（刑法学专业论文）论非国家工作人员受贿罪.pdf

中文摘要 中文摘要 随着我国市场经济的迅猛发展，一些公司、企业和其他单位中出现了某些非 国家工作人员利用职务上的便利，大肆索取或者非法收受他人财物的现象，这甚 至成为了某些行业中的市场潜规则，给公司、企业和其他单位的管理秩序及市场 公平竞争机制的正常运行造成了恶劣的影响，严厉打击非国家工作人员的受贿犯 罪势在必行。 我国刑法在第1 6 3 条规定了非国家工作人员受贿罪：“公司、企业或者其 他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为 他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经 济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费， 归个人所有的，依照前款的规定处罚。” 该罪在刑法理论和司法实务中存在较大的争论，本文将对此罪犯罪构成中的 客体、客观方面、主体、主观方面一一阐述，并重点详述此罪的主体，以及客观 方面中的利用职务上的便利的特殊性、索取或者非法收受贿赂的认定、为他人谋 取利益的重要性、本罪的犯罪对象等。本文也会对此罪的既遂和未遂问题进行阐 述，除此之外，还将对此罪和受贿罪、职务侵占罪、商业受贿犯罪等进行比较研 究。最后，笔者将对此罪的构成要件以及法定刑设置的完善方面提出几点看法。 关键词：非国家工作人员受贿罪；其他单位；职务便利；财物 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fc h i n a sm a r k e te c o n o m y , s o m en o n s t a t es t a f f si n s o m ec o m p a n i e s ，e n t e r p r i s e sa n do t h e ru n i t su s et h e i rp o s tt os e e ko ro b t a i ni l l e g a l l y p r o p e r t yf r o ma n o t h e rp e r s o na n dm a k e sp r o f i t sf o rt h el a t t e r i tm a y e v e nb e c o m et h e p o t e n t i a lr u l e so fs o m es e c t o r so fm a r k e t i t sb a di n f l u e n c et oa no r d e r l ya n df a i rm a r k e t c o m p e t i t i o na n dn o r m a lo p e r a t i o no ft h ec o m p a n y , e n t e r p r i s e s ，a n do t h e ru n i t s c r a c k d o w no nt h ec r i m eo ft a k i n gb r i b e sb yn o n - s t a t es t a f fm u s tb em a d e t h ea r t i c l e16 3o fc h i n a s c r i m i n a ll a w p r o v i d e st h ec r i m eo f t a k i n gb r i b e sb y n o n s t a t es t a f f ： ap e r s o no fac o m p a n yo ra ne n t e r p r i s ew h ot a k e sa d v a n t a g eo fh i sp o s t t os e e ko ra c c e p ti l l e g a l l yp r o p e r t yf r o ma n o t h e rp e r s o na n dm a k e sp r o f i t sf o rt h el a t t e r s h a l lb es e n t e n c e dt of i x e d t e r mi m p r i s o n m e n to fn o tm o r et h a nf i v ey e a r so rc r i m i n a l d e t e n t i o ni ft h ea m o u n ti n v o l v e di sr e l a t i v e l yh u g ea n d ；i ft h ea m o u n ti n v o l v e di s e s p e c i a l l yh u g e ，t of i x e d t e r mi m p r i s o n m e n to fn o tl e s st h a nf i v ey e a r sa n dm a y c o n c u r r e n t l yb es e n t e n c e dt oc o n f i s c a t i o no fp r o p e r t y ap e r s o no fac o m p a n yo ra n e n t e r p r i s ew h o ，i nt h ec o u r s eo fe c o n o m i ca c t i v i t i e s ，a c c e p t sa n yr e b a t eo rc o m m i s s i o n f o rh i so w ni nv i o l