（刑法学专业论文）职务犯罪主体研究.pdf

中文摘要 职务犯罪主体是构成职务犯罪的必备要件，也是刑法理论和司法实践争议较 多的问题。修订后的刑法亦对职务犯罪主体作了规定，但司法实践对其认识存在 许多不一致，有关规定在某种程度上也制约了司法实践。本文从新的视角出发， 结合国内外有关职务犯罪主体的理论与实践，对我国职务犯罪主体的一些问题进 行了探讨。 本文除引言和结语之外，共分以下四个部分： 第一部分：职务犯罪主体概述。该部分阐述了职务犯罪的概念及其特征，职 务犯罪主体的概念、特征及类型，职务犯罪主体与职务犯罪的关系。并在此基础 上，对“职务的内涵进行了深入的剖析。同时为了厘清职务的内涵与外延，将 职务与其相关的概念进行了辨析。笔者认为，职务犯罪的概念有广义和狭义之分。 广义的职务犯罪不仅包括国家工作人员，还包括国有公司、企业人员等非国家工 作人员。而狭义的职务犯罪仅指依法从事公务的国家工作人员。狭义的职务犯罪 是本文研究的对象。职务犯罪不仅包括自然人犯罪主体，单位也可以构成职务犯 罪主体。结合国内外立法和针对我国的现实状况，本文对职务犯罪主体的范围进 行了界定，提出了职务犯罪主体的认定标准，进而对职务犯罪主体进行了分类。 第二部分：职务犯罪的自然人主体。该部分重点讨论理论界争议较大的国家 工作人员的范围及其种类问题。重点阐述职务犯罪自然人主体的几个问题，对国 家工作人员、准国家工作人员及其他依法从事公务的人员的概念范围的界定。其 中，国家工作人员是职务犯罪最基本主体，构成国家工作人员的两大要素是“身 份”和“公务。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，是区分职务犯罪和其 他犯罪的本质特征。而“身份 是国家工作人员的外在形式特征。国家工作人员 应当是其“从事公务 的内在本质特征和其特定“身份”的外在形式的有机整体。 国家工作人员在种类上可分为国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员。把 握准国家工作人员范围在于如何界定受委派和其他依照法律从事公务的人员，“受 委派人员”应当符合一定的委派条件，而“其他依照法律从事公务的人员 的认 定，要同时具有一定身份和从事公务这两个特征。 第三部分：职务犯罪的单位主体。该部分从单位成为职务犯罪主体理论作为 切入点，单位在刑法上明确规定的情况下才能成为某种职务犯罪的主体，单位能 够成为职务犯罪主体不仅具有法律根据，而且具有理论和实践根据。与自然人职 务犯罪一样，单位职务犯罪也是特殊主体的犯罪，单位作为职务犯罪主体也必须 具有同自然人一样本质特征，即“从事公务”。如果不是在“从事公务活动的过 程中，利用其特定职权，严重违背职责而实施的犯罪，则不属于职务犯罪，而只 属于一般的单位犯罪。并非一切单位都可以成为单位职务犯罪的主体，作为职务 犯罪主体的单位，是具有职务犯罪主体资格的单位。只有那些被国家赋予一定管 理权限和职责的机关、企业、事业单位、机关团体，才可以成为单位职务犯罪的 主体。从我国的现行刑法规定看，其总的特点都是指国有单位，不包括集体单位 和私有单位。而国有单位的分支机构在一定条件下能够成为单位职务犯罪的主体。 目前情况下国家机关作为职务犯罪的主体，既合法也合理。 第四部分：职务犯罪主体的立法缺陷及其完善。该部分借鉴国外经验对我国 当前职务犯罪主体的有关规定进行了反思，并对我国刑法如何完善职务犯罪主体 的规定提出了建议。 论文主题词：职务犯罪；职务犯罪主体；国家工作人员；单位 a b s t r a c t t l l em a i no 伍c i a lc r i m eb o d yi st h en e c e s s a r yc o n d i t i o nt oc o n l i i l i to 伍c i a l 嘶m e ， w 1 1 i c hi st h eh o ti s s u ea r 目l e do v e rb e t w e e nc r i m i n a l1 a wa n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h e m o d i f i e dc r i i i l i n a ll a wa l s om a d es t i p u l a t i o nf o rm em a i l lp a r to fo m c i a lb o d 弘b u tt h e i u d i c i a lp r a c t i c ed i 日e