（国际法学专业论文）特许协议及其争议的国际仲裁研究.pdf

o - i i o 一 一 一 一 in er e s e a r c h0 nt h ec o n c e s s i o n a g r e e m e n t a n dt h er e l e v a n t i n t e r n a t i o n a ia r b i t r a t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明! 学位论文作者签名： 2 0 1 2 年0 5 月2 4 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校 可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位 论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵 守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 2 0 1 2 年0 5 月2 4 日 2 0 1 2 年0 5 月2 4 日 摘要 从中国政府出台鼓励对外投资政策至今已经过去十多年了。在此期间，由于 中国经济快速的发展，对上游资源的需求不断扩大，中国境外自然资源方面的投 资也不断加大，特别是中东地区和非洲地区。近期调查数据表明，已经位居全球 对外投资大国第五。利益与风险共存，随着境外投资项目数量和投资额的不断增 加，中国政府对投资风险也日益关注。近十年来，中国与其他国家签订的b i t s 中，全面接受了国际仲裁作为解决投资争议的方式，并且对提交国际仲裁的争议 不予特别限制与投资有关的任何争议。 基于上述背景，笔者重点讨论一种应用广泛的投资协议特许协议，对此 类协议中的典型条款进行分析，例如稳定条款、征收条款、争议解决条款等。在 对此类条款进行充分讨论后，笔者进而研究了国际上唯一一个专门解决国家和私 人间国际投资争议的国际仲裁机构i c s i d ，例如，其自治性的体现，其管辖 权的确定等。结合上述两部分，随后重点讨论了特许协议中若干典型条款在 i c s i d 仲裁中的作用，例如，争议解决条款的起草重点是符合华盛顿公约第 2 5 条的要求，并通过该条款明确i c s i d 对投资争议的管辖权；通过法律适用条 款将国际法规则引入i c s i d 仲裁；以及稳定条款和征收条款对投资者实体权利的 保护等。 通过对特许协议、i c s i d 仲裁的重点讨论，希望中国境外投资人在签订特许 协议时，把握好协议条款内容，对投资中可能出现的风险进行提前安排，特别是 在特许协议中进行预先安排，进而降低投资风险，获得更高的投资回报。 关键词：特许协议，i c s i d 仲裁，b i t s ，国际投资争议，征收条款； a b s t r a c t i th a sb e e np a s s e df o rm o r et h a nad e c a d e ，s i n c et h ed a t eo ft h e c h i n e s eg o v e r n m e n ta n n o u n c e dap o l i c yt oe n c o u r a g ei n v e s t m e n t s a b r o a d i nt h i s p e r i o d ，b e c a u s e o fc h i n a s r a p i d e c o n o m i c d e v e l o p m e n t sa n dt h eg r o w i n gd e m a n d sf o rt h en a t u r a lr e s o u r c e s ， o v e r s e a si n v e s t m e n t si nn a t u r a lr e s o u r c e sh a v e b e e n c o n s t a n t l y i n c r e a s i n g ，e s p e c i a l l yi nt h em i d d l ee a s ta n da f r i c ab e i n gr i c hi n r e c o u r s e s r e c e n tf i g u r es h o w st h a tt h ec h i n ai sr a n k e df i f t hi nt h e g l o b a lf o r e i g ni n v e s t m e n tc o u n t r i e s w i t ht h es h a r pi n c r e a s eo nt h e n u m b e ro fo v e r s e