（国际法学专业论文）船员法律保护若干问题研究.pdf

摘要 我国是航运大国，航运业在我国国民经济中占有重要地位。可以这么说，我国海 运业的发展对我国的对外贸易的发展和国民经济的健康运行有着重大影响，而船员作 为海运业第一线的工作者，是船舶运输行业的最主要的劳动者，在海运生产中起着十 分重要的作用。另外，船员也通常被认为是我国海军的重要后备力量之一，在海上防 卫方面也会起到相当重要的作用。从公共政策的原则考虑，保护船员这一群体的合法 权益有重要意义：此种保护不仅保护了船员本身的权利，而且也能够服务于我国的公 共政策，即使是船东也正是依赖于从事这一职业的人们而最终获益。 但是，由于受我国传统计划经济的影响，目前我国调整船员权利义务关系的法律 规范大都散见于有关的法律、法规和规章中，基本上是以单行的规范性文件的形式出 现，并且只有管理性的规定比较健全，涉及劳动合同、劳动保护、社会保障等方面的 内容则非常零散而且也不全面，即使1 9 9 3 年颁伟的中华人民共和国海商法也只 是以几个简单的条文对船员的任用资格及船长的职责权限做出了原则性的规定，长期 以来都是中国远洋运输公司的船员管理条例起着船员法的作用，目前为止我 国仍没有制定专门的船员法来保护这一特殊主体的利益，使得我国现有的有关船员权 利和义务的规范已经远远不能适应现实的需要。加之航运事业固有的艰苦性和风险以 及我国社会正处于转型期等原因( 尤其是九十年代后期以来，海员工资和岸上工资差 距的急剧缩小) ，船员职业已经没有足够的吸引力，以致愿意从事船员职业的人们大 幅减少，大批优秀的高级船员也在不断的流失。 ：然而船员职业又完全不同于陆地上普通职业：从事这一职业的人们不但需要系统 的知识培训，还需要良好的心理素质、身体素质和长期的经验积累，尤其对一名高级 船员的成长而言，更是需要多年的实践和不断的学习、培训。因此，在我国航运业不 断发展壮大的今天，要维持一支优秀而稳定的船员队伍，我国政府不但需要做出长远 的规划，而且需要及早制定和完善的各项政策和法律法规来保障。 为此，本文将从船员劳动合同的有关规定、船员社会保障和船员劳务输出等方面 出发，同当今世界各国现行的法律法规进行比较，并且主要是同各国劳动法的相关规 定进行比较，同时，适当的与他国船员法，劳工组织的一些规定以及相关的国际公约 进行比较，对我国目i j 有关的船员立法的现状，存在问题进行分析和研究，以期引起 立法者的重视，并通过制定完善的法律体系束保护广大船员的合法权益，稳定我国的 船员队伍，提高船员队伍的整体素质，从而使我国的航运事业不断发展壮大，同时逐 步实现让航行更安全，让海洋更美丽的远大目标。 关键词：船员劳动合同，船员社会保障，船员劳务输出 2 a b s t r a c t o u rc o u n t r yi sas h i p p i n gp o w e r s h i p p i n gi n d u s t r yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei n o u re c o n o m y m e a n w h i l e ，i nc o n s i d e r a t i o no ft h ep u b l i cp o l i c y , t h ef a c tt h a ts e a m a n s e r v i n go no c e a ns h i p sw i l la f f e c tt h ed e v e l o p m e n to ft h es h i p p i n gi n d u s t r ym a k e si t m e a n i n g f u lt op r o t e c tt h ei n t e r e s to fs e a m a n m o r e o v e r , c r e w m e n ，p l a y i n ga n i m p o r t a n tr o l ei nn a v yd e f e n s e ，a r ec o m m o n l yr e g a r d e da so n eo fr e s e r v ef o rn a v y p o w e r h o w e v e ed e e p l ya f f e c t e db yt h es y s t e mo fp l a n n e de c o n o m yi nc h i n a ， p r o v i s i o n sg o v e r n i n gr i g h t se n j o y e da n do b l i g a t i o n sb o r n eb yc r e w m e na r e s c a _ t 【e r e di np e r t a i n i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s c r e w m e n sc o m p e t e n c ya n dm a s t e r s a u t h o r i t ya r es t i p u l a t e di np r i n c i p l ei nt h em