a t i o no ft h es t a t e sr e g u l a t i o n s ，s h a l lb es e n t e n c e di na c c o r d a n c ew i t h t h ep r o v i s i o n so f t h ep r e c e d i n gp a r a g r a p h ” - 1 - h e r ei sab i gd e b a t ei nc r i m i n a ll a wt h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c ea b o u tt h ec r i m eo f t a k i n gb r i b e sb yn o n - s t a t es t a f f t h i sp a p e rw i l le l a b o r a t eo nt h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so f c r i m ei n c l u d i n gt h eo b j e c t ，o b j e c t i v ea s p e c t ，s u b j e c t ，s u b j e c t i v ea s p e c t 1w i l ld e t a i lt h e m a i no b j e c to ft h i sc r i m ea n dt h eo b j e c t i v ea s p e c t ，e s p e c i a l l yt h ep a r t i c u l a r i t yo ft a k i n g a d v a n t a g eo fp o s t ，i d e n t i f i c a t i o na b o u ts e e k i n go ra c c e p t i n gi l l e g a l l yp r o p e r t y , m a k e s p r o f i t sa n o t h e rp e r s o n ，c r i m eo b j e c ta n ds oo n t h i sp a p e rw i l la l s oe l a b o r a t ec o m p l e t i o n o fac r i m ea n da t t e m p t e dc r i m e ，i na d d i t i o n ，c o m p a r a t i v es t u d yt h ec r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e ， t h ec r i m eo fd u t ye n c r o a c h m e n ta n dc o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e s f i n a l l y , 1w i l l t a l k a b s t r a c t a b o u tt h ev i e w so fs p e c i a lc o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fc r i m e ，a sw e l la sd i s t r i b u t i o na n d i m p r o v e m e n to fl e g a ls e n t e n c e k e y w o r d s ：t a k i n gb r i b e sb yn o n s t a t es t a f f ；o t h e ru n i t s ；u s et h ep o s t ；p r o p e r t y 独创性声明一 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 裂破缠签字日期：乙彩年多气歹日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 彩磁么 签字日妇：舻矽日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字嗍幻p 年万月乡日 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、非国家工作人员受贿罪在刑法中的立法沿革和立法概况 根据我国刑法第1 6 3 条的规定，非国家工作人员受贿罪是指公司、企业 或者其他单位的非国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受 他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。除此之外，根据第1 6 3 条第二款 的规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员在经济往来中，利用职务上 的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，数额较大的 行为也会构成非国家工作人员受贿罪。 本罪跟杀人、故意伤害、强奸、抢劫、放火等自然犯不同，本罪是法定犯的 一种，是刑法将市场经济活动中严重危害国家经济建设秩序的非国家工作人 员的索贿受贿行为规定为犯罪。非国家工作人员受贿罪的确立改变了我国原有的 刑事法律只惩治国家工作人员的受贿行为，而不惩治非国家工作人员的受贿行为 的传统，增加了刑法的可操作性，有力的打击了此类犯罪。 