a si n v e s t m e n t p r o j e c t s a n dt h ea m o u n to f i n v e s t m e n t s ，t h ec h i n e s eg o v e r n m e n th a sp a i dm o r ea n dm o r e a t t e n t i o nt oi n v e s t m e n tr i s k sa b r o a d ，a sb e n e f i t sa n dr i s k sa l w a y s c o e x i s t i nt h el a s tt e ny e a r s ，c h i n ah a sf u l l ya c c e p t e dt h ei n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o na st h es o l u t i o nt oi n v e s t m e n td i s p u t e st h r o u g hs i g n e dt h e b i t sw i t ho t h e rc o u n t r i e s ，a n dn o ti m p o s e dr e s t r i c t i o n so nt h e d i s p u t e ss u b m i t t e d c o u i db ea n yd i s p u t e sa sl o n ga si tr e l a t e st o t h ei n v e s t m e n t b a s e do nt h ea b o v eb a c k g r o u n d ，t h ea u t h o rf o c u s e so na w i d e l yu s e d i n v e s t m e n ta g r e e m e n 卜一t h ec o n c e s s i o na g r e e m e n t ，a n da n a l y z e s t h et y p i c a lt e r m st h e r e i n ，s u c ha ss t a b i l i z a t i o nc l a u s e ，e x p r o p r i a t i o n c l a u s ea n dd i s p u t e sc l a u s e ，e t c a n dt h e n ，t h ea u t h o rs t u d i e si c s i d ， w h i c hi st h eo n l yi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o nc e n t r ea i m e dt os e t t l e i n v e s t m e n t d i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e r s t a t e s f o re x a m p l e ，t h ea u t o n o m ya n dt h eju r i s d i c t i o n ，e t c ac o m b i n a t i o n o ft w op a r t sa b o v e m e n t i o n e d ，t h e nt h ef o c u si st h er o l eo ft h et y p i c a l t e r m si nc o n c e s s i o na g r e e m e n ti ni c s i da r b i t r a t i o n f o re x a m p l e ， t h ek e yp o i n tf o rd r a w i n gu pa d i s p u t ec l a u s ei st oc o m p l yw i t ht h e r e q u i r e m e n t so fa r t i c l e2 5i nt h ew a s h i n g t o nc o n v e n t i o n ，s oe x p l i c i t t h ei c s i dj u r i s d i c t i o nf o rt h ei n v e s t m e n td i s p u t e s ；a n dm a y b r i n g i n t e r n a t i o n a ll a w st oa r b i t r a t i o nt r i b u n a lb ya na p p l i c a t i o nl a w c l