责任的双重含义说。 三、证明责任的法律属性 关于证明责任的法律属性亦是一个充满争议的问题，有“权利说”、“义务说”、 “负担说”、“败诉风险说”。而“败诉风险说”认为证明责任的法律性质是当事实处 于真伪不明时产生的败诉或败诉风险负担，较好地说明了证明责任的本质属性。 【2 4 】 1 2 1 】张卫平：民事证据制度研究，清华大学出版社2 0 0 4 年第1 版，第2 3 9 页。 【2 2 】樊崇义：证据法学，法律出版社2 0 0 3 年9 月第3 版，第2 7 7 页。 1 2 3 】江伟：证据法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 3 页。 1 2 4 】李浩：民事证明责任研究，法律出版社2 0 0 3 年9 月第1 版，第4 l 4 8 页。 第二节证明责任的承担 证明责任的承担规则关系到谁先举证、谁应当提出更多、更有价值的证据以 及在案件事实处于真伪不明时，应当由谁承担败诉的后果等问题，即行为意义上 的证明责任由谁承担、结果意义上的证明责任如何分配的问题。 无论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼都的一个证明责任的承担的问题， 但由于三大诉讼法所要解决的案件的性质不同，因而承担证明责任的主体以及立 法对此作出规定的方式也不相同。在我国，刑事诉讼法和民事诉讼法均 未载明证明责任和举证责任这两个词，只有行政诉讼法第3 2 条规定：“被告 对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据 的规范性文件。”载明了举证责任，但对其包含的意思未作出明确界定。 一、刑事诉讼中证明责任的承担 在刑事公诉案件中，由于实行“无罪推定”的原则，首先应由代表国家进行 控诉的司法机关承担提供证据的行为责任，犯罪嫌疑人享有提供证据进行辩护的 权利。对此，刑事诉讼法第4 3 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必 须依照法定的程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻 重的各种证据。” 根据刑事诉讼法第1 2 条的规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得 确定有罪。”第1 6 2 条的规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证 据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”它们是“无罪推定”和“疑罪从无” 的法律依据，据此，结果意义上的证明责任由公、检、法等控诉机关负担，负有 证明责任的公、检、法机关未能履行或未能完全履行证明责任的，那么，侦查机 关必须撤销案件、检察机关必须做出不起诉的决定、人民法院必须做出无罪的判 决。“1 但是法律有例外规定的情况下，被告人应当承担结果意义上的证明责任。 例如，我国刑法第3 9 5 条规定的“巨额财产来源不明罪”的结果责任即由被 告人承担，但其前提是司法机关必须首先证明被告人的财产或者支出与合法收入 【2 5 】周国均：证明责任与举证责任及其适用，载于山西大学学报( 哲学社会科 学版) ，2 0 0 3 年第3 期，第3 5 页。 之间形成巨大的差额。“ 在自诉案件中，根据刑事诉讼法的规定，自诉人向人民法院提出控诉，必须 提供证据。人民法院认为缺乏罪证，而自诉人又提不出补充证据时，法院应说服 自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。由此可见，在自诉案件中，行为意义上的证明 责任和结果意义的证明责任均由自诉人承担。 二、民事诉讼中证明责任的承担 一：。 在民事诉讼中，民事诉讼法第6 4 条第1 款规定：“当事人对自己的主张， 有责任提供证据。当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民 法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”、最高人民法院关于 民事诉讼证据的若干规定第2 条第1 款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求 所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”以 上规定即明确了在民事诉讼中，以当事人举证为主，人民法院调查收集证据为辅 的举证模式，争议案件的双方当事人对自己主张的事实，均负有提供证据的责任； 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2 条第2 款规定：“没有 证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后 果。”，据此关于结果意义上的证明责任原则上由请求积极主张的一方负担，而 反驳请求、消极请求主张的一方不负的结果意义上的证明责任“”，同时考虑实 体法中的相关规定。 三、行政诉讼中证明责任的承担 在行政诉讼中，一般认为，根据行政诉讼法第3 2 条规定：“被告对作出 具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范 性文件。”及该法第3 4 条第1 款规定：“人民法院有权要求当事人提供或补充证 据。”的规定提供证据的行为责任则圭要由被告行政机关承担。 在行政诉讼中，关于结果责任的分配，则有实行“谁主张，谁举证”“”和 【2 6 】何家弘：新编证据法学，法律出版社2 0 0 0 年3 月第1 版，第3 6 6 页。 2 7 1 刘金友：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 3 年5 月第1 版，第2 3 1 页。 1 2 8 1 姜明安：行政诉讼法学，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第1 4 5 页。 由被告负结果责任等不同观点12 9 | , 最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共 和国行政诉讼法) 若干问题的解释第2 6 条规定：“在行政诉讼中，被告对作 出的行政行为负有举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起1 0 日内提交答 辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾 期提供的，应当认定该行政行为没有证据、依据。”以及最高人民法院关于行 政诉讼证据的若干问题的规定第l 条规定：“被告对作出的行政行为负有 举证责任。”和该规定第6 条规定：“原告可以提供证据证明被诉具体 行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行 为合法性的举证责任。”似乎倾向于由被告承担结果意义上的证明责任。 第三节行政程序中的证明责任 行政机关在作出具体的行为时，必须遵守相应的行政程序。行政行为的作出 与法院判决一样也是一个认定事实、适用法律的过程，也同样存在一个证明责任 的问题。 一、行政程序中的证明责任与行政诉讼中的证明责任 行政机关在作出行政行为时，具有不同于司法行为的单方性、效率性和专业 性的特点 3 0 l 因而