非国家工作人员受贿罪是从贪污贿赂罪中逐渐分离并且延伸出来的，1 9 7 9 年 刑法典没有关于非国家工作人员受贿罪的规定。1 9 9 5 年2 月2 8 日全国人大常委会 在关于惩治违反公司法的犯罪的决定中新增的商业受贿罪经过一步步的吸收 和修订，逐渐形成了我国现行的1 9 9 7 年刑法规定的非国家工作人员受贿罪。 关于惩治违反公司法的犯罪的决定第9 条规定：“公司董事、监事或者职工利 用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以 并处没收财产。”1 9 9 5 年1 1 月1 7 日最高人民检察院关于办理公司、企业人员受 贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律问题的几个问题的通知第1 条，第2 条，第6 条，1 9 9 5 年12 月2 5 日最高人民法院关于办理违反公司法受 贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释第1 条，都规定了公司、 企业中的非国家工作人员的受贿行为。1 9 9 7 年3 月，第八届全国人大第五次会议 黑龙江大学硕士学位论文 修订通过的中华人民共和国刑法合理吸收了以上内容，并在此基础上在刑法 分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩 序罪中设立了法律条文，在第1 6 3 条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的 便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处 五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收 财产 。第2 款规定：“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收 受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”2 0 0 6 年6 月 2 9 日，十届全国人大常委会第二十二次会议通过的中华人民共和国刑法修正案 ( 六) 第七条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利， 索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以 下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” “公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反 国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 这一修正案扩大了原来的公司、企业人员受贿罪的主体范围，扩张为“公司、企 业或者其他单位的人员”。2 0 0 7 年l o 月2 5 日公布，自2 0 0 7 年1 1 月6 日起施行的 最高人民法院、最高人民检察院关于执行 确定罪名的补充 规定( 三) 取消了公司、企业人员受贿罪这一罪名，将刑法第1 6 3 条的罪名 规定为非国家工作人员受贿罪。 2 0 0 8 年1 1 月2 0 日最高人民法院和最高人民检察院联合出台了关于办理商 业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见( 以下简称意见) ，不仅细化了非国 家工作人员受贿罪主体的范围，而且扩大了贿赂对象的范围至财产性利益，此意 见的出台对具体处理实践中的非国家工作人员受贿罪起到了导向的作用。 2 0 0 3 年1 0 月3 1 日第5 8 届联合国大会通过的联合国反腐败公约( 以下简 称公约) ，己于2 0 0 5 年1 2 月1 4 日在全球生效，这是迄今为止关于治理腐败犯 罪最为全面的国际性法律文件。全国人大常委会于2 0 0 5 年1 0 月2 7 日批准了该公 约，这意味着我国开始成为公约的缔约国，负有了履行公约的法定义务。 绪论 关于私营部门的贿赂犯罪，公约第2 1 条规定，私营部门的受贿犯罪是指“以 任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或 间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件 。我 国刑法与公约都对非国家工作人员的受贿问题做了规定，但我国刑法 与公约的要求差距甚远。为了有效的惩治腐败犯罪，履行公约规定的义 务，我们有必要对照公约的规定，检讨我国对于非国际工作人员受贿罪规定 方面的不足，提出可行性的建议，使其与公约协调。 二、非国家工作人员受贿罪的犯罪构成 我国刑法理论中的通说认为“犯罪构成是刑法规定的，决定行为的社会危害 性及其程度并为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统 一的整体。 包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的犯罪构 成四要件说是我国刑法理论中关于犯罪构成的主导观点，为方便起见，本文将以 此犯罪构成模式展开对非国家工作人员受贿罪的探讨。 ( 一) 非国家工作人员受贿罪的客体 犯罪客体，是指刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害的社会关系。