a r i t i m ec o d eo fp r ce n a c t e di n19 9 3 f o ral o n gt i m e ，r e g u l a t i o n so na d m i n i s t r a t i o no fs e a m e ns e t o u tb yc o s c oi s a p p l i c a b l ea ss e a m a nl a w u pt | in o w , n os p e c i a ll e g i s l a t i o ni nr e s p e c to fs e a m e n h a sb e e nc a r r i e do u tt op r o t e c ts e a m a n si n t e r e s t a sar e s u r , p r a c t i c a ln e e d s c a n n o tb es a t i s f i e db yt h ep r e s e n tp r o v i s i o n sg o v e r n i n gs e a m a n sr i g h t sa n d o b l i g a t i o n s d u et ot h ei n h e r e n td a n g e ri nm a r i t i m ea d v e n t u r ea n dp r e s e n t t r a n s f e r e n c eo fc h i n e s es o c i e t y , p r o f e s s i o na sas e a m a ni sn o ts oa p p e a l i n ga s b e f o r es ot h a ts h i p p i n gi n d u s t r yh a sw i t n e s sar o u g hd e d i n ei ne x c e l l e n ts e n i o r s e a m e n r e q u i r e m e n t sf o rs y s t e m a t i ct r a i n i n g ，g o o dm e n t a la n dp h y s i c a lq u a l i t i e s a n dl o n g - t e r ma c c u m u l a t i o no fe x p e r i e n c em a k et h ep r o f e s s i o na sas e a m a n c o m p l e t e l yd i f f e r e n tf r o mp r o f e s s i o n so n s h o r e i ti se s p e c i a l l yt r u eo fs e n i o r ， s e a m e n a sr e s u l t ，al o n g - t e r mp l a na n de n a c t m e n ta n dp e r f e c t i o no fp o l i c i e sa n dl a w s a n dr e g u l a t i o n sa r ee s s e n t i a lt om a i n t a i na ne x c e l l e n tt e a mo fs e a m e n w i t ht h e d e v e l o p m e n to fo u re c o n o m y , t h ec u r r e n tl e g a ls y s t e mo fs e a m a nl a wd o e sn o t m e e tt h er e q u i r e m e n t ， t h e r e f o r e ，t h i sd i s s e r t a t i o nw i l if o c u so nt h ed i s c u s s i o no fs o m ea s p e c t so f s e a m a nl a w , i n c l u d i n gt h es e a m a nl a b o rc o n t r a c t ，s o c i a ls e c u r i t ys y s t e ma n dc r e w l a b o ro u t p u t t h el e g a ls y s t e mc o n c e m e ds h o u l db ei m p r o v e ds ot h a lo u rs e a m e n s 3 r i g h t s a n di n t e r e s tc a nb e e f f e c t i v e l ys a f e g u a r d e d a n do u rs e a m e n s c o m p r e h e n s i v eq u a l i t i e sc a nb ee n h a n c e d ，w h i c hm a yh e l pg r a d u a l l ya c c