（刑法学专业论文）刑法溯及力问题研究——兼评我国刑法第12条.pdf

内容摘要 内容摘要 刑法的溯及力，是指新的刑法是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者 判决尚未确定的行为，能够适用，则具有溯及力；如不能适用，则没有溯及力。 我国1 9 9 7 年1 0 月1 日修订的刑法明确规定了从1 日兼从轻原则。但在司法实践中， 涉及新旧刑法选择适用问题以及从旧兼从轻原则的适用问题时，由于立法本身的 不完善，现有的立法并不能解决与之相关的各种难题。本文通过讨论刑法溯及力 问题中三个较为突出的问题，对现行刑法第1 2 条之规定进行评析并提出完善建 议。本文分为以下四个部分： 第一部分，绪论。在该部分，笔者首先简要阐述了刑法溯及力的概念，然后 介绍了目前大多数国家采纳的从1 日兼从轻原则。最后介绍了我国刑法关于溯及力 问题的历史沿革。 第二部分，关于中间时法问题。笔者首先以一个案例引出中问时法的问题， 然后对“中间时法 进行概念界定，指出目前存在的争议，并提出自己的观点。 接下来从理论、实践、以及借鉴国外立法三个方面详细论证自己的观点。最后对 我国刑法1 2 条提出完善建议。 第三部分，关于追诉时效溯及力问题。首先以一个案例引出我国刑法在规定 追诉时效溯及力时所存在的问题，并提出自己的观点。然后对我国现行法律规定 进行详细的分析，指出缺陷所在。最后就此问题提出自己的立法完善建议。 第四部分，关于生效判决的溯及力问题。首先以一个案例引出目前在司法实 践中所存在生效判决溯及力的问题；然后介绍现有的争论观点，并提出自己的观 点。通过刑事既判力与刑法溯及力的价值分析和价值权衡，深入的剖析生效判决 溯及力问题。最后对我国现行法律规定进行反思并提出自己的立法完善建议。 关键词：刑法溯及力；中间时法；追诉时效：刑事既判力 a b s t ra c t a b s t r a c t t h e r e t r o a c t i v i t yo fc r i m i n a ll a wr e f e r st ow h e t h e ran e w c r i m i n a ll a wc a na p p l yt o t h eb e h a v i o r so c c u r r e db e f o r ei tc o m ei n t of o r c ea n dh a sn o tb e e nt r i e do rt h ej u d g m e n t h a sn o tb e e nc o n f i r m e dy e t i fi t a p p l yt ot h ea f o r e s a i db e h a v i o r s ，i th a sr e t r o a c t i v i t y ；i f n o t ，i th a sn or e t r o a c t i v i t y t h ec r i m i n a ll a wr e v i s e do no c t 1 ，19 9 7a d o p t e dt h e “o l da n d l i g h t p r i n c i p l e i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，h o w e v e r ，t h ee x i s t i n gl a wc a l ln o ts o l v et h eh a r d p r o b l e m sr e g a r d i n gt ot h ea p p l i c a t i o no ff o r m e rc r i m i n a ll a w a n dn e wc r i m i n a ll a wa n d t h ea p p l i c a t i o no ft h e o l da n d l i g h t ”p r i n c i p l ed u et ot h ef a u l t i n e s so f t h el e g i s l a t i o n t h i s t h e s i sw i l ld i s c u s st h ea r t i c l e12o ft h ee x i s t i n gc r i m i n a ll a wa n dg i v es o m ea d v i c eo nh o w t oi m p r o v ei t t h e r ew i l lb ef o u rp a r t si nt h i st h e s i s ： p a r t1ist h ep r e f a c e t h i sp a r tf i r s ti n t r o d u c e st h ec o n c e p to ft h er e t r o a c t i v i t yo f c r i m i n a ll a w ，t h e nt h e o l da n dl i g h t ”p r i n c i p l ea d o p t e d b ym o s tc o u n t r i e s ， a n df i n a l l y t h eh i s t o r yo fr e t r o a c t i v i t yo f c r i m i n a ll a wi nc h i n a p a r t2i sa b o u