“犯罪客体 是构成犯罪的必备要件之一，行为之所以构成犯罪，首先在于侵犯了一定的社会 关系，而且侵犯的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大。如果某一行为并 未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。” 关于本罪的客体，有人认为，“本罪侵犯的是简单客体，即公司、企业正常的 经营活动秩序。虽然公司、企业人员受贿行为也侵犯了公司、企业人员职务 的廉洁性，但这种受贿行为主要是侵犯了公司、企业正常的生产经营秩序，也损 害了公司、企业的名誉。”有人认为，“本罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位 联合国反腐败公约【s 】中国方正出版社，2 0 0 4 年，第3 4 、4 0 页 高铭碹，马克昌刑法学( 上册) 【m 1 中国法制出版社，1 9 9 9 年，第8 6 页 高铭碹，马克昌刑法学( 上册) 【m 】中国法制出版社，1 9 9 9 年，第8 5 页 张国轩商业犯罪研究【m 】经济管理出版社，2 0 0 1 年，第1 3 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 1 的正常业务活动和公司、企业或其他单位工作人员业务活动的廉洁性 还有人认 为，“本罪不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动，也因其产生的不正常行为有碍 公平竞争原则，是社会经济的正常秩序收到干扰。” 笔者认为，非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是多重客体，其中首要客体是 公平竞争的市场交易秩序，主要客体是公司、企业或者其他单位的内部管理制度， 次要客体是公司、企业或者其他单位内非国家工作人员的职务廉洁性。理由如下： 首先，非国家工作人员受贿罪主要是发生在商品流通领域，它首先的危害是扰乱 了正常的市场交易规则，侵犯了其他经营者的公平竞争权，因此它侵犯的首要客 体是公平竞争的市场交易秩序。其次，公司、企业或者其他单位的非国家工作人 员理应恪守职责，对本单位尽到勤勉的义务，他们索取或者收受他人财物的行为， 肯定会扰乱本单位内部正常的管理秩序，而且我国刑法将非国家工作人员受 贿罪规定在第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，而不是第九节“扰 乱市场秩序罪”里，这种定位也可以看出本罪的立法目的是规制市场经济主体内 部的管理秩序，所以，本罪侵犯的主要客体是公司、企业或者其他单位的管理制 度。第三，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员代表单位的利益进行各种 经济活动，理应廉洁奉公，他们的受贿行为肯定侵犯了公司、企业或者其他单位 的非国家工作人员职务行为的廉洁性，这是本罪的次要客体。 ( 二) 非国家工作人员受贿罪的客观方面 犯罪的客观方面，也称为犯罪客观要件，是指刑法规定的构成某种犯罪在客 观活动方面所必须具备的各项条件，包括危害行为、危害结果、犯罪对象、犯罪 的时间、地点、方法等等。 非国家工作人员受贿罪概念表述为：是指行为人利用职务上的便利，索取或 者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。由此罪的概念我们可 以看出，非国家工作人员受贿罪具有两种行为方式：非法收受他人财物和索取他 人财物。三个成立犯罪的条件，它们分别是：利用职务上的便利，为他人谋取利 刘天虹新罪名司法解释中“非国家工作人员受贿罪”评析m j 江苏广播电视大学学报，2 0 0 8 ( 2 ) 刘家琛新刑法条文释义( 上册) 【m 】人民法院出舨社，1 9 9 9 7 年，第6 7 8 页 4 绪论 益，数额较大。此外，根据刑法第1 6 3 条第2 款的规定，本罪还有另外一种 不同的行为方式收受各种名义的回扣，手续费。本文将在下面的篇幅中着重 对认定犯罪有重要影响的利用职务上的便利、为他人谋取利益、犯罪对象等客观 方面进行详细的阐述。 ( 三) 非国家工作人员受贿罪的主体 与受贿罪相比，本罪主体也是特殊主体，这些主体仅限于在公司、企业或者 其他单位工作的非国家工作人员，笔者将在下文详述本罪的各种主体，在此就不 一一赘述了。 ( 四) 非国家工作人员受贿罪的主观方面 我国刑法理论的通说认为“犯罪主观方面是犯罪主体对自己行为及其危害社 会的结果所抱的心理态度，它包括罪过( 即犯罪故意和犯罪过失) 、犯罪的动机和 犯罪的目的这几种要素。 非国家工作人员受贿罪的罪过形态，只能是故意，而且往往是直接故意，间 接故意和过失不能构成本罪。即行为人认识到自己利用职务上的便利索取或者非 法收受他人财物，并为他人谋取利益，或者在经济往来中违反国家规定，收受各 种名义的回扣、手续费归个人所有是破坏公平竞争的市场经济秩序，破坏公司、 企业或者其他单位的管理秩序，破坏职务廉洁性的行为，仍旧故意为之。换言之， 行为人明知自己索取或者收受贿赂，或者账外暗中收受回扣手续费的行为是非法 的，却故意实施。 三、本章小结 非国家工作人员受贿罪在刑法中的立法沿革和立法概况，以及本罪的四个构 成要件，笔者已在上文做了简单的叙述。在接下来的正文中，笔者将以有关非国 家工作人员受贿罪的法条规定和司法解释为主线，详细阐述本罪的构成要件方面 的问题，重点集中在主体和客观方面的阐释上，笔者将对这两个方面进行深入的 分析。