r s6 o mc r i m i n a ll a wal o t b u tt h ej u d i c i a lp r a c t i c eh o l d sa l o to f d i f r e r e mv i e w sa b o u ti t t h er e l e v a 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图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解窑后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 签名： 】才老 2 0年月 日 学1 1 立论文指导教师签名： 职务犯罪主体研究 引言 所谓职务犯罪，是指特殊主体所实施的危害社会的行为，主体身份的特殊性 是职务犯罪与普通犯罪区分的关键所在。职务犯罪是刑法惩治的重点，在当前反 腐倡廉的社会背景下尤其如此。职务犯罪的日益严重，已成为困扰世界各国的一 个共同难题。如何有效惩治和预防职务犯罪，成为近年来各国刑事立法和司法实 践的热点和焦点。由于职务犯罪在犯罪主体涉及领域方面的复杂性，1 9 9 7 年在修 订刑法实施后，在认定、查处职务犯罪方面很快遇到一系列新情况、新问题。如 何界定我国职务犯罪的范围，当前形势下如何理解“职务 的内涵，在市场经济 条件下是否应该以及如何重新界定职务犯罪主体的范围，所有这些问题都要求我 们从理论上进一步准确理解和把握刑事立法的本意和精神实质，为罪与非罪、此 罪与彼罪的正确认定提供指导，进而运用好刑事手段惩治职务犯罪，维护权力的 廉洁、高效，保护国家和社会利益，保护个人合法利益。职务犯罪主体问题是一 个理论与实践价值兼备的命题。正因如此，拟在本文中对理论与实践中一些争议 问题进行探讨，以期对我国职务犯罪理论的发展有所裨益。这正是本文选题的全 部现实意义。 纵观国外一些国家和我国澳门地区的刑事立法，不难发现他们关于职务犯罪 的范围均规定的较为宽泛。如1 9 9 6 年修订的瑞士联邦刑法典在“违反职务义 务和职业义务的犯罪一章中，规定职务犯罪主体除官员以外，还包括当局成员、 法官、仲裁人、官方聘请的鉴定人员等。美国模范刑法典第2 4 0 条规定：“公 务员系指政府职员或受雇人包含议员、裁判官、陪审员、顾问、谘议或以其他资 格参与政府机能之实行者在内，但不包括证人”。俄罗斯刑法典分则“渎职罪” 中规定：“本章各条所称公务员，是指经常或临时执行政权代表人的职能，以及经 常或临时在国家的或公共的机关、组织、企业担任有关组织、命令或行政事务方 面的职责，或根据特别委任在上述机关、组织、企业执行这种职责的人员而言”。 意大利刑法典第3 5 7 条规定：“刑法上所称公务员者，是指下列人员：一、从 事经常性或临时性立法、行政或司法工作之国家或其他公法法人之职员。二、其 他经常性或临时性薪俸或有薪俸、志愿或基于某种义务行使立法、行政或司法工 作的人员”。澳门地区的刑法典中职务犯罪的主体不仅包括政府工作人员，还有企 业管理人员、劳工等。因此，从整体看，世界范围内，职务犯罪主体范围并不仅 仅局限于一般意义上的国家公职人员或公务员，而呈现一种扩大化趋势。 在国内，除少数著作和论文将国家工作人员职务犯罪与职务犯罪进行了区分 外，大部分研究成果均把国家工作人员职务犯罪等同于职务犯罪，有的为了表述 便捷，直接将之称为“职务犯罪”，甚至有些学者认为“职务犯罪主体是国家工作 人员，这种观点在我国早已形成共识。 从现实情况看，刑法理论界对职务犯罪主体研究还是较为重视的，但其共同 存在的问题是对职务犯罪主体缺乏全面、深入的研究，缺乏相应的理论深度。 本文尝试运用实证分析，比较分析等方法，对职务犯罪的概念、特征等问题 进行阐述。进一步对“职务”的范围进行了界定，对职务犯罪主体认定标准、范 围及范围界定标准等问题进行了理论分析，从而界定自然人作为职务犯罪的理论 框架，在此基础上重点阐述一下理论界争议较大的国家工作人员的范围及其种类。 一、职务犯罪主体概述 职务犯罪历来是刑法惩治的重点，在当前反腐倡廉的社会背景下尤其重要。 本文探讨的职务犯罪，并非严格意义上的法律概念，而是刑法学理论上的概括， 职务犯罪是具有一定职务的特殊主体违背职责，利用职务或职务行为进行违法犯 罪活动，触犯刑法有关规定应受刑事处罚的行为。职务犯罪区分其他犯罪主要在 于主体的特殊性，即职务犯罪是由担任一定职务的公职人员构成的犯罪，从刑法 身份理论出发，提出职务犯罪是一种特殊主体的犯罪，体现了职务犯罪的性质。 