a u s e ；a n dm a yg u a r a n t e et h es u b s t a n t i v er i g h t sb ys t a b i l i z a t i o n c l a u s ea n de x p r o p r i a t i o nc l a u s e b yt h ed i s c u s s i o no nt h ec o n c e s s i o na g r e e m e n ta n dt h ei c s i d a r b i t r a t i o n ，a n t i c i p a t i n gt h a tc h i n a so v e r s e a si n v e s t o r sm i g h tg r a s p t h et e r m si nt h ec o n c e s s i o na g r e e m e n t ，a n dc o u l da r r a n g et h e p o s s i b l er i s k si na d v a n c e ，i no r d e rt or e d u c et h er i s k so fi n v e s t m e n t a n dg a i nt h eh i g h e rr e t u r nf r o mt h ei n v e s t m e n ta b r o a d k e y w o r d s ：c o n c e s s i o na g r e e m e n t ，i c s i da r b i t r a t i o n ，b i t s ，i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n td i s p u t e s ，e x p r o p r i a t i o nc l a u s e ； 目录 第l 章引言l 1 1 背景简述l 1 2 各章安排2 第2 章简述特许协议3 2 1 简述特许协议3 2 2 在海外投资中的使用4 2 3 特许协议给中国投资者带来了什么4 2 4 国际投资中争议解决方式5 2 4 1 非法律方式5 2 4 2 司法方式5 2 4 3 国际仲裁方式6 第3 章特许协议典型条款解析7 3 1 稳定条款7 3 1 1 传统的稳定条款7 3 1 2 另一类普遍使用的稳定条款8 3 1 - 3 如何应用该条款8 3 2 征收条款8 3 2 1 直接征收条款9 3 2 2 间接征收1 0 3 3 用尽当地救济条款1 l 3 3 1 “用尽当地救济”原则1 l 3 3 2 “用尽当地救济”条款的起草1 1 3 4 争议解决条款1 2 3 4 1 国际仲裁机构的选择1 3 3 4 2 仲裁地的选择1 4 3 5 法律适用 1 4 3 5 1 特许协议的法律适用1 4 3 5 2 仲裁协议的法律适用1 5 第4 章解决投资争议的i c s i d 仲裁0 01q00 0000 1 1 1 7 4 1i c s i d 现状1 7 4 1 1 有关华盛顿公约和i c s i d 1 7 4 1 2 中国b i t s 全面接受i c s i d 管辖1 7 4 1 3i c s i d 运行现状1 8 4 。2 自治性o g 1 8 4 2 1 仲裁庭的组成1 8 4 2 2 仲裁的程序法1 9 4 2 3 裁决的撤销1 9 4 2 4 裁决的效力1 9 4 3i c s i d 的管辖权2 0 4 3 1 何为“投资”2 0 4 3 2 缔约国国民的认定2 1 4 3 3 何为“双方同意”2 3 4 4 法律适用规则2 4 第5 章中国境外投资者如何利用i c s i d 仲裁2 4 5 1i c s i d 仲裁的管辖安排2 5 5 1 1 通过“争议解决条款”选择i c s i d 管辖2 5 5 1 1 1 对现行有效的一代b i t s 的补足2 5 5 1 1 2 对二代b i t s 中的“用尽当地救济”的限定2 6 5 1 1 3 中国b i t s 中的“最惠国待遇”条款的适用不确定性2 7 5 1 2 符合华盛顿公约第2 5 条的要求2 7 5 1 2 1 有关“投资”的约定2 7 5 1 2 2 有关法人“缔约国国民”的约定2 8 5 2 法律适用条款2 8 5 3 实质问题的审理2 8 5 3 1 稳定条款2 9 5 3 2 间接征收条款3 0 第6 章总结m qqillqo i 3 l 参考文献q qq qoqoo 10090q 00 000 b0 3 2 v 致谢3 4 个人简历、在读期间发表的学术论文与研究成果3 5 第1 章引言 1 1背景简述 二十世纪末，中国政府提出“走出去”政策，中国海外投资规模越来越大、 步伐越来越快，联合国 2 0 11 年世界投资报告称：中国2 0 1 0 年对外直接投资 位居全球第五，超过日、英等传统对外投资大国，投资净额为6 8 8 1 亿美元，遍 及全球1 7 8 个国家( 地区) 1 。