至于本罪的客体和主观方面的各种理论观点，以及笔者的看法，都已在上 高铭碹，马克昌刑法学( 上册) 【m 】中国法制出版社，1 9 9 9 年，第1 0 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 文阐述了，而且这两个方面的争议不大，就不再一一详解。除此之外，笔者还将 针对性的对非国家工作人员受贿罪和其他几类犯罪进行比较研究，最后，在本罪 的构成要件和量刑方面提出几点建议。 第一章非国家工作人员受贿罪的客观要件解析 i il iii 第一章非国家工作人员受贿罪的客观要件解析 根据刑法第1 6 3 条的规定，我们可以清楚的看出非国家工作人员受贿罪 的两种行为方式：索取他人财物和非法收受他人财物。通过本条，我们还可以看 出本罪的三个条件，它们分别是：利用职务上的便利，为他人谋取利益，数额较 大。这些客观方面的要件在认定本罪的过程中具有举足轻重的作用，笔者将在下 文对这些要件做详尽的阐释。 第一节本罪中的“利用职务上的便利 的特殊性 非国家工作人员受贿罪作为一种特殊主体实施的职务犯罪，“利用职务上的便 利 自然成为该罪成立的条件之一，而且是该罪客观方面的构成要件之一，对罪 与非罪、此罪与彼罪的认定有直接的影响。恰当的理解这一要件，是准确认定该 罪的一问题，笔者认为本罪中的利用职务上的便利的特殊之处在于以下几个方面： 一、必须是利用本人现任实际职务上的便利 非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”中的“职务”二字，应做 狭义的理解，根据立法的本来意思应当理解为犯罪时的实际职务。行为人依据其 现任实际职务产生的权力，也就是直接利用本人职权，可以直接处理有关的商业 事务与经济往来，为他人谋取利益，而不包括间接利用本人职权。 受贿罪中的“利用职务上的便利”跟本罪中的“利用职务上的便利”是不一 样的，根据刑法和司法解释的规定，受贿罪中的“利用职务上的便利 既包括直 接利用本人职权，又包括利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家 工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益的间接受贿行为，但是非国家工作人 员受贿罪不存在此类规定，所以，我们不能无限扩大职务的范围。虽然实践中存 在公司、企业或者其他单位的非国家工作人员间接受贿的案例，而且也存在危害 性，但是法无明文规定不为罪，对这类行为不能以非国家工作人员受贿罪定罪处 罚。 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i ii i i i i i 除此之外，本罪中的“利用职务上的便利一也不包括利用过去和将来的“职 务便利”。因为本罪的主体是身份犯，只能是公司、企业或者其他单位的非国家工 作人员，没有这种特定的身份是不能构成本罪的。而且，本罪的本质是权钱交易， 行为人只有具有现实的职务才具有为请托人谋取利益的可能性，没有职务当然就 谈不上“利用职务 。没有现实的职务，就不会对公司、企业或者其他单位的管理 秩序，以及非国家工作人员的职务廉洁性造成损害，不存在犯罪的客体。 最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的 意见中规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后， 约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”，这种行为 在主体、客体、主观方面都是和受贿类犯罪吻合的，只不过在客观方面的权钱交 易行为有个持续的过程。这实际上可以看作是受贿类犯罪的一种特殊的持续形态， 而且行为人只是将收受财物的时间延后了，并没有改变权钱交易的本来面目，将 其视为利用现任职务上的便利并不背离立法本意，因此，非国家工作人员受贿罪 可借鉴关于受贿罪的这一规定，将此类行为纳入刑法规制的范畴，可以避免一些 狡猾的犯罪分子借机逃脱制裁。 2 0 0 9 年2 月2 8 日通过中华人民共和国刑法修正案( 七) 增加了一条新规定， 将“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国 家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条 件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者 收受贿赂数额较大或者有其他较重情节的行为，以及离职的国家工作人员或者其 近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位 形成的便利条件实施的索贿受贿行为”，规定为犯罪，其罪名确定为“利用影响力 受贿罪 。有人认为根据这一刑法修正案，非国家工作人员受贿罪也应当考虑影响 力受贿问题。笔者认为，这种观点值得商榷。 利用影响力受贿罪的立法原意是与我国已加入的公约中规定的“影响力 交易”犯罪接轨，将非国家工作人员利用影响力受贿的行为规定为犯罪，跟国际 习惯保持一致。公约关于影响力交易的规定在第1 8 条：“公职人员或者其他任 r 第一章非国家工作人员受贿罪的客观要件解析 何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公 职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约 国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”公约规定的影响力 交易的主体为“公职人员或者其他人员 ，由此可以看出“其他人员”并不泛指任 何人，而是限于与“公职人员”相近似的人，显而易见，公约并没有将非国家 工作人员这类主体利用影响力受贿的行为规定为犯罪。 