论及职务犯罪，人们首先应从主体的角度认为是身份或特殊主体犯罪，强调 参见何秉松主编：职务犯罪的预防与惩治，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第8 3 页。 2 主体的定罪作用，而这种主体要件仅是客观表现形式，即利用职务进行犯罪的行 为方式。从这个角度说，职务犯罪是职务行为( 方法) 犯，而不是职务主体犯。 没有哪种职务身份( 岗位) 是专门为犯罪所设定的，也不是专为犯罪提供方便条 件的，而只能说为犯罪人所利用或亵渎的。从刑事责任的角度看犯罪主体仅仅是 刑事责任的承担者，是责任主体。作为主体的人，并不是绝对的决定因素，也可 能是被决定因素，但其被动性并不否认人的主体地位。同时也应当认识到作为刑 事责任的承担者，犯罪主体不仅是实质上的人，并且是法律上的人，并不完全或 不单纯以自然及社会规格标准来确定，而是以法律规格和标准确定的，这就排除 那些不具有法定的承担刑事责任条件的人( 即使实施了严重危害行为的) 作为犯 罪主体或承担刑事责任的主体。就是说，在刑事责任中起决定作用的是与主体有 关的责任因素，而不是人本身。 ( 一) 职务犯罪的概念、特征及其与相关概念辨析 l 、职务犯罪的概念 ( 1 ) 职务的界定及其与公务、劳务的区别 第一，职务的界定 通常所说的职务，指工作中规定担任的事情，或指职位应当担任的工作。 有人认为，这是对职务广义的理解。按照法律规定，职务是指在国家活动中，担 任指挥、监督和管理性质的事情，而不是指工作中的一切事情。职务是行为人因 依法或者受委托从事公务而取得的法律身份，是以执行相应的公务为前提和基础。 有人提出了“刑法上的职务”这一范畴，认为其不同于一般意义上的职务，也不 完全同于行政法上的职务。而职务犯罪中的职务当然是法律概念，但不是刑法上 的专门概念。 国有人认为，一般意义上的职务犯罪的概念比较宽泛，即不管在任何性质的单位，不管有无职位，只要从事 了工作中规定担任的事情就足一种职务行为。见孙谦著：国家工作人员职务犯罪研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 9 页。 参见樊风林、宋涛主编：职务犯罪的法律对策即治理，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版，第1 1 0 页。 参见张穹主编：职务犯罪概论，中国检察出版社1 9 9 1 年版，第1 6 页。 由职务的构成要素可以看出其具有一定的属性，即具有职位( 职责) 的规定 性、工作的事务性、担负义务性。所谓职务的规定性是指职位是依照某些规定而 确定的，而且担任某种职位也是有规定的。所谓工作事务性，职务是一种工作性 的职能。所谓担负义务性，也可称为担负职责性，即职位本身就具有相应的权利 义务( 责任) ，担任某一项职务必须承担相应的责任。所以职务不是一个称号，而 是活动的承担者，具有运行功能。 关于职务犯罪中职务的界定，必须以刑法规定为前提，以职务行为的社会危 害性为根据。首先，计划经济时期，我国经济社会结构单一，只有国家机构、公 共的社会组织和公有制经济组织，把职务犯罪限定为国家公职人员和视同国家公 职人员的犯罪范围，并将职务理解为“公务”且作为特有身份的社会基础，是可 以理解的。但随着市场经济的进入，政治经济社会结构趋于复杂化，相应的对“职 务 范围的理解也应该有所扩大，还存在大量的非公务性职务，有的观点认为职 务犯罪主体可总概括为公务性职务犯罪和非公务性职务犯罪。 对于职务的界定还应考虑以下因素：其一，职务是职权与职责的对立统一。 行为人具有一定的职务，就意味着取得了依法从事某种公共事务而非个人事务的 资格，对其所从事的事务享有管理、决策权；其二，职务犯罪以职权行使为前提。 职权的行使，必然产生对与权利有关的人、事制约的作用，职务在内容上表现为 组织、领导、监督等管理性事务或活动。综上所述，所谓职务，是指根据法律规 定，经选举、委任、聘用等方式在一定社会组织中居于特定职位，按照一定公共 性的职权和职责从事管理性事务的资格。 第二i 职务与公务、劳务的区别 首先，职务与公务的区别。职务是从事一定的管理性事物的资格，是法定身 份。公务，是指国家或集体的事务。公务活动是一种职务行为，而现实中在非国 家与或集体事务中也有职务行为。公务活动是国家权力和职务性的集中体现，具 有管理性是职务活动的本质特征。区别在于：一是从概念的外延看，职务的范围 见现代汉语词典( 增补本) ，商务印书馆2 0 0 2 年版，第4 3 6 页。 