o m p l i s h t h eg o a lo fm a k i n gt h en a v i g a t i o ns a f e ra n dt h eo c e a nm o r eb e a u t i f u l l o uc h a n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f c a ic u n q i a n g k e y w o r d s ：s e a m a nl a b o rc o n t r a c t ，s e a m a ns o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ，c r e wl a b o r o u t p u t 4 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部和 分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 器遵守此规定。 ! 巧蒎昶 ， 咿移j i - ( + 、 引言 随着现代船舶技术的发展和自动化程度的提高，以及国际组织和各国对海上航 运的行政干预、对海上航行安全的关注和对海洋环境保护的日益重视，现代航运业 迫切需要有一批高素质的船员服务于航行在世界各地的远洋船舶上。 船员队伍的素质状况不但对能否安全快速的完成运输任务起到决定性作用，而 且在海洋环境保护方面也有着不容忽视的影响。事实表明，在现代科学技术日益发 展的今天，海损事故的主要原因已经不是固有的海上风险引起的，更多的是由于人 为的原因造成的。根据我国海事局2 0 0 2 年的事故统计，我国海损事故有三分之二以 上是人为原因造成的。德国不莱梅航运经济研究所的报告称1 9 8 7 年至1 9 9 1 年3 3 0 件海上事故中7 5 是人为因素引起的，英国船东互保协会的报告称1 9 8 7 年至1 9 9 1 年的1 4 4 4 件索赔案件中，有6 6 的海上污染索赔案，5 0 的人身伤亡财产损失案 和9 0 的碰撞事故是由人为因素造成的。“1 在我国，航运企业既是我国国有企业的支柱，也是我国外汇收入的重要来源。 可以这么说，我国海运业的发展对我国的对外贸易的发展和国民经济的提高有着重 大影响。而船员作为海运业第一线的工作者，是海运生产中最主要的劳动者，在国 家的对外经济贸易和海上运输的过程中都起着十分重要的作用。另外，船员也通常 被认为是我国海军的重要后备力量之一，在海上防卫方面也会起到很重要的作用。 从公共政策的原则考虑，保护这一群体的合法权益有重要意义：此种保护不仅保护 了船员本身的权利，而且也能够服务于我国的公共政策，即使是船东也正是依赖于 从事这一职业的人们而最终获益。 为保护船员合法和正当的权益，平衡航运企业和船员之问的利益，本文将从船 员劳动合同的规定、船员人身伤亡的赔偿、船员劳务输出和船员的培训等方面出发， 对我国目前有关的船员立法的现状，存在问题进行分析，同时将我国现有的船员法 律规范和当今世界各国的相关法律法规进行比较和论述，以便为我国最终建立自己 的船员法体系做好准备。但是，值得注意的是，对外国法律规范的借鉴必须以我国 现行的经济发展状况为依据，如果盲目攀比外国船员法的各项规定是不太现实的， 反而会影响我国航运事业的发展，从而最终损害全体船员的利益。因此，在参照外 1 1 1 中华人民共和国海事局嘲站( w w w m s a g o v m 1 ) 国的劳动法和船员法的相关规定的基础上，提出自己的看法，以期引起立法者的重 视，在制定船员法的过程中，能够相对平衡一下船员和船东的利益，做出公平 合理的规定，使不久的将来能够制定和颁都的船员法能更好的考虑到船员这一 弱势群体的利益保护问题，保证我国今后能够有长久持续的船员劳动力供应，满足 我国乃至世界航运业对船员劳动力的需求。 2 第一章船员法律制度现状 第一节国际公约和各国国内法有关船员法律保护的规定 航运业对国际间的贸易往束是如此重要，各航运大国无不重视本国航运业的发 展。一方面，从减少海上事故的角度考虑，加强了对船员的严格管理和技能培训的 国际协调和立法，另一方面，考虑到船员职业的特殊性，普遍向船员提供良好的劳 动条件和优厚的福利待遇，以吸引、培养和留住大批高素质的、优秀的学习航海技 术和轮机工程的海运人才投身于航运业；同时从国家航运政策、财政政策、税收政 策和法律制度等多方面对船员的正当合法利益予以充分保障。事实上，早在上世纪 初，国际组织和各主要海运国家就在制定适用于陆上工人的劳动法的同时，针对船 员劳动的特殊性制定了专门适用于船员这一特殊职业群体的公约和法律。 一、国际公约有关船员保护的规定 从国际船员立法来看，国际上的船员立法是通过国际组织来制定的，其中主要 是国际劳工组织制定并通过的国际公约和建议书及国际海事组织制定并通过的有关 船内安全的国际公约。国际劳工组织自1 9 1 9 年成立以来就船员劳动关系方面，包括 工资、劳动时间、休假、居住、安全、伙食、卫生、医疗、灾害赔偿、就业保障和 社会保障等方面制定了7 0 多项公约和建议书。这些公约和建议书中有的已经生效， 成为各国制定船员法的依据；而未生效的公约和建议书也成为各国制定船员法的重 要参考文献。