tt h ei s s u eo f “i n t e r m e d i a t el a w ，i nt h i s p a r tw ee d u c et h e “i n t e r m e d i a t el a w i s s u ef i r s tt h r o u g hac a s e ，a n dt h e na n a l y z ei t sc o n c e p ta n dt h e d i s p u t e dp o i n t so ft h a ti s s u ea n dm yp o i n to fv i e w a n dw ea l s or e a s o nm yp o i n to fv i e w t h r o u g ht h ea s p e c to ft h e o r y ，p r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o ne x a m p l eo ff o r e i g nc o u n t r i e s a n d i nt h ee n dim a d em y s u g g e s t i o no ft h ea r t i c l e12o ft h ec r i m i n a ll a w p a r t3i sa b o u tt h ep r o b l e mo fr e t r o a c t i v i t yo fl i m i t a t i o no fp r o s e c u t i o n f i r s tw e i n d u c et h ei t sp r o b l e m 、析t hac a s ea n dm a k em yp o i n to f v i e wi ni t ，t h e nw ea n a l y z et h e p r o b l e mo fe x i s t i n gl a wr e g a r d i n gt h i si s s u e a n dm a k em ys u g g e s t i o ni nt h ee n d p a r t4i sa b o u tt h er e t r o a c t i v i t yp r o b l e mo ft h ee f f e c t i v ej u d g m e n t s f i r s tw ei n d u c e t h ei t sp r o b l e mi nt h ep r a c t i c ew i t hac a s e ，a n dt h e ni n t r o d u c ee x i s t i n ga r g u m e n ta n d m a k em yp o i n to fv i e w a n dd i s c u s st h i sp r o b l e mt h r o u g ht h ev a l u a t i o no ft h e r e t r o a c t i v i t yc r i m i n a ll a wa n dc r i m i n a lj u d g m e n te f f e c t i v e n e s s a n di nt h ee n dd i s c u s st h e e x i s t i n gp r o b l e mo ft h i si s s u ea n dg i v eo u tm ys u g g e s t i o n k e yw o r d s ：t h er e t r o a c t i v i t yo fc r i m i n a ll a w ；i n t e r m e d i a t el a w ；r e t r o a c t i v i t yo f l i m i t a t i o no fp r o s e c u t i o n ；c r i m i n a la d j u d g e df o r c e 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：谢幽 砷3 年辞只5 e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦f - j ：k 学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人：谪幽 a 口7 年斗月侈日 第一章绪论 第一章绪论 法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律 也因情况和时运而变化。在社会快速发展的今天，法律必然随着社会的发展而变 化。随着社会的发展，新的严重危害社会的行为不断出现，而原有的某些被认为 是严重危害社会的行为不再具有危害性或者危害性显著降低，这就必然导致刑法 的相关规定要发生变更，把新出现的严重危害社会的行为规定为犯罪行为并加以 刑罚惩罚，把不再具有危害性的行为不再规定为犯罪，对危害性显著降低的行为 减轻处罚。刑法的变更使得我们在处理案件时涉及新旧刑法的选择适用问题，因 而产生了刑法的溯及力问题。 关于刑法溯及力的概念，通说的定义是：“刑法的溯及力，是指刑法生效后， 对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用就 是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。 