在非国家工作人员受贿罪中，非国家工作人员的近亲属或者其他与该非国家 工作人员关系密切的人，利用该非国家工作人员职务上的便利，根据现有法律的 规定，非国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人的索贿受贿行为并没有侵 犯公司、企业或者其他单位的管理秩序和职务行为的廉洁性，当然不存在刑法意 义上的影响力问题。还有一种情形是离职的非国家工作人员利用原有职务形成的 便利条件收受贿赂，这种情况下，离职的非国家工作人员已经不具有原职务，当 然也不能侵犯单位的管理秩序和职务行为的廉洁性，这与国家工作人员利用原职 位的便利条件受贿的社会危害性是不同的，因此，影响力受贿的观点具体到本罪 中在逻辑上、法律上都是讲不通的。因此，在司法实践中，如发现此类行为，不 能参照利用影响力受贿罪的规定论处，应按其行为的实际性质定性。 二、所利用的职务便利是不具有“公务性的本职工作中处理事务的便利 非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”和受贿罪中的“利用职务 上的便利 是不同的，而区别的关键点就在于“职务”的差异。“职务”就是各行 各业职位的称呼，然而，这个词语适用在国家工作人员和非国家工作人员上是有 差异的。两者的主要不用在于：受贿罪中的“职务”普遍具有“公务”性，存在 于行政领域中，代表国家意志，而非国家工作人员受贿罪中的“职务”则不存在 “公务 性，不具有国家、社会事务管理性，这个“职务”只限于行为人所在公 司、企业或者其他单位内部具有一定职权性的事务。 受贿罪的主体是国家工作人员，而刑法第9 3 条规定：“国家工作人员， 是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事 黑龙江大学硕士学位论文 公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、 事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国 家工作人员论。”因此，“从事公务”是认定国家工作人员身份的标尺，而对“从 事公务”的理解却存在各种分歧。在语言学上，“公务是指：“关于国家或集体 的事务”。“事务 是指：“所做的或者要做的事情。 对于“从事公务”的理解， 2 0 0 3 年最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要规定：“从事 公务，是指代表国家机关、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、 管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产 的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、 会计、出纳人员等管理、监督国有资产等活动，属于从事公务”。根据纪要对 “从事公务 的理解，笔者认为，“从事公务”不能简单的理解为在国家机关或者 国有单位拥有一份工作，而应该是代表国家权力进行的管理、组织、领导、监督 各种事务的行为，所以受贿罪中的“职务 是国家管理事务，是国家权力的体现。 而非国家工作人员受贿罪的主体是非国家工作人员，他们的“职务”自然不存在 “公务”性，不代表国家意志，仅限于公司、企业或者其他单位内部的相关业务。 为了准确的把握两者的区别，我们还要对“劳务”有一定的认知。“劳务”是 指：“不以实物形式而以劳动形式为他人提供某种效用的活动。” 劳务通常是指直 接从事生产性劳动或者服务性活动，以及与用工单位建立劳动合同关系的各行各 业的劳动者所从事的各种有偿活动，是具体的劳动力的付出，不具有职权内容， 也不具有代表国家进行管理的性质。2 0 0 3 年1 1 月1 3 日最高人民法院全国法院 审理经济犯罪案件工作座谈会纪要规定：“那些不具备职权内容的劳务活动、技 术服务活动，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。由此我们 可以看出，如果国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员从事的仅仅是劳 务，而不是公务的话，就不能把他们归类为国家工作人员，他们的受贿索贿行为 现代汉语词典l z 】商务印书馆，2 0 0 2 ，第4 3 7 页 现代汉语词典l z 】商务印书馆，2 0 0 2 ，第1 1 5 3 页 现代汉语词典【z 1 商务印书馆，2 0 0 2 ，第7 5 6 页 第一章非国家工作人员受贿罪的客观要件解析 利用的就不是“公务性 的职务上的便利条件，自然不能构成受贿罪。 同理，构成非国家工作人员受贿罪也需要“利用职务上的便利”这一条件， 单纯的从事劳务，如门卫、清洁工等从事的工作，没有职权性、管理性，不构成 此罪中的“职务”，不能侵犯公司、企业或者其他单位的管理秩序，也就不能构成 非国家工作人员受贿罪。如果这些人员从事劳务的同时还具有一定的职权的话， 他们的索贿受贿行为才可能会构成非国家工作人员受贿罪。这与国外的规定不同， 如法国刑法规定的“私营企业职员受贿罪 的主体包括“雇员、职员以及其他方 式领取薪水之人。 此外，本罪中的犯罪行为还必须与职务具有直接的因果关系，实践中存在利 用在工作中建立的人际网络、对工作单位地理位置和工作环境的熟知程度、在工 作中偶然听到的信息等情况，这些便利的获得跟职务没有直接的因果关系，不属 于职务之便，利用的也就不是本罪中的“职务上的便利”。 