然而，随着时间的推移及国际关系错综复杂，变 化莫测，2 0 1 1 年1 1 月国资委急发通知，要求央企进行自检，加强境外投资风险 管理，由此可见，中国政府对中国境外投资风险的关注在日益加强。 由于在国际投资保护方面存在着尖锐的利益冲突，以及中国经济的发展变 化，中国签订的双边投资保护条约协定b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ( 以下简称“b i t ”o r “b i t s ”) 也不断变化。1 9 9 8 年以前中国海外投资额非 常少，中国政府签订b i t s 时更侧重于对国家主权的保护，有限地接受国际仲裁 作为投资争议的解决方式，如中一秘b i t 中仅就“东道国征收后对赔偿数额的争 议”进行仲裁。但是，中国政府推出“走出去”政策后，中国海外投资规模暴增， 此类仲裁条款使得中国境外投资者的利益不能得到中国已经签订的b i t s 的实质 性保护，因此，此后签订的b i t s 中，在保护国家主权的基础上，加强了对投资 者的保护幅度。如2 0 0 0 年中一波b i t 中规定“任何与投资有关的争议”都可以提 交国际仲裁，并且提供了提交解决投资争端国际中心仲裁( 以下简称“i c s i d 仲 裁”) 和依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭进行仲 裁( 以下简称“u n c i t r a l 仲裁”) 两种方式，投资者可以选择适用。 对中国境外投资者来说，投资风险涉及东道国的政治风险、国际范围内的产 业风险及跨地域的法律风险等。这些风险从始至终都会存在，但各阶段的风险防 控侧重点是不同的。本文重点研究，投资者已经对投资项目进行了整体考察，达 成投资意向或签订投资意向书后，投资双方商讨签订正式契约过程中，作为投资 者如何更全面地考量投资中的不确定因素，并尽可能地通过协议条款降低这些因 素的不确定性，如通过获得东道国政府更多的保证，减少因东道国法律制度变化 的不利影响，对无法协商解决的事项事先安排详细的解决方式、方法等，以期将 投资风险降至最低。 本文以中国投资者视角，以特许协议中的典型条款为线索，探讨中国投资者 如何利用特许协议中的条款在国际仲裁中保护自身利益，尽可能减少投资损失。 h t t p ：n e w s i f e n g c o g u n d o n g d e t a i i _ 2 0 1 1 0 9 0 6 8 9 7 7 3 5 1 0 s h t m l2 0 1 1 年1 2 月1 日。 1 1 2 各章安排 全文共分为五部分，一、在引言部分，简述本文的写作背景；二、在简述特 许协议中，讨论在海外投资中的应用、以及国际投资争议解决的现状；三、从保 护投资者利益的角度出发，对特许协议中若干典型条款进行解析；四、考察“解 决投资争端国际中心”( i c s i d ) 仲裁的现状；五、中国投资者该如何充分利用 i c s i d 仲裁保护投资利益；六、对本文进行总结。 第2 章简述特许协议 通过对特许协议的介绍，以期能让中国境外投资者更清晰地了解特许协议及 该协议能为其带来什么，并同时为本文后几章节进行铺垫。 2 1 简述特许协议2 东道国引进外资进行大型项目开发建设时，有的采取一对一谈判的形式，有 的采取国际招投标的方式，但不管采取的是何种方式，东道国政府和投资者的权 利义务都是经过谈判落实在一份正式签署的文件中，这份文件的表现形式为特许 协议( c o n c e s s i o na g r e e m e n t ) 。从姚梅镇教授对“特许协议”的阐述3 可以看出， 与普通投资协议4 相比，特许协议有以下几个突出特点： 一、特许协议当事人一方是代表国家行使公权力的机构，即政府部门，另一 方是外国私人投资者( 包括自然人或法人) ；他们之间基于经济或商业上的考量 达成了国内法上的契约5 ，依据该契约，双方当事人平等地享有权利和承担义务， 并就履行中的违约行为承担相应的违约责任6 。 二、特许协议是一份权利让渡的授权许可协议，即将国家专属权利让渡给外 国私人投资者。东道国为了吸引外商投资，必须让渡一部分有价值的权利，使得 协议双方有谈判协商的基础；外国投资者不会因该授权行为而处于一种不平等的 地位，而是一种合作伙伴关系，就像专利合同中，专利权人和专利使用人的法律 地位不因授权而不平等。 三、特许协议签订的程序是法定的，需要经过东道国政府部门的审批或批准， 有些英美法系国家还会将签订的特许协议作为草案提交国家议会通过，形成法案 ( a na c t ) 保障协议的实施。