这一界定，将刑法溯及既往的 效力范围仅限于其生效前未经审判和判决尚未确定的行为，而把发生于刑法生效 前的判决已经生效和判决正在执行的行为一概地排除在了刑法溯及既往的效力 范围之外，缩小了刑法溯及既往的效力范围，似不尽周延。 纵观世界各国法律，无论采取哪种立法主张，均对刑法施行以前的已决行为 做出了相关规定。比如我国刑法第1 2 条第2 款就规定：“本法施行以前，依照 当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。因此，就刑法溯及力规则的整体 而言，刑法溯及力规范不仅仅解决新法生效前未经判决确定的行为的法律适用问 题，还包括对于已经判决确定的行为是否适用或是否部分适用的问题。故笔者认 为，刑法的溯及力的概念宜界定为：刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是 否适用的问题。如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没有溯及力。 关于刑法应否具有溯及既往效力的问题，包括我国在内的世界上绝大多数国 家都实行从旧兼从轻原则。新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处 罚较轻时，则从新法。这一原则是由不溯及既往原则发展而来的。不溯及既往原 则是罪刑法定原则的派生内容，其本意是指：定罪判刑应以行为时有法律的明文 高铭暄，马克昌，主编刑法学【l 咽北京：北京大学出版社，2 0 0 0 3 8 1 刑法溯及力问题研究兼评我国刑法第1 2 条 规定为限，对行为时不受刑法处罚的行为，不应适用事后刑法定罪处罚，事后刑 法不溯及既往。这是国民预测可能性的客观要求，若根据行为后才开始实施的刑 法( 事后法) 来处罚以前的行为，是国民不能预测的，因而是不允许的。但罪刑 法定原则的根本宗旨在于保障人权和自由，强调有利于被告的立法精神，不溯及 既往原则又在发展中演变增加了新的内容，即对行为时受刑法处罚的行为，不因 刑法法规有变更而适用比行为时法更重的刑法。 我国刑法立法在溯及力问题上可谓一波三折：建国初期，为了保护和巩固新 生的人民民主专政的政权，针对当时复杂的社会形势制定、施行的刑事法律，往 往被赋予了溯及既往的效力，刑法溯及力一般采用从新原则。我国没有统一的刑 法典，刑事法律主要根据当时的特殊、复杂的社会形势制定，甚至以政策代替法 律，法制很不完善，在刑法溯及力问题上一般是采取从新原则。直至1 9 7 9 年刑 法参照当代大多数国家的立法，在溯及力适用问题上采用了世界各国通行的从旧 兼从轻原则。7 9 刑法第9 条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的 行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、 政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节 的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本 法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。至此，从旧兼从轻的刑法溯及力 原则在我国刑法中得到了明确确立，这是1 9 7 9 年刑法取得的重要成就之一。这 也体现了人们对文革中人权遭到肆意践踏的状况的反思和否定，体现了尊重人 权、尊重公民自由的思想的回归。但是，在1 9 7 9 年刑法施行之后，我国的政治、 经济、社会状况发生了比较大的变化，犯罪情况也相应发生了较大的变化，再加 上“宜粗不宜细 的立法指导思想造成了1 9 7 9 年刑法过于粗疏，大量严重危害 社会的行为得不到刑法的有效调整。为了适应新的社会形势，全国人大常委会陆 续颁布了一些单行刑法，对1 9 7 9 年刑法作了必要的修改和补充。据统计，从1 9 8 0 年1 月1 日到1 9 9 7 年l o 月1 日，旧刑法施行的1 7 年间，我国先后制定颁布了 2 3 个单行刑事法律。在溯及力问题上，有些单行刑法突破了1 9 7 9 年刑法所已经 确立的从旧兼从轻原则，采用了从新原则。比如1 9 8 2 年3 月8 日全国人大常委 会通过的关于惩治严重破坏经济的罪犯的决定、1 9 8 3 年9 月2 日全国人大 常委会颁布施行的关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定等。由此可 2 第一章绪论 以看出，虽然1 9 7 9 年刑法在法典中对于刑法溯及力问题已经明确确立了从旧兼 从轻原则，但此后的单行刑法又对此原则作出了较大的突破，可见在这段时期， 从旧兼从轻的刑法溯及力原则的地位并不牢固。1 9 9 7 年1 0 月1 日，修订后的新 刑法开始施行。新刑法对于溯及力问题规定的更为科学，更加符合社会发展的趋 势。新刑法第1 2 条规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如 果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的， 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任， 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法实施以前，依照当 时的法律作出的生效判决，继续有效。