第二节非法收受他人财物或者索取他人财物的认定 非国家工作人员受贿罪具有两种基本的行为方式，即非法收受他人财物和索 取他人财物，这两种行为方式是理解本罪客观方面的重点。 一、非法收受他人财物的认定 非法收受他人财物，是指在公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员利 用职务上的便利，在请托人主动给予财物并要求其为请托人谋取利益的时候，被 动的接受了财物，既可以是直接收取，也可以是间接收取，既可以是事先收取， 也可以是事后收取。这是非国家工作人员受贿罪中最典型的种行为方式。虽然 典型，但是在司法实践中，对“非法收受他人财物”的把握并不简单，存在诸多 争议。 情况之一是行为人在收受贿赂时表示了拒绝，但案发时未退还或上交的认定 问题。笔者认为，对此类现象应结合其主观心态和客观行为，具体问题具体分析， 如行为人空有退还或上交的言论，却迟迟未行动，即可认定其为受贿。如行为人 黑龙江大学硕士学位论文 不但有退还或上交的言论，还有实际的、外在的行动上的表现，但是因为客观原 因而未能在案发时退还或上交，就不能认定其为受贿。 情况之二是行为人收受贿赂后用于单位开支的问题。对此也应具体问题具体 分析，如若行为人向单位坦白，并将财物用于单位开支，就表明其主观上不存在 据为己有的故意，当然不能认定其构成非国家工作人员受贿罪。但是，如若其虽 将财物用于单位开支，但未向单位说明此财物的来源，这实际上可以看作行为人 将自己的财物用于单位开支，就表明其主观上存在故意，这就可以认定其构成非 国家工作人员受贿罪。 再者，还存在一种情况，即行为人将收受的财物在案发前退还的问题。在这 种情况下，实际上已经具备了构成犯罪的全部要件，理应构成非国家工作人员受 贿罪的既遂。既遂后退还赃物的情况对定罪不产生影响，不过，在量刑的时候可 适当的予以从轻，或者减轻处罚。 二、索取他人财物的认定 索取他人财物，是指公司、企业或者其他单位的工作人员乘利用职务之便为 请托人谋取利益的时机，借机向请托人索要财物，既包括强行索要，也包括明示 或暗示的索要，既可以是口头的形式，也可以是书面的形式。顾名思义，索取贿 赂由索要和收取两个行为组成，它的特征是主动性。 索取贿赂的主观恶性比较大，理应严惩，但我国刑法第1 6 3 条对收受贿 赂和索取贿赂这两种行为方式没有区别对待，这与受贿罪对于索贿从重处罚的规 定不同。 第三节“为他人谋取利益”在本罪中的重要性 最高人民法院、最高人民检察院1 9 8 9 年1 1 月6 日关于执行 若干问题的解答规定：“非法收受他人财物，同时具备为 他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取的 利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”我国刑法分则规定的受贿罪和非国家 第一章非国家工作人员受贿罪的客观要件解析 工作人员受贿罪都要求具备“为他人谋取利益”的条件，它在两罪中的重要性应 当是一致的。非法收受他人财物构成非国家工作人员受贿罪的重要条件之一是为 他人谋取利益，缺少这一点就不构成非国家工作人员受贿罪。 受贿罪中的“为他人谋取利益 的司法解释规定：“为他人谋取利益包括承诺、 实施和实现三个阶段的行为。只要具备其中一个阶段的行为，如国家工作人员收 受他人财物时，根据他人提出的具体要求，承诺为他人谋取利益的，就具备了为 他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物，视为为他人谋取 利益”。刑法及司法解释的表述和刑法理论界的主流观点一致，都认为“为他 人谋取利益”属于客观要件，因为刑法条文对主观要件的表述通常是“以 为目的”、“明知”的形式，本罪在刑法中的规定不是这样的，“为他人谋取利 益 显然是被作为客观要件规定的。借鉴受贿罪的相关规定和司法解释，“为他人 谋取利益 在非国家工作人员受贿罪中的含义可以表述为：公司、企业或者其他 单位中的非国家工作人员已经为他人谋取到了利益，或者实施了为他人谋取利益 的行为但没有谋取到利益，或者既没有谋取到利益，也没有实施为他人谋取利益 的行为，但许诺为他人谋取利益。简言之，只要能够为对方所识别，就可以称为 “为他人谋取利益”。 非国家工作人员受贿罪的本质在于公司、企业或者其他单位中的非国家工作 人员利用职务上的便利，用其职务行为与行贿人的财物进行不正当的互易，各取 所需，实质上就是一种权力与财物的互换，也就是俗称的钱权交易，这种交易关 系存在的条件就是“为他人谋取利益”。缺少这一条件，单纯的送与他人财物的行 为，只能定性为赠与，远远谈不上受贿行贿的问题。因此，“为他人谋取利益”在 本罪的构成要件中不可或缺。 为他人谋取利益之“利益 一般是经济方面的利益，这需要从广义上进行理 解，当然包括非法、不正当的利益，也不排除合法的、正当的利益，甚至包括兼 而有之的情况：既包括有形的利益，也包括无形的利益；既包括开始谋取但未获 成功的利益，也包括已经实际谋取的利益。对此的理解，不宜疏漏，宜从宽泛的 意义上着手。就算是对方应得的合法利益，也因为侵犯了公司、企业或者其他单 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 位的管理秩序，以及公司、企业或者其他单位的工作人员的职务廉洁性，而应被 归入为他人谋取利益之“利益的范畴。 索取他人财物成立非国家工作人员受贿罪是否需要这一要件了呢? 对此，众 说纷纭，笔者认为，答案是肯定的。索贿的本质是利用职务便利为本人谋取私利， 同时为他人谋取利益，索贿和非法收受贿赂这两种形式的受贿行为的危害性都很 大。司法解释对这两种类型的受贿的犯罪数额标准没有区别规定，也说明了刑法 对这两种类型的受贿在法益侵害方面的评价是等同的。