国际海事组织制定的国际公约主要涉及船员安全及船员资格制度方面 的国际公约，这些公约主要有( 1 9 7 4 年国际海上人命安全公约和 1 9 7 8 年海员培 训、发证和值班标准国际公约及修正案，上述国际海事组织制定的公约虽不调整 船员劳动关系，但在维护作为海上劳动场所的船舶的安全和船员的适任资格方面， 起着相当重要的规范作用，并与国际劳工组织的有关条约一起对船员关系的调整起 到支持和保障作用。 3 二、各国国内法有关船员权益保护的规定 世界各海运发达国家，为了促进海运经济的发展，也无不通过立法的方式，制 定本国的船员法，调整海上劳资关系，保护船员的权利。英国和美国是较早以判例 的形式在船员立法方面做出规定的，随后又制定了商船法，对船员利益做了相当 完善的保护，美国有学者甚至认为有关美国船员的法律规定是所有法律规范当中最 全面、最完善的，有关船员权利和义务等涉及船员利益保障的法律规范应有尽有， 简直可以说足船员法律保障的仓库”1 ；日本的船员法经历了从劳动者管理法到劳动 者保护的历史过程，制定了从就业保障到劳动保护等无所不包的船员法，已经形成 以船员法为核心的完整的海上劳动法体系；另外德国、丹麦、西班牙、法国也 都制定有独立的船员法；其他许多国家船员虽未制定独立的船员法典，但也都已经 将其内容置于本国的商法及其他有关法律之中。不过，由于各国经济发展并不平衡， 经济政策也存在客观差异，各国有关船员的立法还是存在很大的不同，但是，值得 注意的是，各国制定的船员法中，普遍是以宪法民主主义思想为基调，把船员的基 本人权生存权加以具体化后制定海上劳动法，当然，这也是国际船员立法的今 后发展趋势。 三、我国有关船员法律制度的现状 在我国，由于长期受计划经济体制的影响，船员利益保障问题还未引起有关方 面的足够重视，致使这方面的立法进展相当缓慢。到目l j i 为止，也只有少数一些办 法和规定来规范该问题，如1 9 9 0 年交通部制定的船医管理办法、船舶医务室医 疗设备、药品配备标准、1 9 9 1 年交通部、劳动部共同制定的油船、油码头防油 气中毒规定等，即使是1 9 9 3 年 中华人民共和国海商法也只是以几个简单的条 文对船员的任用资格及船长的职责权限做出了原则性的规定，我国还没有制定专门 的船员法来保护这一特殊主体的利益。我国调整船员关系的法律规范大都散见于有 关的法律、法规和规章中，虽然有的也以单行的规范性文件的形式出现，但也只有 管理性的规定比较健全，涉及船员劳动合同、劳动保护、社会保障等方面的内容则 非常零散而且也不全面。 1 2 1 m a r t i n j n o r r i s t h c l a w o f s e a m a n ) t h i r d e d i t i o ni c p b w 4 第二节我国制定和完善船员法律制度的现实意义 一、我国制定和完善船员法律制度的必要性 正是由于船员法律保护方面的空白和不完善，加上航运事业固有的艰苦性和风 险性，而且现在从事远洋航运事业的船员又没有了九十年代早期以前那样的风光和 足够物质待遇的吸引，尤其自九十年代后期以束，海员工资和岸上工资差距的一直 在急剧缩小，以致许多航海院校的毕业生不愿再从事船员职业，服务于远洋船舶多 年的优秀高级船员也纷纷辞去船员工作，到岸上的其他行业另谋发展。即使留在船 上继续工作的高级船员，也很多是“身在曹营心在汉”，不能够安心从事船上的工作。 如果这种情况持续下去，势必会影响海上航行的安全，从而制约我国海运业进一步 发展的。 海上运输业不同于陆上众多的普通行业，从事远洋运输工作的船员尤其需要经 历海上各种风险的考验和经验的积累，才能对海上工作，生活应付自如。常言道， “行船跑马三分险”，是说在海上航行的船舶随时可能遇到海上固有的风险，而且还 要经常处理船舶自身的一些随时可能出现的紧急情况，对广大船员来讲，要求还是 比较高的：不但需要系统的知识培训，还需要良好的心理素质，身体素质和长期的 经验积累。此外，对一名高级船员的成长而言，更是需要多年的实践和不断的学习、 培训。因此，鉴于航运业在国民经济中的重要地位，而船员又在航运事业中具有重 要作用，我国政府有必要长远打算，做到未雨绸缪，从各方面来保护船员的合法权 益，吸引航海院校的毕业生从事船员职业和挽留有着多年航海经验的优秀船员，避 免我国有限的航海教育资源的巨大浪费，使海上航行安全和海洋环境的保护能够得 到保障，同时也使我国不断发展壮大的海运业有充足的合格航海人才的持续供应。 再从世界角度考虑，由于各航运发达国家生活普遍比较安逸和富足，人们从事 船员职业的积极性和热情不高，许多普通的船员劳务都需要从发展中国家输入，加 之航运发达国家航海立国传统的影响，其本国船员享有相当完善的劳动法律保护制 度和其他相关船员法律制度的保障，这些航运发达国家出于自身国家利益的考虑， 对制定统一的船员权益保障公约不再热心，这一点从国际劳工组织制定和通过的相 关公约和建议书的情况也可以看出：相当多的有关船员权益保障的公约和建议书的 制定和通过大部分是在六七十年代以前，而那时的船员劳务输入输出规模不是很大， 5 而且多半是欧美国家之间船员劳务的输入和输出，如很多的英国船东喜欢雇佣挪威 船员。 