参见樊风林、宋涛主编：职务犯罪的法律对策及治理，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第1 9 页。 4 比公务大，职务中包括公务。公务活动及其主体一定是职务活动及其主体；而职 务活动及其主体未必是公务活动及其主体。二是职务是一种任职称谓，是从事公 务或其他管理性事务的资格。公务是对国家和社会的公共事物的管理，而职务行 为不仅包括对国家和社会公共事务的管理还包括对国家和社会以外的社会组织的 管理，如对非国有企业。三是公务活动只能存在于国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体中，而职务活动不仅仅存在于上述社会组织内，且存在非公 务性质的单位。 其次，职务与劳务的区别。职务是一种身份，是责任的象征，职务的赋予不在 于使某人获取身份象征，而在于使之承担职务责任，即享有的一定的权利，承担 一定的义务。职务在性质上不同于劳务，所谓“劳务”，是指以提供劳动力为主从 事具体的生产性、经营性、社会服务性的活动。劳务活动不论是在国有性质的单 位还是私有制的经济实体、集体经济中都普遍存在。两者的区别在于：一是劳务 活动是从事生产经营、社会服务性质的劳动活动，不具有管理性。而职务则是在 社会组织的职能部门中从事组织、领导、监督的管理性事务；二是劳务是一种纯 粹的劳动或服务，是靠提供劳动力来实现的。在管理者的组织、领导、监督和管 理之下进行的，它与职权无内在必然的联系；三是劳务活动是一种职业责任的履 行，非权力行为，劳务活动本身并不能体现一定的职权行为。而职务是一种法律 上的身份，其产生要根据法律的规定。 ( 2 ) 职务犯罪的含义 第一，外国学者的观点 纵观国外一些国家和我国澳门地区刑事立法，有关职务犯罪的范围规定的较 为宽泛，均未规定“职务犯罪”概念。国外学者对职务犯罪的基本含义大体有三 种观点：一是把职务犯罪称为“公务员”犯罪。这一概念的提出源于英国1 9 世纪 中叶，美国一般将“政府雇员”称之为公务员，法国将政府官员称为公务员。二 是把职务犯罪称之为“白领犯罪”。自领犯罪是指受社会尊重且具有崇高的社会 地位和经济地位者。三是把职务犯罪称之为“身份犯罪”。如德国、瑞士等国的刑 。见樊风林、宋涛主编：职务犯罪的法律对策和治理，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第1 0 7 页。 5 法都规定了构成犯罪的身份犯的要素。对于有关职务犯罪的定义，外国学者是根 据其本国法律和公职人员的状况来阐述的。与我国的职务犯罪有明显的不同，但 在表述职务犯罪定义时，职务犯罪利用职权谋取不法利益这点是基本相通的。 第二，我国学者的观点 目前，对职务犯罪的概念的界定，我国法学界存在诸多争议，概括起来比较 典型的有以下几种： 第一种观点认为，“职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施与 其职务之间具有必然联系的触犯刑律应受刑罚处罚的各种行为的总称”。 第二种观点认为，“职务犯罪，是指国家工作人员和依法从事公务的人员利用 职务上的便利，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家 对职务活动的管理职能，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照刑事法律应当 受到刑罚处罚的行为”。 第三种观点认为，“所谓职务犯罪，是指国家公职人员，利用职务上的便利， 滥用职权或者放弃职责，玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高 效的信誉致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为”。 第四种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员不履行职责、不正确履行职责 或利用职权谋取不法利益。妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对政府的 信赖感。 第五种观点认为，“职务犯罪是国家公职人员利用职务之便进行非法活动，或 者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应 当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称”。 