再次明确了其适用原则：从旧兼从轻原 则。 新刑法施行后，国家立法机关根据社会的发展继续对其进行了必要的修改和 补充，先后出台了七个刑法修正案。但是对刑法的修改，均未动摇溯及力从旧兼 从轻的适用原则。至此，在刑法溯及力问题上，从旧兼从轻原则不仅在刑法典中 得到了明确的确立，而且也在此后的法典修改中也丝毫没有撼动，其地位已经不 可动摇。 然而，涉及新旧刑法选择适用的情况往往纷繁复杂，相形之下，我国现行法 律的规定则显得过于简单。虽然我国坚持从旧兼从轻的原则，但某些规定却过于 模糊或者不符合从旧兼从轻的立法精神。有鉴于此，笔者拟从三个方面评述我国 的现行立法，以期鄙益于刑事司法实践及理论研究。 刑法溯及力问题研究兼评我国刑法第1 2 条 第二章关于中间时法问题 第一节问题的提出 我国1 9 9 7 年刑法第1 2 条第1 款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行 以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法 律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法 律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 刑 法第1 2 条是关于溯及力的规定，溯及力的对象是“中华人民共和国成立以后本 法施行以前的行为 ，强调的是“行为”，刑法没有溯及力时，适用的是行为“当 时的法律 ，刑法有溯及力则适用刑法。据刑法第1 2 条之规定，法律的选择适 用是在“行为时法 和“裁判时法 之间选择，然而对于该条之适用在司法实践 中产生了争论。 以国有公司、企业、事业单位人员的渎职行为应如何适用法律为例。修订前 的7 9 年刑法第1 8 7 条规定国家工作人员由于玩忽职守致使公共财产、国家和人 民的利益遭受重大损失的，是“玩忽职守罪”。修订后的9 7 年刑法第3 9 7 条规 定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失的，构成犯罪，第二款规定国家机关工作人员有徇私舞弊情节的， 是加重的情形。但新刑法同时在妨害公司、企业的管理秩序罪章节中设置了1 6 7 条“国有公司、企业、事业单位人员签订、履行合同失职被骗罪 和1 6 8 条“国 有公司、企业、事业单位人员徇私舞弊造成破产、亏损罪 。由此，我们可以看 出新刑法缩小了渎职犯罪主体的范围，将国有公司、企业、事业单位人员由于不 负责任的渎职行为没有规定为犯罪。致使该危害社会的行为得不到刑法的追究。 针对该情况，1 9 9 9 年1 2 月2 5 日中华人民共和国刑法修正案对9 7 年刑法第 1 6 8 条做了修改，将对国有公司、企业、事业单位人员由于严重不负责任或者滥 用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为，以国有公司、企业、事业单位人员 失职、滥用职权犯罪追究刑事责任，以保护国家财产。假设行为人于1 9 9 6 年实 施了上述滥用职权和玩忽职守的渎职行为，那么由于裁判的时间不同而将会出现 4 第二章关于中间时法问题 以下几种情况： 第一种情况，行为人在9 7 年1 0 月1 日以后，9 9 年1 2 月2 4 日以前接受裁 判。此时是在行为时法即7 9 刑法与裁判时法即9 7 刑法之间选择适用。根据7 9 刑法，此行为是构成犯罪，而根据9 7 年刑法的规定，对于国有公司、企业、事 业单位人员在实施滥用职权和玩忽职守的渎职行为，行为人只要没有徇私舞弊行 为的，就不能构成犯罪，法律不能追究其刑事责任。依据从旧兼从轻原则，应适 用9 7 刑法的规定，行为人的行为不构成犯罪。 第二种情况，行为人在9 9 年1 2 月2 5 日之后接受裁判。此时是在行为时法 即7 9 刑法与裁判时法9 9 年刑法修正案之间选择适用。7 9 刑法将此行为规定为 犯罪，9 9 年刑法修正案也已规定该行为是犯罪了，9 9 年刑法修正案和7 9 年旧刑 法都认为是犯罪。依据从旧兼从轻原则，无论选择适用哪一法律该行为应认定为 犯罪。由此，两个行为人实施相同的犯罪行为，极有可能因为裁判的时间不同而 得到刑法不同的评价。如若在9 9 年1 2 月2 5 日之前裁判则被认定为无罪，在9 9 年1 2 月2 5 日之后裁判则会被认定为有罪。 犯罪人不是因为犯罪行为或者其他犯罪要件的不同而受到不同处理，而是因 为司法机关的追诉时间不同而受到不同处理，显然不公平，也不合理。那么对于 行为时法与裁判时法之间所颁布的法律要不要选择适用的争议引发了对“中间时 法 的探讨。 第二节“中间时法刀的界定和争论 一、“中间时法 的概念 “中间时法这一概念在我国刑法典中并未出现，故现阶段只是作为一个刑法 学理论上的概念。中j b 7 时法是指“在行为之后和裁判之前有效的法律。 在此 有必要对“中间时法”的“法做一说明。笔者认为，这里所指的“法 应当是 广义的刑法一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，即包括刑法典、单 行刑法、附属刑法等。 德 汉斯海因里希耳b 赛克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译，北京：中国法制出版 社，2 0 0 1 。