现在，我国作为发展中国家，又属于劳动力资源丰富的国家，船员劳务输出肯 定会是我国今后相当长时日j 内的一项很重要的服务贸易形式，因为船员劳务输出不 但能给我国带来可观的外汇收入，而且能够缓解我国目前紧张的就业压力，因此， 现阶段，我国迫切需要制定和完善国内的船员法律制度，保护船员的各项合法权益， 鼓励从事船员职业的人们，尤其应该鼓励和推动船员劳务输出业务的发展。 二、我国制定船员法律制度的可能性 我国的社会主义法律制度都在不断的完善中，各项法律制度的完善和依法治国 宏伟蓝图的规划为我国尽快制定和颁钿船员法提出了现实要求，另外国际上有关船 员法律制度的公约和建议书以及发达航运国家的相关规定都为我国今后的船员立法 提供了借鉴、套用和移植的广阔空f b j 。因此，从现在开始着手制定我国的船员法， 时机也是相当成熟的。 6 第一节普通劳动合同 一、劳动合同概述 第二章船员劳动合同 劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关 系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同制度在整个劳动法律制度当中占有十分 重要的地位，在市场经济国家中，劳动合同是劳动关系产生、变更、终止的依据和 基础，可以说，劳动合同的风吹草动会给整个劳动关系的稳定与否带来根本上的影 响。劳动合同是搭建在劳动者和用人单位之日j 的一座桥梁，它直接调整单个劳动关 系，与每个劳动者的生活息息相关，因此，又可以说，劳动合同的规范与否在很大 程度上将会影响到劳动者的切身利益的享有和保护。 在我国，针对劳动合同的特点还存在许多不同的看法，有人认为劳动合同法律 制度作为公法与私法相融合而产生的劳动法的一部分，虽然较多地体现了私法的内 容，但是民事合同理论无法涵盖劳动合同的全部。劳动关系有其自身的特殊性，即 兼采平等性和隶属性的特征。就是说，在劳动者与用人单位订立劳动合同之前，双 方的地位是平等的，但是双方一旦签订了劳动合同，形成了劳动关系，劳动者就将 其劳动力使用权让渡给了用人单位，归用人单位支配使用，用人单位和劳动者之间 就形成了一种以指挥和服从为特征的带有隶属性的管理关系。基于劳动关系的这种 特性，劳动者与用人单位的地位显然并不平等，这就需要国家在立法上予以倾斜， 通过倾斜性规定，对相当一部分内容以公法的方式作强制性、限制性规定，使劳动 合同双方当事人的地位趋向平等。这种观点特别强调保护劳动者的合法权益。也有 人认为劳动合同首先是一种合同，应当遵循契约自由的原则，保护合同双方当事人 的合法权益，而不应片面地只强调保护某一方。如果不能做到明确规定对劳动合同 双方当事人一视同仁，平等对待，那么，将会对实际的司法、执法工作带来很大的 负面影响，希望能够平等的保护劳动合同双方当事人的合法权益。还有人认为应当 保护劳动合同双方当事人的合法权益。这种观点认为劳动法是兼有公法和私法因素 的法律部门，其公法因素集中体现在劳动基准法之中，而劳动合同制度则更多地反 7 映出的是其私法性的一面。因此，不仅要保护劳动者的合法权益，而且要保护用人 单位的合法权益不受侵害。 事实上，劳动合同作为特殊合同的一种，其调整对象是劳动关系，即劳动者个人 在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系，这种劳动关系有着其 自身特有的性质。一方面，劳动关系就其本来意义讲是一种人身关系，劳动是人的一 种生理机能，劳动力存在于劳动者肌体内须臾不能分离，劳动力的消耗过程就是劳动 者生存的实现过程。劳动关系从广义上讲又是社会经济关系的一部分，是活劳动和物 化劳动相交换而产生的财产关系。因此，可以说，劳动关系兼有人身关系和财产关系 的性质。另一方面，劳动关系又兼有平等关系和隶属关系的特征。劳动者与用人单位 之日j 通过相互选择和平等协商，达成合意确立劳动关系，并可以通过协议来延续、变 更、暂停、终止劳动关系，这表明劳动关系是一种平等关系。但是一旦劳动者和用人 单位双方形成了劳动关系，劳动者就必须根据社会化大生产的要求，将其劳动力使用 权让渡给用人单位，归用人单位支配。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起， 用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者，用人单位和劳动者之间就 形成了一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系可以说是一种隶属关系。 如上所述，劳动合同缔约时签约双方是平等主体，劳动者与用人单位经过双向选择， 确立劳动关系，在这一点上与民事合同相类似；而劳动合同缔结后，双方就转化成为 隶属关系，就不再符合那种典型意义上的调整平等主体之日j 关系的契约了。劳动合同 是作为债的合同异化物的合同，它本属地道的民事合同，因劳动关系的特性而受到国 家的干预而独立。劳动关系的隶属性和人身性决定了劳动合同法具有公法性因素，因 此，劳动合同的许多条款都是直接或日j 接地受制于国家规定劳动条件保障和工资保障 的法律、法规，其缔约及效力又受到集体谈判和集体劳动合同的约束，故使得“劳动 合同极具社会性质”。劳动合同虽然也体现了一种“合意”，但劳动者与用人单位之 间存在着诸多的不平等因素，如法律地位不平等，信息拥有量不平等，等等。