第六种观点认为，“职务犯罪，是指国家公职人员或视同国家公职人员利用职 务上的便利，或滥用职权、不尽职责、破坏国家对职务活动的管理职能，并且依 冯殿美：关于职务犯罪主体概念、特征和类型，载山东大学学报1 9 9 3 年第3 期。 见刘佑生主编：职务犯罪研究综述，法律出版社1 9 9 6 年版，第4 5 页。 见王吕学著：职务犯罪特论，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第4 9 页。 回孙谦、伊尹君：国家工作人员职务犯罪论，载法学研究1 9 9 8 年第4 期。 6 照刑法应当受到刑罚处罚的行为。 第七种观点认为，“职务犯罪是指国家工作人员和其他社会团体、企业、事业 单位中依照法律、法规或者组织章程等从事公务的人员在履行职责过程中，利用 职务上的便利，或者滥用职权，或者不正确履行职权所实施的违背职责要求的依 照刑法规定应受刑罚处罚的行为的总称 。圆 第八种观点认为，“所谓职务犯罪，又称职务上的犯罪，是指具备一定职务身 份的人故意或者过失地实施与其职务之间具有必然联系的，触犯刑律应受刑罚惩 罚的各种行为的总称”。 笔者认为，产生上述不同观点的原因主要在于判断职务犯罪时采取了不同的 标准。对同一事物运用不同的标准去判断，就有可能会得出不同的结论。因此， 要对职务犯罪概念的取得相同的认识，必须在认识标准上取得一致。 首先，主体界定问题上。第一、第八种将职务犯罪的主体界定为“具有一定 职务身份的人，外延显得过大，未能将职务犯罪与履行公共职务、行使公共权力 联系起来，会不适当地扩大职务犯罪主体的范围。这是因为，按照现代汉语词 典对“职务”的理解，即“职位中规定应该担任的工作”，对此理解的范围是 相当宽泛的，即可以是国家机关中规定的职务，也可是基层自治组织规定的职务。 在刑法意义上对“职务进行了严格限定，是指行为人依法或受托代表国家管理 社会公共事务的一种资格和权限。第五、六种观点将职务犯罪的主体界定为“国 家公职人员或视同公职人员”，第二、第七种观点认为职务犯罪的主体是“国家工 作人员及依法从事公务的人”，这两种界定虽有可取之处，但不如直接以“国家公 职人员”和“国家工作人员”的予以界定更加明确。因为两者概念的外延上分别 涵盖“视同国家公职人员 和“其他依法从事公务的人员”。如，刑法9 3 条第2 款中就明确规定“其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论”把现代意义上 的职务犯罪的自然人主体界定为国家工作人员是比较妥当的。因为，无论1 9 7 9 年 。见樊风林、宋涛主编：职务犯罪的法律对策和治理，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第1 1 1 页。 见何秉松主编：职务犯罪的预防与惩治，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第5 页。 见张穹著：职务犯罪概论中国检察出版社1 9 9 1 年版，第1 5 页。 回见现代汉语词典( 增补本) ，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 6 1 6 页。 7 刑法典还是1 9 9 7 年刑法典中都没有关于“国家公职人员 的表述；而“国家工作 人员”这一概念在我国理论界有明确、具体的规定，因此，直接将职务犯罪的自 然人主体界定为国家工作人员，既有法律上的根据也容易取得共识。 其次，第一、二、三种观点都将客观方面限定为“致使国家、集体和人民利 益遭受重大损失的行为，这一叙述值得商榷。是否发生“使公共财产、国家和人 民利益遭受重大损失”的结果，是渎职行为是否构成犯罪的重要标志。造成重大 损失的，构成滥用职权罪或玩忽职守罪，未造成重大损失的，则仅是一般违法违 纪行为。但有一些职务犯罪属于行为犯，如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款 等，只要行为人实施了刑法规定的特定行为即可构成犯罪。因此，以造成“重大 损失来概括职务犯罪客观方面难以概全，难以涵盖刑法所规定的全部职务犯罪， 不符合职务犯罪作为类罪名的要求。 再次，1 9 9 7 年在修订刑法时依法典的形式在总则中对单位犯罪作出了规定， 在刑法典分则中，也明确规定了单位受贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财务罪 等由单位作为犯罪主体的职务犯罪。因此，我国现行刑法中职务犯罪主体既包括 自然人也包括单位。