东道国进行关乎该国国计民生的项目建设或大型自 然资源的开发时，国际上通行的方式是通过国际招投标的方式选定投资者，然后 经过谈判，最后签订特许协议。与普通投资协议相比，在谈判过程中，外国投资 人通常会要求东道国政府给予更多的保证和承诺，以便降低投资风险；东道国政 府为了引进外资也会尽量做出充分而合理的保证和承诺。对于投资者来说，这种 2 本文中的“特许协议”特指国际投资特许权协议。 3 姚梅镇，国际投资法第三版，武汉大学出版社，2 0 11 ，3 0 6 页，“特许协议是指一个国家( 政府) 同外 国投资者个人或法人，约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利， 投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。” 4 基于协议本身的特点，投资协议应当是平等主体之间就投资事宜基于合意达成的契约，此外，对外投资 协议还需要符合东道国的相关投资法律政策，如，中国国务院颁布的外商投资产业指导目录等。 5 姚梅镇，国际投资法第三版，武汉大学出版社，2 0 1 1 ，3 1 1 页。 6 姚梅镇，国际投资法第三版，武汉大学出版社，2 0 1 1 ，3 1 4 页，姚教授观点是除非同时违反与协议有 关的条约，国家不因违反特许协议而承担国际责任。马乐、夏佩天“国际投资特许协议性质探析”长春大 学学报第1 8 卷第6 期2 0 0 8 年1 1 月7 0 页，持有同样观点。 保证和承诺数量越多，形式越正式越严格，对外国投资者越有利。 四、特许协议一般适用于投资规模大、关系国计民生的项目，如自然资源开 发项目( 石油、矿产资源等) 和公用事业建设项目( 铁路、隧道、污水处理等) 。 这些项目建设周期长，投资规模大并且具有不确定性，东道国政府为了尽快启动 这些项目、发展本国经济、增加国内就业、迫切需要外国资本的输入。因此，外 国投资者在协议谈判中可以充分利用自身的资本优势及东道国迫切的资本需求 进行谈判。 总之，东道国政府在特许协议中既是一方当事人，同时又是东道国社会公共 利益的管理者，既享有合同权利，又享有行政管理权、行政监督权，这使得特许 协议不同于普通的投资协议，达成的协议条款有其自身的特点。 2 2 在海外投资中的使用 虽然中国投资者海外投资方式、途径日渐增多，但是资源能源类和基础建设 类投资仍占据很大的比例。在这类投资中，中国投资者或是一对一与东道国政府 就投资进行磋商，或是参与东道国的国际招标参与投资。不管通过何种方式，协 议的谈判及签署都是整个投资项目运作的重要环节。 在整个境外投资项目的运作中，需要谈判协商的事宜纷繁复杂，不是单独一 个特许协议就可以囊括的，还会涉及融资合同、担保合同，采购合同、保险合同 等等，可以将这些合同统称为“合同群”。在这个合同群中，特许协议处于基石 的位置，直接影响到投资项目的融资、运营。例如，融资是以特许协议中约定的 特许权( l o y a l t y ) 为前提的，如勘探权、开采权；担保是为了使特许协议得到 全面履行而从第三方获得的保障；采购合同是投资人为了锁定特许协议中的利润 与东道国政府签订的；保险合同是投资人基于特许协议中存在的风险进行的投 保；由此可见，合同群中的其他合同是特许协议的延伸，特许协议的相关内容直 接决定了这些合同的基本框架；特许协议在p p p ( p u b l i cp r i v a t ep a r t i c i p a t e ) 投资中是不可或缺的，并且对投资的成败起着至关重要的作用，对投资项目的运 营及利润的多少都会产生深远的影响。 2 3 特许协议给中国投资者带来了什么 由于历史原因，相对于英美等西方国家的投资者来说，中国投资者海外投资 的旅程还处于起步阶段。中国投资者习惯地认为协议可以“先签订 ，待履行中 出现分歧再进行协商解决，这种思维方式和操作模式将投资风险无限放大，同时， 基于此种模式签订的协议在项目融资时、投保时都会付出更大的成本。 4 协议谈判期间，双方都有利益诉求，东道国因缺乏足够的资金支持项目的运 转，迫切希望投资者尽快介入，此时，投资者以其资本实力可以通过与东道国政 府的谈判获得更多的保障，如特许权的期限及延长方式、税收优惠的保证，进出 口保证及外汇汇出的保证等，还可以选择更有利于自己的争议解决机制，如国际 仲裁，裁决地点、适用法律等。如果投资已经投入东道国，项目已经开始运转， 此时投资者就要考虑，如何能依据协议项下东道国政府的保证及东道国政府的积 极协调配合下，使项目正常运转，实现利润。 在协议履行中，出现对投资者不利的情况时，投资者就会处于被动地位，寻 求东道国政府同意修改协议必将付出巨大的成本，如未约定进出口税收减免的保 证条款，东道国会对项目中使用的中国设备收取高额进口税；未约定雇佣中国雇 员的标准，就会出现一名卡车司机必须具备英语八级才可以拿到签证入境工作等 情况，以往的案例中以上情景屡见不鲜。 