劳动者 正是在这种情况下与用人单位订立了劳动合同，建立了劳动关系。在劳动关系建立后， 由于劳动关系的人身性特征，劳动力无法脱离劳动者的身体而孤立存在，劳动者在劳 动过程中就必然要把劳动力的支配权让渡给用人单位，用人单位也就由此获得了对劳 动者进行管理的权力。由此可见，劳动关系的这种固有特性使得劳动者与用人单位相 比较天然地处于弱势地位，劳动合同当事人双方地位是严重不平衡的。这就要求通过 立法对这种状况加以矫正，通过倾斜性立法，赋予劳动者更多的权利，对用人单位进 8 行必要的和适当的限制，使得双方当事人的地位能够趋向平等。所以，需要对劳动合 同从订立到履行、从变更到终止都要进行适当的干预，以切实保护劳动者的合法权益。 然而劳动关系的平等性和财产性又决定了劳动合同具有私法性因素，我们不能因为劳 动合同立法中的公法性因素而否认劳动合同的私法自治、意思自由、契约优先的一面， 劳动合同法要给合同双方当事人以充分自由协商的权利，而且要保护双方当事人的正 当、合法权益不受侵害，决不能够因为向保护劳动者进行倾斜，而忽视了对用人单位 合法的私权利的保护。因而强化对劳动者的保护主要通过具体的法律条款加以体现并 在劳动合同立法中加强对劳动合同制度的规范。0 1 二、集体劳动合同( c o l l e c t i v ea g r e e m e n t ) 我国自劳动法颁布实施以来，集体劳动合同制度迅速推广，现在船员与船公 司签订的劳动合同，大部分也都是集体劳动合同。集体劳动合同又称团体协议，与个 人劳动合同相对应，它是雇员组织即工会与雇主或雇主团体就劳动关系各个方面经协 商谈判而订立的一种书面协议。这种协议保证了有组织的劳资双方平等的确定劳动条 件，消除了单个劳动者与雇主之间的力量不均衡状态，因此，在有些国家，集体劳动 合同被称为。企业小宪法”。德国海因茨马克曼博士则称“集体劳动合同是现代集体 劳动法的核心”。目前，签订集体劳动合同已经成为世界各国普遍采用的国际惯例。 探寻集体劳动合同制度的起源，可以追溯到1 8 世纪的欧洲。据考证，在1 8 世纪 末，英国出现了雇佣劳动者团体与工厂雇主签订的团体协约，这是世界上最早的集体 劳动合同。集体劳动合同的出现主要是因为1 9 世纪未2 0 世纪初，工人运动高涨，资 产阶级政府为了缓和冲突同益激烈的阶级矛盾而承认集体劳动合同的法律效力，并通 过立法来调整集体劳动合同关系。随着集体劳动合同立法的普遍化，集体劳动合同制 度成为西方国家调整劳动关系的重要手段，而集体劳动合同法则成为西方国家劳动法 律体系中不可缺少的组成部分。据统计，目前几乎所有实行市场经济体制的国家都实 行集体劳动合同制度，都有集体劳动合同立法。集体劳动合同制度的国际立法在劳动 法领域，不仅存在各主权国家国内的劳动立法，还存在大量的国际劳动立法。第二次 世界大战之后的1 9 1 9 年6 月，国际劳工组织宣告成立，当时有3 9 个会员国( 现在已 达1 7 0 多个) 。国际劳工组织成立之后，就一直致力于制定国际劳工公约和建议书， p l 黑龙江省政法管理十部学院学报2 0 0 2 年第1 期( 总第3 0 期) 司伟劳动合同立法宗旨论 9 以供各会员国批准和采纳。这些公约和建议书为会员国制定有关法律和采取其它措施 提供了各国普遍认同的标准，所以国际劳工组织把国际劳工公约和建议书合称为“国 际劳工标准”，把制定公约和建议书的活动称为“标准制定工作”( 实际上就是国际劳 动立法活动) 。截至到1 9 9 5 年第8 2 届国际劳工大会为止，国际劳工组织累计已通过 了1 7 6 个公约和1 8 3 个建议书。国际劳工组织十分关注集体谈判和集体劳动合同制度， 集体劳动合同制度成为国际劳工标准的重要内容。“1 纵观世界各国，集体劳动合同已经成为企业协调劳动关系和提高经济效益、政府 调整和稳定社会关系的重要形式，有其独立的法律地位和特征。世界各国对于集体劳 动合同的立法形式，有的国家在劳动法典中做出专章规定，如卢肚达1 9 6 7 年颁钿的 劳工法中，其第四篇对集体劳动合同作了专门的规定；有的国家以单行法规的形 式给予规定，如德国1 9 6 9 年修正公布的集体劳动合同法等。1 由于集体劳动关 系反映了劳动者作为群体与雇主之间的关系，很多国家立法上对调整集体劳动关系上 都比较重视，在西方发达工业国家的劳动法中，最重要的就是对集体关系的调整，制 定了专门单行法。如德国的集体劳动合同法，就是德国劳动法中最为重要的和最为复 杂的；在我国台湾地区，也有专门的团体协议法。另外，根据英国的法律规定， 在签订集体劳动合同中，要求谈判的工人要求达到一定的比例，对雇主拒绝谈判的行 为，政府可以对其罚款。” 与世界上其它国家相比，我国在签订集体劳动合同法律方面的规定还相当不完 善，立法层次低，缺乏法律的权威性，在实际推行中由于执法手段有限也难以得到贯 彻执行，同时集体劳动合同的实施范围过窄，缺少对行业或产业以及地区集体劳动合 同的规定。虽然劳动法和工会法都规定了集体劳动合同制度，但都规定得比 较原则，只涉及到集体劳动合同的主体、内容、争议处理等基本内容。集体劳动合同 制度是一项法律制度，丽没有法律责任规定的法律制度则无法成立，然而我国法律和 规章对集体协商谈判中的企业责任均没有规定。