在职务犯罪概念中明确指出其主体包括单位，这既遵循刑法 规定的要求，也是指导司法实践的需要，但同时会带来一系列与传统理论相冲突 的地方。 最后，刑法上的职务犯罪本质上是一种公务犯罪。 基于以上分析和比较，笔者认为，职务犯罪下定义时，应从职务犯罪的总体 去阐述其本质与特征，不能将其中某一种或某几种犯罪作为其特征来描述。因为， 职务犯罪是包含多种犯罪的一类犯罪，而不是指某一种具体的犯罪，刑法中的职 务犯罪概念应有广义和狭义之分。可以把职务犯罪的概念界定为：具有一定职务 的人员，违背职务要求，利用职务或在执行职务活动中从事非法活动或放弃职责， 造成严重危害后果，依法应承担刑事责任的行为。广义的职务犯罪( 即一般意义 上的职务犯罪) 是指依法从事公务的人员或单位，在履行职责的过程中，利用职 务上的便利实施的危害社会并依照刑法应当受刑罚处罚的行为。其自然主体既包 括国家工作人员和准国家工作人员，也包括公司、企业人员等从事公务的非国家 8 工作人员；狭义的职务犯罪( 即特殊意义上的职务犯罪) 是指依法从事公务的国 家工作人员或者国有单位，在履行职责的过程中，利用职务之便进行非法活动， 或者玩忽职守、滥用职权破坏国家对职务行为的管理活动，一并依照刑法应当受到 刑罚处罚的行为，其自然人主体只包括国家工作人员和准国家工作人员。本文只 对狭义职务犯罪主体进行研究，本文职务犯罪主体的含义也通常在狭义上使用。 2 、职务犯罪的特征 职务犯罪是一个十分复杂的问题，应当多角度、多科学、多层次进行研究， 其应体现职务犯罪的独特特征，只有这样才能发挥职务犯罪概念的界限功能。本 文中的“与职务有关”的“职务 仅指犯罪人的职务，而不包括犯罪对象( 被害 人) 的职务，是积极主动的而不是消极被动的范畴。而任何犯罪都具有严重的社 会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本特征，职务犯罪也不例外。综 合目前法律规定和学理解释，“与职务相关的 犯罪分为故意和过失两种罪过形态， 客观表现为：利用职务上的便利，违背职责、滥用职务、不履行或不正确履行职 权、不尽职责或放弃职责、玩忽职守、徇私舞弊等，不论何种形式都是以亵渎职 务为特征的。同时，也可以说与职务相关的犯罪行为也是以作为( 积极的利用职 务，通过履行职务来达到犯罪的目的) 或不作为( 消极的不履行职务) 的形式表 现的。不论是积极的作为或消极的不作为，都表现了行为人对职务的态度。但区 别于其他类犯罪还具有三个显著特征：一是主体的特殊性。就自然人而言，要成 为职务犯罪的主体必须达到法定刑事责任年龄具备刑事责任能力外，还必须具有 我国刑法所要求的法律赋予的某种特殊身份。就单位而言，单位并不能成为所有 职务犯罪的主体，只有刑法明文规定才可以由单位构成的少数职务犯罪。二是行 为的特殊性。即该行为应与行为人所担负的职务相关，是依法执行公务活动的过 程中所实施的犯罪行为，具有渎职性。三是违背职责性。犯罪的客观方面具有两 个共同的特点，一是犯罪行为与其职务或公务活动密切相关；二是实施职务犯罪 9 总是由违背职责义务开始的。 3 、职务犯罪的概念与相关概念辨析 司法实践中，职务犯罪常与一些概念混淆，为了我们更好区分他们之间的界 限，弄清他们之间的相互关系。下面对他们的联系区别进行辨析。 ( 1 ) 职务犯罪与“公务员犯罪” “公务员犯罪 这一概念随着近代公务员制度的形成提出的。由于不同国家、 甚至在同一国家的不同历史时期、不同政治的原因，这一概念的内涵和外延都可 能是不同的。现代公务员制度形成于英国1 9 世纪中叶，在英国，公务员被称为“c i v i l s e r v i c e ”或“c i v i ls e r v 枷”，译为文官。英国的公务员不包括政务官、军职人员、 企事业单位中的文职人员、法官等；法国把政府官员称之为公务员；美国一般称 公务员为“政府雇员 ( g o v e m m e n t a le m p l o y e e ) 。我国在1 9 8 7 年党的十三大报告 中正式使用“公务员”这一称谓。该报告指出：“当前干部人事制度改革的重点， 是建立国家公务员制度”，并明确定义“国家公务员就是指在政府中行使国家权力， 执行国家公务的人员。 1 9 9 3 年的国家公务员暂行条例又进一步明确了公务员 的范围。根据条例第3 条的规定，我国公务员专指各级国家行政机关中除工勤人 员以外的工作人员。由此可见，我国目前的公务员大体上相当于国家行政机关工 作人员，也即刑法中的国家工作人员的一部分。所以，职务犯罪与“公务员犯罪 的关系是包容与