1 7 4 5 刑法溯及力问题研究兼评我国刑法第1 2 条 就我国的具体情况而言，在1 9 7 9 年刑法实行后，全国人大常委会颁布了很 多单行刑法，1 9 9 7 年刑法又将这些单行刑法的刑事规范全部吸收。相对1 9 7 9 年 刑法和1 9 9 7 年刑法来说，全国人大常委会颁布的这些单行刑法就是中间时法。 同样道理，1 9 9 7 年刑法生效后，全国人大常委会又对刑法进行了修正，同时也 颁布了一些单行刑法。在处理相关的问题的时候，1 9 7 9 年到1 9 9 7 年之间的单行 刑法和修正前的1 9 9 7 年刑法也成了中间时法。 二、“中间时法”产生的前提 简单的说，中间时法的存在是由于立法的多次变化所造成的一种客观法律现 象。任何一部法律的内容都是时代的反映，它的内容必然会随着时代的变化而发 生变化。“没有永恒的法律，因为适合于一个时期的法律并不适应另一个时期。 法律必须不断与不断变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与 新的情势相适应的法律。一在这一适应的过程中，必然会出现对同一种行为在 不同时期做出不同评价的法律规范。“我国正处于社会转型时期，并且这种转型 是大规模多方位的，而且带有明显强化因素，它对我国的政治、经济、人文、社 会以及其他生活领域形成了强大冲击。 法律当然也被包含在被冲击之列，面 对冲击法律必须做出反应。仍以上述案例为例，在原有政企合的计划经济体制 下，国有公司、企业中从事公务的人员，被当然地认为是国家工作人员，其玩忽 职守造成国家利益重大损失的行为，根据7 9 刑法成立玩忽职守罪。这样的规定 在计划经济体制下是勿容置疑的，然而在当前市场经济的体制下就未必显得协调 与适当。随着社会的发展，为了适应市场经济、政企分开等社会大环境的要求， 1 9 9 7 刑法规定玩忽职守罪的主体仅限于国家机关工作人员，或许是由于立法技 术的不足，或者是因为观念的改变，新刑法没有将国有公司、企业中从事公务的 人员因玩忽职守造成重大损失的行为规定为犯罪。 但是随着市场经济的发展， 这种情况的发生严重影响了市场经济的健康发展，巨大的社会危害性使1 9 9 9 年 1 2 月2 5 日的刑法修正案不得不将刑法第1 6 8 条修改为：“国有公司、企业的工 作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损 美 e 博登海默法理学去哲学及其方法【m 】邓币来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 3 3 - 1 3 4 童德华规范刑法原理【m 】北京：中国人民公安人学出版社，2 0 0 5 9 8 李同辉中间时法初探( 硕士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 6 6 6 第二章关于中间时法问题 失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利 益遭受特别重大利益损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。据此，国有公司、 企业中从事公务的人员玩忽职守造成国家利益重大损失的行为，成立该条规定的 国有公司、企业人员失职罪。由上述情况不难发现，对于国有公司、企业工作人 员玩忽职守造成国家利益重大损失的行为，在1 9 9 7 年1 0 月1 日以前和依次接下 来的两段时间( 即1 9 9 7 年1 0 月1 日至1 9 9 9 年1 2 月2 4 日这段时间和1 9 9 9 年 1 2 月2 5 日以后的时间) 分别被法律做出玩忽职守罪、无罪、国有公司、企业人 员失职罪三种不同的法律评价。 由此，就产生了“中间时法”。 三、关于“中间时法 的争论 对于行为时与裁判时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧 法律以及如何选择适用法律，在我国历史上就曾经有过争议。比如民国时期上下 级法院之间对中问时法是否应当列入比较的问题就有不同的认识，也有因此而被 最高法院纠正的判例，最高法院的一个判例认为“行为后法律有变更者，应将行 为时之法律与中间时法以及裁判时之法律一律比较适用最有利于行为人之法律， 刑法第二条第一项规定甚明。本件原判决只将行为时之暂行新刑律与裁判时之刑 法比较，将中间之旧刑法置诸不问，殊属违误。 对此问题，国外有些学者也 存在争议，如俄国“对于在中间法律的效力问题，法律文献发表了对立的意 见。 在我国当前的理论和司法实践中对于适用“中间时法”问题亦存在争议：一 种观点认为不应适用“中间时法。认为根据刑法溯及力的规定，新旧刑法的比 较是指行为时法与裁判时法的比较，即行为时法为当时的法律亦即旧法，裁判时 法为新法，对于“中间时法 则不予考虑，而只能比较行为时法与裁判时法。 另 一种观点认为应当适用“中间时法 。认为“当时的法律 应包括行为时法以及 行为时法与审判时法之间的“中间时法 。当行为时法与裁判时法之间的法律规 蔡墩铭，主编刑法暨特别立法理由、判解决议、令函解示、实务问题条编【m 】台湾：台湾地区五南图书 出版有限公司1 9 9 2 3 3 俄 h o 库兹涅佐娃，h m 佳日科娃，主编俄罗斯刑法教程( 总论) 【m 】黄道秀译，北京：中国法制出 版社，2 0 0 2 1 1 1 张明楷“存疑时有利被告”原则的适用界限田吉林大学社会科学学报，2 0 0 2 ，( 1 ) ：5 9 - 6 0 7 刑法溯及力问题研究兼评我周刑法第1 2 条 定处刑最轻的时候，应当适用“中间时法 ，理由是从1 日兼从轻原则的精神实质 是有利于被告，只有包括“中间时法 才能体现从旧兼从轻的精神实质，体现出 有利于被告人；只有把“当时的法律”理解为可以包括被告人实施行为后而在刑 法颁布前的所有的刑事法律时，才能体现出刑法保障人权的机能。 