尽管集体劳动合同规定规定了企 业在收到集体协商要求无正当理由不得拒绝，但并未明确何种理由为正当或不正当， 更未规定拒绝协商的法律责任，至于企业在协商过程中应承担的其它责任以及违约应 承担的责任则更没有规定。即使如此，劳动法和工会法的规定也不甚统一， 而且我国的劳动法仅有几个条文的法律有集体劳动合同的相关规定，集体协商和 1 4 1 青海帅专学报( 社会科学) 2 0 1 1 0 年第5 期壬向前集体劳动合同制度的伪史发展及其启示) 啊昆明大学学报( 综合版) 2 0 0 4 第1 期邵莽劳动泣法问题之思考 嗍当代法学2 0 0 3 年第7 期静五娟论集体谈判和集体伽向 1 0 集体劳动合同签订具体程序也只是在劳动部的集体劳动合同规定中有所体现，而 这个规定是在1 9 9 4 年制定的，立法层次明显偏低，其中有些规定还不一定能适应形 势变化的需要。因而有学者提出，集体劳动合同和劳动合同合并为一章规定于劳动 法之中，并把劳动合同排列在前，其不但忽视了集体劳动合同的重要性和独立性， 而且还忽视了集体劳动合同与劳动合同的区别。同时，集体劳动合同立法一直处于劳 动规章阶段，此种立法形式无论是从立法体系还是从立法技术上束讲都足不可取的。 国家应该高度重视集体劳动合同在调整劳动关系中的作用，加强将集体劳动合同立法 研究，逐渐将集体劳动合同从劳动法中剥离出来，将集体劳动合同规定上升 为集体劳动合同法。”1 根据我国现有的法律规定，集体劳动合同只适用各类企业，我国的集体劳动合同 只是较小范围的基层集体劳动合同，法律法规对行业性、区域性的集体劳动合同没有 规定，集体劳动合同使用面较窄。同时集体协商制度只是签订集体劳动合同的一个程 序，不能充分利用集体协商制度的作用调整劳动者与用人单位关系。还有，我国立法 规定的集体协商代表仅限于工会代表或者职工民主选举的代表，而这些代表由于自身 素质的局限性，或者不了解相关的法律规定，或者没有谈判技巧，这些都限制了集体 劳动合同的发展和整体水平，使得集体劳动合同形式化现象相当严重。此外，一些工 会也并未真正认识和摆正自己在集体劳动合同中的法律地位，颠倒了主体和代表的关 系，出现职工对集体劳动合同毫不知情，工会自己确定协商代表和协商内容，自己与 企业签订集体劳动合同，签订后也不向全体职工公却的情况。在集体劳动合同签订中， 有的根本没有协商过程，即使协商也往往是走过场，集体劳动合同文本也多是统一印 制的格式化文本，由企业经营者和工会负责人共同签字上报了事，协商程序则成为多 余的程序。从理论上讲，集体劳动合同应该是既可以全面覆盖所有劳动关系事项的合 同，也可以是某一方面的单项合同，而且集体劳动合同确定的劳动标准应该高于法律 规定的最低标准。但在实践中集体劳动合同照抄法律、法规的规定十分普遍，即使写 入一些内容也多是原则性的规定，或避重就轻地将一些并不是职工关心和企业实际问 题写入合同中，在一些集体劳动合同中，法律已经明确规定的实体条款的比例甚至超 过了5 0 9 6 。我国还有很多企业与工会并未充分认识集体劳动合同制度的意义，只把这 一制度作为一项上级布置的任务和指标来完成，往往签订了合同，上报了数字就大功 告成，至于合同是否解决了问题，合同是否履行就显得无关紧要。 m 昆硝丈学学报( 综合版) 2 0 0 4 第l 期邵莽劳动立法问题之思考 另外我国的工会力量相当薄弱，尽管目j ；i 我国修订了工会法，但实际上劳动者仍 然没有自由结社权，没有成立自由工会的权利，工会组织的建立、工会人员和工会经 费的拨缴都依赖企业，工会难以成为集体协商的独立主体，在实践中，工会主席大多 数是由企业任命或是通过一定的选举程序安排担任。在国有企业和外资企业中，工会 主席大多由企业的副经理和副厂长兼任，享受党政副职待遇；私营企业中工会主席一 般都由老板的亲信甚至老板娘担任。如此产生的工会主席决定了其向企业负责要重于 向职工负责，不可能真正代表职工利益。一旦有工会主席敢于维护职工合法权益，在 集体协商中为职工据理力争，其被免职甚至被炒鱿鱼的结局就不可避免。随着多种所 有制经济的发展，就业形式的多样化，工会组建面临巨大的挑战，再加上我国劳动力 市场供大于求的现状，使得工会不能充分发挥劳动者权益代言人的作用，法律上也缺 乏对集体协商制度的最终保护，这一切势必制约着我国集体协商制度的发展。 集体劳动合同制度的实质是建立一个劳资双方沟通协商的机制。“通过工会，雇 员创建了一个与企业相抗衡的力量”。从集体劳动合同制度的发展看，“工业化市场经 济国家劳资谈判与劳资合同制度是随着劳资矛盾的发展演变而逐渐建立起来”。因此， 各国以及国际劳工组织都在立法和公约中倡导由劳资双方通过一种自由和自行交涉 的行为，即自下而上的形式作为开展集体谈判和签订集体劳动合同的推进方式。各国 的实践和经验证明，无论是集体劳动合同还是集体谈判都是伴随着工会组织的强大发 展的，工会只有成为一个独立的谈判主体，具备与企业相当的谈判能力，集体谈判才 能真正进行并发挥其效能。从我国的实践看，工会与企业还存在着较多的依赖关系， 工会难以成为集体协商的独立主体。在我国劳资力量严重失衡的情况下，如果对企业 在集体谈判中的行为不加以约束，则不能从根本上改变力量失衡的状况 由此可见，我国的集体协商制度与国际劳工组织相关公约中的集体谈判制度存在 着不同和差距，因此，笔者建议在船员法的起草过程中重视集体协商制度，将集体协 商制度从集体劳动合同中分立出来，成为一个独立的制度，并允许委托律师或者其它 专业人士参与集体协商，从整体上提高签订集体劳动合同的质量，另外对集体协商代 表的权利义务要详细规定，充分保证行使代表职责。