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论反垄断法执行的国际冲突协调机制 ( 法学硕士论文摘要) 专业：国际法学 研究方向：国际经济法 作者姓名：朱敬 指导教师：刘宁元副教授 本文通过分析各国执行反垄断法过程中出现的国际冲突的现象和成因，结合 目前国际社会现存的缓解和避免反垄断法执行冲突的主要做法，对反垄断法执行 的协调机制问题进行了探讨。全文分为前言、正文和结束语三大部分，共约三万 七千字( 其中正文部分约三万五千字) ，正文共分为四章。 反垄断法作为“经济宪法”，在维护市场竞争秩序、保护消费者利益和社会 公共利益等方面发挥着重要作用。反垄断法作用的实现，离不开反垄断法在实践 中的执行。但是，随着经济全球化的发展和国际性垄断案件的增多，反垄断法的 执行也呈现出国际化的趋势，相应地产生了执行的国际冲突问题。因此，本文在 结构安排上，遵循举出现象归纳原因分析、评价解决方法提出建议 这样一个逻辑思维顺序，力求对反垄断法执行的国际冲突及其协调机制有一个全 面的把握。 第一章重点论述了反垄断法以及反垄断法执行的一些基本问题。首先界定 了反垄断法以及执行的概念；其次强调了反垄断法执行的特点和地位：最后论述 了反垄断实体法及其执行的国际化趋势，为第二章的论述作好t n 垫。 第二章主要论述了反垄断法执行的国际冲突的表现和成因。反垄断法执行的 国际冲突具体表现在调查取证、收集信息以及救济措施两大方面的冲突。导致冲 突的原因可以分为两个层次：深层次原因是各国反垄断实体法的差异和国际统一 反垄断立法的缺失；直接成因是反垄断法的域外管辖( e x t r a t e r r i t o r i a l j u r i s d i c t i o n ) 及其效果原则( e f f e c t sd o c t r i n e ) 。本章重点对反垄断法的域外管辖及其效果原则 展开论述。通过结合美国、欧盟的相关立法和实践，对域外管辖及其效果原则的 内容、产生、发展、缺陷，从理论和实践两个角度进行了介绍和评价，进而强调： 反垄断法域外管辖及其效果原则的不合理性，是引起各国抵触和对抗、加剧反垄 断法执行冲突的直接原因。 第三章主要论述了现行的反垄断法执行的国际冲突协调机制。首先论述了各 国的单边协调机制对域外管辖及其效果原则进行修正，作出自我约束；其次 论述了各国的双边协调机制以双边协议为主要形式开展反垄断法执行方面 的合作：最后，对于当前建立多边协调机制的努力从必要性和可行性两个方面 进行了分析。特别是对于在w t o 内建立反垄断法执行的多边协调机制这一热点 问题，笔者结合w t o 的特点和目前遇到的发展困境，对该问题进行了分析和评 价。 第四章是全文的结局。前三章所论述的内容，归根到底要用来为我国反垄断 法的发展服务。这也是本文写作的意义所在。在第四章中，笔者首先介绍了我国 反垄断法的立法概况以及相关规定；其次，对我国是否应当采纳域外管辖及其效 果原则作了具体分析：最后，通过借鉴其他国家或地区的成熟做法，对我国应当 建立的反垄断法执行的国际冲突协调机制提出了自己的设想，包括：强化域外管 辖及其效果原则的自我限制；以双边合作作为当前最实际和有效的协调机制；在 f 确认识经济全球化背景下的国家主权问题的前提下，以国家利益和各国共同利 益的平衡为标准，适时地参与到建立反垄断法执行的多边协调机制进程中。 关键词：反垄断法执行 冲突协调机制 o nt h eh a r m o niz a tio ns y s t e ma b o u tin t e r n a t io n a c o n fiic t s inim pie m e n t a tio no fa n tit r u s tl a w ( a b s t r a c t ) s p e c i a l t y m a j o r ： a u t h o r ： t u t o r ： i n t e r n a t i o n a l i n t e r n a t i o n a l l a w e c o n o m i c l a w z h uj i n g a s s o c i a t ep r o f e s s o rl i un i n g y u a n t h i sa r t i c l eh a de x p l o r e do v e rt h ep r o b l e m so fh a r m o n i z a t i o ns y s t e m i ni m p l e m e n t a t i o no fa n t i t r u s tl a w ( c o m p e t i t i o nl a w ) ，b ya n a l y z i n gt h e p h e n o m e n aa n dc a u s e sa b o u ti n t e r n a t i o n a lc o n f l i c t si nt h ep r o c e s so f i m p e m e n t i n ga n t i t r u s tl a w ，a n da l s ob yc o m b i n i n gw i t ht h em a i nm e a s u r e s w h i c ht oa 1 1 e v i a t eo ra v o i ds u c hc o n f l i c t se x i s t i n gi nt o d a y sw o r l d i th a st h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，m a i nt e x ta n dc o n c l u s i o n ，w i t ha b o u t3 7 ，0 0 0 w o r d si na 1 1 t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si nt h et e x to f t h i sa r t i c l e a s“e c o n o m i cc o n s t ir u t i o n ”，a n t i t r u s tl a wh a sa na f f e c to n p r e s e r v i n gt h eo r d e r so fm a r k e tc o m p e t i t i o n ，p r o t e c t i n gt h ec o n s u m e r s b e n e f i t sa n ds o c i a lp u b i ci n t e r e s t s s u c hg r e a tf u n c t i o n sw o u l dn o tb e a c h i e v e di nr e a l i t yw i t h o u ti m p l e m e n t a t i o no fa n t i t r u s t1 a w b u t ，w i t h t h e d e v e l o p m e n t o fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n a n dt h ei n c r e a s e i n i n t e r n a t i o n a lm o n o p o l yc