在西方文化主导的国际投资领域，中国投资者应充分认识“契约”的重要性， 并且应在协议谈判中和资金投入东道国之前，在协议中对可能发生的情况和出现 的风险进行提前安排，为投资提供更多保障。 2 4 国际投资中争议解决方式 了解特许协议后，还有一个问题在谈判和签订协议时应该有所安排，即争议 解决的方式和方法，有利于投资者的争议解决安排可以减少争议对投资的负面影 响，并且能够使特许协议中的实体权利得以实现。以下简单介绍现阶段国际投资 争议可以采取的解决方式。 2 4 1 非法律方式 通常的方式是磋商解决，这是较有效的解决方式，多数投资争议均可通过磋 商谈判解决，但如果有一方拒绝磋商谈判，另一方只能寻求其他方式解决。通过 第三方斡旋、调停解决，是通过政治途径解决国际投资争议的一种方式，这种方 式对当事人没有法律约束力，是基于调停人的实力和威望运行的。 2 4 2 司法方式 此处的司法方式特指通过法院解决争端。由于特许协议一方是东道国政府， 就会涉及国家司法豁免的问题。基于“平等者间无管辖权”这一原理，除非国家 自愿放弃这种司法豁免权，其他国家的法院不能对其及其财产行使司法管辖权。 虽然，近半个世纪，国家与国家间通过双边或多边投资条约的方式，赋予国内法 ，王贵国，国际投资法第二版，法律出版社3 9 5 页。 5 院对投资争议的管辖权，但是还是具有较大的局限性8 。 原则上讲，个人不是国际法主体，个人不能直接将投资争议提交国际法院审 理，而且，国家只有在违反条约义务或其他国际义务时才承担国际责任。因此， 通过国际法院解决东道国与私人投资者之间的投资争议困难重重。 2 4 3 国际仲裁方式 仲裁已经被广泛地应用于国际商事争议中，它即具有权威性又具有约束力。 与法院审理不同，仲裁是基于争议双方事先达成的仲裁协议而进行的，这样就避 免了国家诉讼管辖权的问题，同时，仲裁裁决多是终局性的，有利于争议的快速 解决。根据争议方的请求还可以邀请专家参加仲裁，这样裁决更易被接受。另外， 很多国家都是承认和执行外国仲裁裁决公约( 纽约公约) 的缔约国，使得 仲裁裁决较容易得到执行，有的仲裁裁决还被视为国内法院终局裁决进行执行， 如i c s i d 仲裁裁决。因此，多数投资者会在特许协议中约定，投资争议交由国际 仲裁解决。 目前，被广为认可的国际仲裁机构有瑞典斯德哥尔摩商务仲裁院、英国伦敦 仲裁院，国际商会仲裁院及世界银行下属的解决投资争端国际中心( i c s i d ) 等。 特别是i c s i d 是基于解决国际和他国国民间投资争议公约( 华盛顿公约) 设立的专门处理国际投资争议的国际仲裁机构，其自身的设立目的和特点，决定 了其在解决东道国与私人投资者间的国际投资争议中的特殊地位。本文有专章对 其进行阐述。 8 姚梅镇，国际投资法第三版，武汉大学出版社，2 0 1 1 ，3 5 3 3 5 4 页。 6 第3 章特许协议典型条款解析 本章主要讨论特许协议中的一些典型条款，这些条款的拟定直接影响到争议 解决的结果，包括稳定条款、征收条款、用尽本地救济条款、争议解决条款和法 律适用条款。 3 1 稳定条款 自然资源开发、基础设施建设本身固有的属性决定了此类项目的特许协议必 定是一个长期的，投资密集型的协议，该协议的有效履行高度依赖于东道国政府 管理权的行使9 。因此，在投资之前，东道国政府必须要给予投资者一定的承诺 与保证，以便增强投资者的信心。稳定条款( s t a b i l i z a t i o nc l a u s e s ) 是这些 保证中不可缺少的一部分，通过该条款的约定不仅可以限制东道国对自然资源的 主权1 0 ，还可以保证与投资者利益相关的东道国法律监管体系相对稳定，进而保 护投资者协议项下的权利不受“东道国随后立法或行政行为的损害”1 1 ，降低投 资中的非商业风险。但是，中国境外投资者应当注意，有些国家的立法，特别是 西方发达国家，对此类稳定条款持反对意见1 2 ，并且国际人权组织和环保组织对 此类条款也持反对意见。 虽然有反对意见存在，在实践中此类条款还是被广泛采纳的。该条款对于风 险分担和顺利运营具有重要作用，同时也防止政府滥用特权任意撤销项目的情况 发生，提高政府的履约信用。稳定条款在特许协议中的表现形式多种多样，并且 不断变化，主要有以下两类： 3 1 1 传统的稳定条款 东道国政府一般会承诺对投资项目不进行国有化，并且合同修订需要经双方 的一致同意1 3 ，这种承诺被称为“不确定条款”( i n t a n g i b i l i t yc l a u s e s ) 。