这不同于受贿罪中主动索 贿重于被动收受贿赂，受贿罪中的索贿行为不要求“为他人谋取利益”这一要件， 是因为受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，这与非国家工作人员受 贿罪侵犯的客体存在差异，二者在相关规定上差异也是合理的，这体现了罪责刑 相适应的刑法原则。张明楷教授的解释是：“从刑法第1 6 3 条的表述来看，为他人 谋取利益与数额较大这两个条件，显然同时适用于索取他人财物与非法收受他人 财物。由于刑事立法认为公司、企业人员的受贿与国家工作人员的受贿，在 危害性质与程度上存在差异，前者确实轻于后者，故对前者索取贿赂的，要求为 他人谋取利益，对后者索取贿赂的，不要求为他人谋取利益。 第四节非国家工作人员受贿罪的犯罪对象 一、贿赂的范围和数额计算 犯罪对象，即犯罪行为直接作用的具体的人或物。根据刑法的规定，非 国家工作人员受贿罪的犯罪对象是“贿赂”，确定“贿赂 的内容和范围是对认定 非国家工作人员受贿罪有重要的意义。 关于“贿赂 的范围，理论界存在不同的学说。主要有财物说，财产性利益 说，利益说这三种学说。财物说认为“贿赂”只包括财物，即货币和可以用货币 计算的物品这两种最常见的贿赂形态。财产性利益说认为“贿赂 不仅包括金钱 和财物，还包括其他能够用金钱衡量的物质性利益，如免除债务、提供免费旅游 张明楷著刑法学l m 】，法律出版社，2 0 0 3 年，第6 0 1 页 第一章非国家工作人员受贿罪的客观要件解析 i ii ii i 的机会、提供住房等等。利益说认为“贿赂”应包括一切能满足人的物质或者精 神需要的利益，不仅仅局限于财物和物质性利益，包括一切有形的或者无形的， 物质的或者非物质的，财产性的或者非财产性的利益。以上三种学说，目前财产 性利益说基本上属于通说，因为以财产性利益行贿和以财物行贿没有本质的区别， 侵犯的客体是一样的，而且财产性利益是可以度量的，实践中比较容易操作。 我国刑法明确规定非国家工作人员受贿罪的犯罪对象为“财物 ，这一规 定无疑将其他的财产性利益、非财产性利益都排除在外了，这会导致实践中出现 很多犯非国家工作人员受贿罪的人成为漏网之鱼。随着高智商犯罪分子的不断出 现，贿赂犯罪手段被不断翻新，一些人为了规避法律，利用法律的漏洞，采用了 货币、物品之外的行贿方式受贿，如提供旅游费用等财产性利益，以及提供女色 等非财产性利益。将贿赂范围局限于财物，已经不能适用当前打击犯罪的要求， 事实上放纵了新类型的受贿犯罪。根据目前的刑法，可以对“财物”扩张解释 到财产性利益，这不违背罪刑法定的要求。但是，从应然的角度看，应当将“财 物”扩展至非财产性利益。 最高人民法院、最高人民检察院于2 0 0 8 年11 月2 0 日发布的意见第7 条 规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财 产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡( 券) 、旅游费用等。具 体数额以实际支付的资费为准”。这一意见的出台无疑是具有重大的现实意义 的，但是，在近年的司法实践中，对“财物”的把握有了一定的突破，已经以货 币、物品和部分能直接计算出金额的财产性利益为准了，此意见不具有前瞻 性，比较保守，仍将非物质性利益排除在外，达不到现阶段惩治贿赂犯罪的需要， 还是无法惩治现实生活中比比皆是的，不能用金钱计算数额的贿赂行为。 认定贿赂数额的时候，贿赂的对象是货币的，以货币的实际额度为贿赂数额， 贿赂的对象是实物的，以物品的实际价值为贿赂数额，贿赂的是财产性利益的， 贿赂数额以实际支付的资费为准。2 0 0 7 年7 月8 日最高人民法院和最高人民检察 院关于办理受贿刑事案件若干法律适用问题的意见里就有类似的规定，即低 价买入或高价售出房产，贿赂数额按照交易的时候当地的市场价格和行为人实际 ，1 5 黑龙江大学硕士学位论文 支付的价格的差价计算。关于性贿赂是否可以计算犯罪数额的问题，笔者认为， 部分情况下性贿赂也可以称为本罪的“财物”。因为，在性贿赂案件中，如果是个 人献身型的性贿赂，自然不能称之为财产或者财产性利益，无法度量犯罪数额。 但是，如果是花钱请人提供性服务的，则可以作为财产性利益来对待，花费数额 的多少，就是贿赂的数额。 除此之外，最高人民法院、最高人民检察院于2 0 0 8 年1 1 月2 0 日发布的意 见第8 条规定：“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存 款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一 方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。这和盗窃罪的司法解释存在 差异，最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释里规定， 盗窃信用卡并且使用的，盗窃的数额以使用的数额认定，而不是以卡里的全部数 额认定。笔者认为，这种规定上的差异是可以理解的。因为在非国家工作人员受 贿罪中，收受了银行卡就基本上相当于掌握了卡里所有的金额，基本不存在明示 只收受部分金额的情况。而在盗窃罪中，盗窃了银行卡却还有不能兑现和兑现多 少的风险，所以数额在这里的计算上的差异是合情合理的。此外，还有一个问题 需要解决，就是受贿人不知道卡内的金额，或者知道的和实际的额度不一致该如 何处理。上述条文之所以说“一般应全额认定为受贿数额”，就是考虑到了现实中 可能存在这样的情况。按照通行的做法，如果受贿者的主观故意是概括的，就按