a s e s ，t h ei m p l e m e n t a t i o no fa n t i t r u s tl a wh a s e m e r g e dt h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o n a n dc o r r e s p o n d i n g l y ，t h ei n t e r n a t i o n a l c o n f l i c t si ns u c hi m p l e m e n t a tj o nh a v e a l s oo c c u r r e d t h e r e f o r e ，t h i s a r t i c l eh a st r i e dt of o l l o ws u c hal o g i cf r a m e w o r ka s “t od a r t i c u l a r i z e r e l a t e dp h e n o m e n a t oi n d u c et h ec a u s e s t oa n a l y z ea n de v a l u a t et h e s e t t l e m e n t s t op r o p o s e ”，a n dh a sb e e ne x p e c t e dt og r a s pt h eo v e r a ll s i t u a t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o n f l i c t si ni i i l d l e m e n t a t i o na n t i t r u s ti a wa n d i t sh a r m o n i z a t i o ns y s t e m c h a p t e ro n em a i n l ys u m m a r i z e st h eb a s i ct h e o r i e sw i t hr e s p e c tt o a n t i t r u s tl a wa n dit si m p l e m e n t a t i o n t h ef i r s ts e c t i o nm a k e st h ec o n c e p t o fa n t i t r u s tl a wa n di t si m p l e m e n t a ti o nc l e a r ：t h es e c o n ds e c t i o n e m p h a s i z e st h ec h a r a c t e r i s t i ca n dp o s i t i o no fi m p l e m e n t a t i o no fa n t i t r u s t l a w ：t h et h i r ds e c t i o ne x p o u n d st h ei n t e r n a t i o n a l iz a t i o n o fa n t i t r u s t s u b s t a n t i a li a w a n di t si m p l e m e n t a t i o n c h a p t e rt w om a i m y d i s c u s s e st h e p h e n o m e n a a n dc a u s e sa b o u t i n t e r n a t i o n a lc o n f l i c t si nt h ep r o c e s so fi m p l e m e n t i n ga n t i t r u s tl a w t h e i n t e r n a t i o n a lc o n f l i c t si ni m p l e m e n t a t i o no fa n t i t r u s tl a wc o m p o s et w o a s p e c t s ：i n v e s t i g a t i o n o b t a i n i n ge v i d e n c eo rr e l a t e di n f o r m a t i o n r e l i e fm e a s u r e s a n dt h ec a u s e so fs u c hc o n f l i c t sc a nb ed i v i d e di n t ot w o p a r t sb a s e do ndif f e r e n td e g r e e s t h ec a u s ei nd e e p e rd e g r e eist h a tt h e d i f f e r e n c e si ni n t e r c o u n t r i e s a n t i t r u s tl a wa n d t h e a b s e n c eo f i n t e r n a t i o n a lu n i f o r ma n t i t r u s tl a w ：a n dt h ed i r e c tc a u s ei st h a tt h e e x t r a t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o na n di t se f f e c t sd o c t r i n e t h i sc h a p t e r e m p h a s i z eo nt h ea n a l y s i so v e rt h ec o n t e n t s ，e x i s t e n c e ，d e v e l o p m e n t sa n d f a u l t s o fe x t r a t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o nw i t he f f e c t sd o c t r i n e ，b y c o m b i n i n gw i t h r e l a t e d l e g i s l a t i or a n dp r a c t i c e s i nu s a n de u f u r t h e r m o r e ，i ti se m p h a s i z e da g a i nt h a te x t r a t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o n w i t he f f e c t sd o c t r i n ei st h ed i r e c tc a u s ew h i c hr e s u l t si nt h ec o n f l i c t s i ni m p l e m e n t a t i o no fa n t i t r u s t1 a w c h a p t e rt h r e em a i n l yd i s c u s s e st h eh a r m o n i z a t i o ns y s t e mc u r r e n t l yi n e f f e c ta