这种 条款的保证范围可以扩大到税务制度、关税结构以及与投资项目有关的规章制度 1 4 ，如冻结条款( f r e e z i n gc l a u s e s ) 规定东道国国内法对投资项目的适用，以 t h o m a sw a l d ea n da b b ak o l o ，e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o n ，i n v e s t m e n tp r o t e c t i o na n d r e g u l a t o r y t a k i n g i ni n t e r n a t i o n a ll a w ( 2 0 0 1 ) 5 0i n t lc o m pl q8 1 l ，8 1 9 w h e r ei n v e s t m e n ti s1 0 n g t e r m c a p i t a li n t e n s i v ea n dh i g h l yd e p e n d e n to nt h ee x e r c i s eo fg o v e r n m e n t sr e g u l a t o r yp o w e r s ” 1 0 杨卫东，郭蛰，“国家契约中稳定条款的法律效力认定及强制性法律规范建构”载于清华法学2 0 1 0 年第5 期1 2 4 页，“肯定稳定条款有效性的国际仲裁庭反复声明自然资源永久主权并非绝对和极端主权，它 强调的只是国家有权在不受任何外来干涉的情况下完全按照自己的意愿处置其自然资源，通过稳定条款以 “c o n t r a c ta w a y ”的方式对其主权进行自我限制恰是行使主权的一种方式。” 1 1 王斌“论投资协议中的稳定条款一兼谈中国投资者的应对策略”政法论丛2 0 1 0 年1 2 月6 期，6 7 页。 1 2 如美国、英国和法国的法律。 1 3 ac l a u s eo ft h ist y p ew a sa ts t a t ei ng o v e r n m e n to fk u w a i tva m e r i c a ni n d e p e n d e n to i lc o ( a m i n o i i ) ( 2 4m a r c h1 9 8 2 ) ，a r b i t r a t i o na w a r d ，2 1i l m9 7 6 1 4 l o r e n z oc o t u l a r e c o n c i l i n gr e g u l a t o r ys t a b i l i t ya n de v o l u t i o no fe n v i r o n m e n t a ls t a n d a r d s i ni n v e s t m e n tc o n t r a c t s ：t o w a r d sar e t h i n ko fs t a b i l i z a t i o nc l a u s e s ，j o u r n a lo fw o r l de n e r g y 协议成立时间为分界点，排除了协议成立后东道国新的立法对投资项目的适用 相容性条款( c o n s i s t e n tc l a u s e s ) 规定东道国的立法与协议条款不矛盾时才可 以适用1 5 。 3 1 2 另一类普遍适用的稳定条款 近些年，“经济均衡条款”( e c o n o m i ce q u i l i b r i u mc l a u s e s l 6 ) 被广泛地应 用在协议当中。该条款一般规定如下内容：在协议签订后，如果东道国的法律变 更影响到了投资项目的运营和投资者的利益，协议双方可以通过重新磋商变更协 议条款，重新恢复投资者原有的经济平衡，如果磋商不成，东道国政府应当对投 资者的损失进行赔偿1 7 。例如，如果东道国发布新的排放标准，已经投资建设的 电厂只有重新设计才可以达标，此时，投资者可以依据“经济均衡条款”与东道 国政府磋商如何弥补因变更设计而增加的支出。该条款的目的是为了保障投资项 目的经济效益的持续稳定。 3 1 3 如何应用该条款 冻结条款与经济均衡条款共同构建起一个保护投资者的框架。冻结条款确保 对投资项目有影响的东道国法律制度的稳定，经济均衡条款确保投资项目的经济 效益稳定。根据其不同侧重，中国境外投资者可以考虑将税收、外汇兑换及汇出、 关税结构、征收及国有化等传统问题囊括于冻结条款内，将劳工福利待遇、环保 问题囊括于经济均衡条款；同时还应约定具体的解除和修改合同的程序，如必须 提前书面通知、磋商后如双方一致同意应以书面形式记载下来等；在协议中加入 相容性条款1 8 ，尤其在一些普通法法系国家中，此类特许协议的成立和生效需要 l a w b u s i n e s s ，v 0 1 i ，n o 2 ，p 1 6 0 ( 2 0 0 8 ) 1 5 例如：“t ot h ee x t e n tt h e r ei si n c o n s i s t e n c yb e t w e e nt h er e v e n u ec o d ea n dt h i sa g r e