四、立法模式决定“中间时法 的选择 世界多数国家和地区的刑事立法都采纳从旧兼从轻这一刑法溯及力原则。然 而由于各国的立法模式的差异，从旧兼从轻原则的内容并不完全一致，从而新旧 刑法的选择适用范围及适用结果等内容不相同，其中最大的差异就在于“中间时 法 是否被纳入新旧法的选择范围。现仅就是否采纳“中间时法 的立法模式进 行分析比较。 ( 一) 多数国家和地区采用的立法模式 多数国家和地区立法采用的立法模式为以“行为时”为起点向后，以“时 间段 为新旧法选择范围的立法模式。如德国刑法典第2 条规定：“行为终 了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律。”圆意大利刑法典 第2 条第3 款规定：“任何人不得因根据后来的法律不构成犯罪的行为而受到处 罚；如果已经被定罪判罚的，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。 日本 刑法典第6 条规定：“犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。 澳门刑法典第2 条第4 款规定：“如做出可处罚之事实当时所生效之刑法 规定与之后法律所规定者不同，必须适用具体显示对行为人较有利之制度，但判 刑已确定者不在此限。 上述立法例中，“判决前变更的法律 、“后来的法 律、“犯罪后的法律”、“之后法律 均是以行为时为起点裁判时为终点的区 间内的法律为新法的选择范围。因此，在新法选择适用时，中间时法当然在选择 之列。 ( 二) 我国的立法模式 梁剑对跨越数个法律的行为如何适用从旧兼从轻原则胨甲等挪用资金、商业受贿案【a 】赵秉志刑 事法判解研究f c l 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ，( 1 ) ：9 4 1 0 2 德国刑法典( 2 0 0 2 年修订) 【m 】徐久生，庄敬华译，北京：方正 i j 版社，2 0 0 4 3 最新意大利刑法典【m 1 黄风译注，北京：法律出版社，2 0 0 7 5 日奉刑法典( 第2 版) 【m 1 张明楷译，北京：法律 | l 版社，2 0 0 6 8 赵秉志，主编于志刚等编纂澳门刑法典澳门刑事诉讼法典【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 1 3 8 第二章关于中间时法问题 我国刑法第1 2 条采用的是以“本法 为起点向前，以“时间点 为新 旧法选择范围的立法模式。需要明确的一点是，该条文中所指“本法”并非一成 不变，“本法 施行以后，还会有一些单行刑法、修正案等对“本法”做出补充 与修正，且刑法第1 0 1 条也规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律 ，因 此“本法可理解为“裁判时法。我国这种立法模式与大多数国家的立法模式 相比，有两个特殊之处：第一，是以“时间点 为新旧法的选择范围。对于条文 之中“当时的法律”究竟怎样理解? 是指行为之时的法律还是包括行为以后至裁 判之时的法律，在我国理论界就发生了争议。第二，根据该条款之表述，我国的 规定是以“本法 为基点向前看，仅解决“中华人民共和国成立以后本法施行以 前的行为”的法律适用问题，而本法施行以后若存在变更的情况如何解决溯及力 问题未予明确。 第三节“中间时法 问题评析 “中间时法”是否应当适用呢? 笔者认为应当承认“中间时法 的效力，“中 间时法 应当纳入新旧法的选择范围。 一、适用“中间时法 的理论依据 ( 一) 适用“中间时法 的国家责任根据 如前所述，中间时法的产生是由于刑事立法的历次制定、修改、补充和废止 而形成的，也即立法的多次变动为中间时法问题的产生提供了前提条件。而当司 法机关在法律评价的过程中即在刑事司法的侦察、起诉、审判的运行过程中由于 法律评价的时间跨越多部法律时，这一问题得以凸显。在此，笔者对于我国刑事 立法的频繁变动不做评价，对于司法机关的追诉效率亦不做评价。笔者仅要强 调的是，无论是由于立法的多次变动还是由于司法机关追诉效率的原因直接导致 行为之后对此有多种法律评价，行为人都只是处于被动接受的地位，出现这种情 况与行为人并无关联。因此，行为人不应为国家制定刑事立法过程中的不完善及 或司法追诉过程中的疏漏而买单，由此带来的不利后果不应由无辜的行为人承 如本章第一节所述，两个行为人的同一犯罪行为可因司法机关追诉时间的不同而获得不同评价 9 刑法溯及力问题研究兼评我国刑法第1 2 条 担。因此，当行为之后出现多种法律评价时，“中间时法应当纳入选择的范围。 ( - - ) 适用“中间时法弦的立法精神根据 首先，适用“中间时法”符合罪刑法定原则所体现的根本精神有利于被 告。 有利被告的基本含义是：当案件存在难以解决的疑问是，应该做出有利于被 告人的选择。案件存在难以解决的疑问在实体上讲就是刑法适用方面的问题， 刑法无明文规定即是导致这种情况的因素之一。从有利被告的立场出发，解决定 罪阶段适用刑法的疑问规则有二。其一是疑罪从无。