不但在订立集体劳动合同时要经 过集体协商环节，而且在用人单位与劳动者关系紧张出现问题时、在履行集体劳动合 同产生争议时或者在没有签订集体劳动合同的单位也可以通过集体协商制度调解冲 突，凡是涉及职工切身利益的重大问题都应该可以通过集体协商制度予以调整，让集 体协商制度真正成为沟通、协调劳动关系的重要机制。构建集体协商制度和集体劳动 1 2 合同的全国、全行业和各地区及企业的多层次结构，使之形成对劳动者的立体保护网， 既是市场经济国家的成功经验，更是符合我国现实情况，切实发挥集体劳动合同功能 的重要途径。 鉴于我国在订立集体劳动合同时的现实情况，一方面，我国需要强化海员工会的 力量与作用，增加海员工会独立性，使海员工会的力量与企业的力量对比处于相对 均衡状态，避免因工会与企业存在的依赖关系而导致集体劳动合同形式化问题，另一 方面，在目i j 劳资力量对比严重不平衡的现状下，在制定法律时应该考虑向劳动者利 益一方倾斜，甚至可以由政府委托一些组织、或者由政府亲自出面与雇主谈判，从而 建立一个真正的协商谈判机制。一些国家的经验已经证明这也是一条可行的做法，因 为在市场经济发展的初期，政府的一个重要任务是扶弱抑强，维持劳资关系双方的力 量平衡。同时可以借鉴其它市场经济国家的经验，明确整个海员行业的集体劳动合同 的规定，对涉及海员切身利益如工资、工时、劳动保护等事项上，企业必须与工会进 行谈判，对工会提出的谈判要求必须回应，不得单方或私下决定或改变。企业在谈判 过程中必须向工会或工人代表提供有关企业经营情况的真实信息，并在集体谈判的全 过程中承担向工会提供资料的责任，如违反既意味着拒绝谈判需承担法律责任。 第二节我国船员劳动合同法律规定方面的现状及存在的问题 我国虽为国际海事组织的a 类理事国，但现行的航运法规并不健全，许多领域存 在着法律的空白，其中，船员法领域就是如此。我国长期以来一直没有统一明确 的船员管理法规和政策，缺乏对船员队伍发展的长期规划，使船员队伍发展滞后于航 运发展需要。正是因为缺乏有效的、有针对性的财政、法律和行政措施，使得我国船 员队伍的发展总体上显得有些盲目，船员结构层次不合理，整体素质与国外船员相比 还有相当大的差距。从目i ； 我国船员队伍发展的现实出发，如何实现船员的充分就业， 保障船员权益，如何提高船员的整体素质，保持船员队伍的稳定，为我国航运业今后 的长远发展奠定基础，已经是我国航运立法者亟需解决的课题之一。 在世界各国的劳动合同立法例中，有许多国家将劳动合同作为本国劳动基本法的 一部分，列出专章或专篇加以详细规定，如德国、日本、加拿大等国；也有许多国家 制定关于劳动合同的专项立法，如意大利、比利时，丹麦、印度等，很多国家还同时 制定单独的船员法，对船员劳动合同做出专门的规定。但在我国，尽管1 9 9 4 年7 月 5 同第八届全国人民代表大会常务委员会审议通过了中华人民共和国劳动法，并 且劳动部( 现在的劳动和社会保障部) 和地方人民政府也制定了不少相关的劳动法规 和规章制度，但没有独立的和操作性强的劳动合同的专门立法，而且由于船员劳动合 同的特殊性，现有的相关法律、法规和规章的规定又比较的具体抽象，适用性也不是 很强，再加上时间的推移和形势的不断的发展变化，本身就还存在着很多争议，显然 已经不能够很好的保护广大处于弱势群体的船员的利益，船员法一直没有出台导 致对船员劳务市场、船员权益、船员责任等方面的监管、保护均处于无法可依状态。 由于法律的缺位，船员劳务公司和中介公司只有权利，而没有责任，其结果是对船员 合法利益的损害现象相当严重。由于法律的缺位、监管不力的情况下，作为市场主体 的船员受到双重损害，一方面是培训机构的培训费由市场调节，船员无法选择，另一 方面是中介机构阻隔了船员与船公司的联系渠道，船员失去要价的能力。而市场化后 许许多多的船员完完全全成为自由职业者，由于受双重损害的影响，淡漠了职业素质、 技能水平的再提高，使自己既成为了合法权益受损害的承担者，又成了航运业水平提 高的制约者。因此现阶段我国迫切需要制定一部专门的法规，从法律方面来保障船员 群体的合法利益。事实上，交通部也于1 9 9 9 年1 1 月根据党的十五大提出的“依法治 国”的总方略，编制了立法规划，计划于2 0 0 3 年起，着手起草船员法，相信正在 着手起草的船员法肯定会包含船员劳动合同立法的内容。因此，本章将从劳动合 同着手，从船员劳动的特征、船员劳动合同的订立、期限、工资、解除和争议处理等 几个重要方面进行论述。 一、船员劳动合同的特征 船员的劳动合同是指船舶所有人、经营人与船员之日j 为建立雇佣劳动关系而达成 的书面协议。雇佣劳动合同与民法上的承揽合同和委托加工合同都属于提供劳务的合 同，但是劳动法与船员法中有关调整雇佣劳动关系的法律规范是属于强制性规范。其 目的是为了保护处于从属型劳动关系中的工人，即用人单位不得以契约自由为借口订 立违反船员法或劳动法的劳动合同。船员劳动合同尽管足劳动合同的一种，但并不与 陆上劳动劳动合同完全相同，而是具有特殊性的海上劳动合同，其特殊性决定于海上 劳动的特征，海上劳动的特征如下： ( 一) 长时