e m e n t ( i n c l u d i n gs c h e d u l e6 ) ，t h i sa g r e e m e n ts h a l lg o v e r n a l lm a t t e r sg o v e r n e db yt h er e v e n u ec o d e ( o ra n ys i m i i a rl a w ) b u tn o ts p e c i f i c a l l ya d d r e s s e di nt h i sa g r e e m e n t ( i n c l u d i n gs c h e d u l e6 ) s h a l l b eg o v e r n e db yt h er e v e n u ec o d e ( o ra n ys i m i l a rl a w ) a si ne f f e c ta so ft h ee f f e c t i v ed a t e ” 1 6 at y p eo fs t a b il i z a t i o nc l a u s ec o n t a i n e di nah o s tg o v e r n m e n ta g r e e m e n t ( h g a ) o ro t h e r i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n tb e t w e e nah o s tg o v e r n m e n ta n daf o r e i g ni n v e s t o rt h a tp r o t e c t s f o r e i g ni n v e s t o r sf r o ml a w sa n dr e g u l a t i o n sa d o p t e da f t e rt h ee x e c u t i o no ft h eh g ao ro t h e r a g r e e m e n tb yr e q u i r i n gt h eh o s tg o v e r n m e n tt oi n d e m n i f yt h ei n v e s t o r sf r o ma n da g a i n s tt h ec o s t s o fc o m p l y i n gw i t ht h en e wl a w sa n dr e g u l a t i o n s h t t p ：u s p r a c t i c a l l a w c o m 2 5 0 1 7 2 5 9 2 0 1 1 1 1 1 4 1 7 w e s ta f r i c a ng a sp i p e l i n ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c ta g r e e m e n t ( i p a ) s i g n e do n2 2m a y2 0 0 3 w a g p i p a t h ea g r e e m e n tf e a t u r e sa ne c o n o m i ce q u i l i b r i u mc l a u s e ( f a i l u r eo fa g r e e dr e g i m e ，a r t 3 6 ) t h ei p ad e f i n e sr e g i m ef a i l u r e v e r yb r o a d l yt oi n c l u d ea n ya c to ro m i s s i o no fas t a t e ， i n c l u d i n gl e g i s l a t i o n ， c o u r td e c i s i o n s ，a n dr a t i f i c a t i o no fi n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s i fs u c ha c h a n g e h a sam a t e r i a la d v e r s ee f f e c to nt h ec o m p a n y o ri fi tc a u s e st h eb e n e f i t sd e r i v e d b yt h ec o m p a n yf r o mt h ep r o j e c t o rt h ev a l u eo ft h ec o m p a n yt ot h es h a r e h o l d e r st om a t e r i a l l y d e c r e a s e ，