当对是否定罪发生疑问，在 现有刑法框架下无现成而单一的答案可寻，即属于“可定可不定 的情况时，惟 一可行的选择是对被告人不以犯罪论处。根据这一规则，凡刑法适用的“解释 不清 的疑难情况，只要所涉及的是对被告人是否应以犯罪论处的问题，那么， 便只能以对行为人不予定罪而告终。其二是罪疑惟轻。当所存在的刑法适用上的 疑问表现为重罪与轻罪的界限不清时，无论问题是源自刑法规定及其适用的冲 突，还是源自刑法规定的模棱两可，如果在穷尽解释的努力之后，分歧或争议亦 然存在，应然的选择只能是对被告定轻罪。根据这一规则，凡刑法适用的疑难 情况，只要所涉及的难题在于究竟定重罪还是定轻罪，合理的选择都只能是不定 重罪而定轻罪。 具体到溯及力适用的问题上，“疑罪从无 即表现为当新旧两法对同一行为 是否犯罪规定不一时，无论新法旧法，只适用不将行为规定为犯罪的法；“罪疑 惟轻 即表现为当行为时法与审判时法均认为是犯罪，但行为时法处罚重，审判 时法处罚轻时，应当选择审判时的新法。有鉴于此，“从旧兼从轻原则”是体现 了有利被告的精神。因此我们在对待新旧刑法选择适用的问题上，应当毫不犹豫 的选择“中间时法适用。如果只将行为时法和裁判时法作为对行为人定罪量刑 的依据，而忽视“中间时法 的效力，那么当行为时法和裁判时法中间出现了实 际有利于被告人的“中间时法”时，由于不能适用最有利于被告人的“中间时法， 就产生会对被告人实际不利的后果，将会导致“从旧兼从轻原则 的立法本意无 法得到真正的体现，从而有悖于有利于被告人的根本精神。 邱兴隆有利被告论探究以实体刑法为视角【j 】中国法学，2 0 0 4 ，( 6 ) ：1 4 6 同本页注第1 5 3 页 同本页注 1 0 第二章关于中间时法问题 其次，有悖于罪刑法定原则的派生原则禁止事后法。 从罪刑法定原则演绎出的禁止事后法原则，即禁止根据行为后的法律作出对 行为人不利的刑事判决，是保障国民自由的基本要求。禁止事后法只是禁止不利 于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。由此 可见，适用对被告人最有利的法律、承认“中间时法”的效力，是禁止事后法原 则的要求，符合罪刑法定的基本原则。如果刑法由重改轻，又由轻改重，对某一 犯罪行为的刑罚轻重程度的规定分别是：“中间时法 最轻，裁判时法次之，行 为时法最重。这时，如果排除“中间时法 的适用，虽然可以适用相对于行为时 法较轻的裁判时法，但这里的裁判时法相对于“中间时法 来说就是事后对被告 人不利的“事后法。因此，如果否认“中间时法 的效力，只比较裁判时法和 行为时法，而忽略事实上对行为人最有利的“中间时法 ，将会有悖于罪刑法定 基本原则派生出的禁止事后法原则。 ( 三) 适用“中间时法 的刑事政策根据 “刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正 义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。 刑 事政策与刑事法律虽然是不可同日而语的两个范畴，但是，在我国特定的语境中， 刑事政策不仅构成刑法的立法指导思想，而且在刑事司法领域也发挥着不容低估 的作用。从过去的惩办与宽大相结合的政策到现在的宽严相济的刑事政策无不 体现了有利被告之精神和理念。宽严相济之“宽 ，来自于惩办与宽大相结合的 “宽大 ，其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻 而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡的应有之义，也合乎刑法公正的要 求。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。至于轻罪及其轻刑如何界 定，则应根据犯罪的具体情况加以判断。该重而轻，是指所犯罪行较重，但行为 人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽囿，在本应判 处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化， 对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。在刑法中，轻缓的表现方式也是多种 多样的，包括司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施。 何秉松刑事政策学【m 】北京：群众出版社，2 0 0 2 3 9 邱兴隆有利被告论探究以实体刑法为视角川中国法学，2 0 0 4 ，( 6 ) ：1 5 1 陈兴良宽严相济刑事政策研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ，1 1 1 2 刑法溯及力问题研究兼评我国刑法第1 2 条 适用“中间时法 ，将有利于行为人的评价列入新旧刑法的选择范围，无疑 是“宽严相济 刑事政策的体现之一，它体现了宽严相济之“宽，体现了刑罚 的轻缓。 二、适用“中间时法 的中外理论及立法根据 关于是否适用“中间时法 的问题，各国均有相关支持之理论与立法。 德国刑法理论认为，从行为时至该行为被判决时有不同法律规定的，适用处 刑最轻之法律。因此，不仅要考虑到：a ) 行为时的法律；b ) 判决时的法律，而 且还要考虑到可能的特别法。如同刑法典第2 条第3 款所明确表明的那样， 应使用在行为之后和裁判之前有效之法律( 中间时段法z w i s c h e n g e s e t z ) 。不考 虑较轻的中间时段法或中间时段的不处罚性，将会违反必须适用对行为人最有利 的最轻之法律要求。 意大利刑法理论认为，最有利于被告的法律，应在行为时与终审判决宣告前 ( 曾经) 生效的法律间选择，而不仅是在行为时的法律与审判时的法律间进行比 较。因为何时进行审判取决于许多偶然因素。 因此，仅仅是因为哪一案件首先 交付到法院审理而对相同情形的被告人适用不同的法律规定，也是不公正的。日 本刑法理论也认为，在犯罪时法和裁判时法之间存在着中间时法，分别承认刑的 轻重时，对其中间时法，也应该进行新旧比较。 俄罗斯学者雅库博夫认为，如果在实施行为与作出判决的刑事法律不止一次 被修订，应该适用对犯罪人最有利的法律，包括“中间 法律。否则，对犯罪人 的刑罚就不仅如同公正原则所要求的那样取决于犯罪的性质和社会危害性的程 度、实施犯罪的情节和犯罪人的个人身份( 俄罗斯联邦刑法典第6 条) ，而 且还有赖于犯罪人何时被追究刑事责任或何时作出判决。 此外，在立法上，德、意、日等国家地区刑法典均明确了“中间时法的适 用，在前文讨论各国立法模式时已做说明。 德 李斯特德国刑法教科书i m 徐久生译，北京：法律 f j 版社，2 0 0 6 1 3 2 德 汉斯海冈里希耶赛克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译，北京：中国法制出版 社，2 0 0 1 1 7 4 意 杜里奥帕多瓦尼，意大利刑法学原理【m 1 陈忠林译评，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 6 只 大蟓仁刑法概说( 总论) 【m 】冯军译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 7 3 俄 h o 库兹涅佐娃，h m 佳u 科娃，主编俄罗斯刑法教程( 总论) ( 上卷犯罪论) 【m 】黄道秀译，北京： 中国法制出版社，2 0 0 2 1 1 1 - 1 1 2 1 2 第二章关于中问时法问题 三、适用“中间时法刀的司法支撑 在我国目前的司法实践中，在处理涉及“中间时法 问题的具体案例时，司 法机关并不反对适用对行为人而言是轻法的中间时法。以最高人民法院刑事审判 第一庭主编的刑事审判参考所刊发的“被告人罗辉、王凌云等侵占案 为例。 被告人罗辉等人系广东汇友期货经纪有限公司职员，1 9 9 3 年6 月至8 月间，被 告人罗辉等人利用职务之便，与被告人王凌云等人利用客户身份配合，内外勾结， 共同采取篡改入仓手续、虚报入仓时间以及平仓价格等手段，在汇友公司的“对 堵 交易中非法盈利，共同侵吞公司资金4 5 5 5 2 5 6 6 元( 其中9 1 0 8 6 4 3 元未遂) 。 本案被告人的犯罪行为发生于1 9 9 3 年，生效判决在1 9 9 8 年7 月做出，从行为时 到审判时共涉及到3 部法律，即行为时法，1 9 7 9 刑法和1 9 8 8 年全国人大常委会 关于惩治贪污贿赂罪的补充规定( 简称规定) ，对被告人罗辉等人的行 为应按贪污罪处理，且情节特别严重，按规定应判处死刑，并处没收财产； 中间时法，1 9 9 5 年全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定( 简 称决定) ，该决定第1 0 条对被告人的行为规定应按侵占罪，最高刑为 1 5 年有期徒刑，可以并处没收财产；审判时法，1 9 9 7 刑法，对被告人的行为规 定为贪污罪，且情节特别严重，应判处死刑，并处没收财产。也就是说，对被告 人而言，行为时法与审判时法均为重罪，中间时法为轻法。一审法院也是按该中 间时法对被告人定罪处刑的。对此，最高人民法院法官评述意见认为，根据刑法 第1 2 条第1 款的规定，犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就 适用哪一法律，但该条没有明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻 的法律如何处理，被告人被司法机关追诉后，出现了有利于被告人的法律即决 定的实施，但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后 刑法的实施，根据刑法第1 2 条第1 款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则， 应适用行为时到宣判所有的几部法律中法定刑最轻的法律，即决定第1 0 条 的规定。 由此看出，最高司法机关在具体案例中，并不反对适用对行为人而言是轻法 的“中间时法 。此外，我们欣喜的看到，最高人民法院于2 0 0 3 年1 1 月1 3 日 中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭，主编刑事审判参考【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 ，( 3 ) ：1 - 2 8 1 3 刑法溯及力问题研究一兼评我国刑法第1 2 条 发布的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要明确指出，对于1 9 9 9 年 1 2 月2 4 日中华人民共和国刑法修正案实施以前发生的国有公司、企业人员 渎职行为( 不包括徇私舞弊行为) ，尚未处理或正在处理的，