b o u ti n t e r n a t i o n a lc o n f l i c t si ni m p i e m e n t a t i o no fa n t i t r u s tl a w t h ef i r s ts e c t i o nd i s c u s s e su n i l a t e r a lh a r m o n i z a t i o ns y s t e mo f e a c h c o u n t y ，m e a n l yt h ec o u n t r yd o e ss e l f r e s t r i c t i o n o ne x t r a t e r r it o r i a l j u r i s d i c t i o na n di t se f f e c t sd o c t r i n e ：t h es e c o n ds e c t i o n ，b i l a t e r a l h a r m o n i z a t i o ns y s t e m ，m e a n l yc o o p e r a t i o ni ni m p l e m e n t a t i o no fa n t i t r u s t l a wb yt h eb il a t e r a la g r e e m e n t ：a n dt h et h i r ds e c t i o n f o c u s e so nt h e e f f o r t st os e tu pam u l t i l a t e r a lh a r m o n i z a t i o ns y s t e m ，a n dh a sa n a l y z e d t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fs u c hm u l t i l a t e r a ls y s t e m ，e s p e c i a l l yh a s a i m e da tt h ep r o b l e m so fe s t a h l i s h m e n ti nw t o c h a p t e rf o u ri saf i n a lo n ei nt h i sa r t i c l e w h a th a v eb e e nd i s c u s s e d i na b o v et h r e ec h a p t e r ss h o u l ds e r v et h ed e v e l o p m e n to fa n t i t r u s tl a wo f p r c i nt h i sc h a p t e r ，t h i sa u t h o rf i r s ti n t r o d u c e st h eg e n e r a ls it u a t i o n s o fa n t i t r u s tl a wi nc h i n a ：a n dt h e n ，a n a l y z i n gw h e t h e rt oe x e r c i s e e x t r a t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o nw i t he f f e c t sd o c t r i n eo rn o ts a tl a s t ，b r i n gu ps o m et e n t a t i r ei d e a sb a s e do nt h eo t h e r s u c c e s s f u lm e a s u r e s ，w h i c hi n c l u d e ss t r e n g t h e n i n gs e l f - r e e x t r a t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o nw i t he f f e c t sd o e t r i n e p e c i f i c a l l y ： c o u n t r i e s s t r i c t i o no n e s t a b li s h i n g b i l a t e r a lc o o p e r a t i o ns y s t e ma st h em o r er e a l i s t i co n e ：a n dj o i n i n gt h e p r o c e s so fe s t a b l i s h m e n to fm u l t i l a t e r a lc o o p e r a t i o ns y s t e ma tt h er i g h t m o m e n t ， o nt h eb a s i so fc o r r e c tu n d e r s t a n d i n go ns o v e r e i g n t yu n d e rt h e c i r e u m s t a n c e so fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n k e y w o r d s ： a n t i t r u s t l a w ，i i i i p l et 【1 e n t a t i o n ， c o n f l i e t s b a r m o n i z a t i o ns y s t e m 论反垄断法执行的国际冲突协调机制 导言 现代反垄断法产生于1 9 世纪末的垄断资本主义时期，1 8 9 0 年，美国颁布了 世界上第一部具现代意义的反垄断法谢尔曼法。以美国为先导，世界上 许多国家纷纷制订了本国的反垄断法。在反垄断法发展的相当长一段时期内，各 国主要是通过反垄断法的域内( 国内) 执行来规制各种反竞争现象和行为。2 0 世纪8 0 年代以后，随着跨国公司、跨国合并的迅猛发展，国际范围内的经济集 中特别是垄断现象同益严重。比如，1 9 8 0 年，当时3 5 0 家最大的跨国公司的2 5 0 0 0 家子公司的销售额达2 6 3 6 0 亿美元，大约为所有市场经济的工业化国家和发展中 国家的国民生产总值的2 8 。2 全世界的跨国公司从1 9 6 0 年的3 5 0 0 家发展到2 l 世纪初的6 0 0 0 0 多家，其中发达国家的跨国公司占了4 5 。目前，全球生产的4 0 左右，国际贸易的5 0 6 0 ，国际技术贸易的6 0 7 0 ，科研与开发的8 0 9 0 ， 国际投资额的9 0 ，被跨国公司所控制。其中，不少发达国家的跨国公司还在全 球范围内占据着整个行业的重要地位。2 由此，反垄断法也从主要规制国内竞争 逐渐地向规制国际竞争转移。尤其是在当今经济全球化的背景之下，反垄断法对 “内国控制的弱化和国际控制的强化”1 已呈明显地发展趋势。由此，也不可避 免地带来一国反垄断法的执行在国际层面的诸多冲突和困境。 目前，我国法学理论界更多地是从如何制订一部完善的反垄断法律这个角度 来加以研究，而对于如何建立起一套有效的反垄断法执行机制，特别是涉及反垄 断法执行中的国际冲突协调机制这一问题，则多少有所忽视。本文试对反垄断法 执行的国际冲突协调机制作一探索，以期取得些许成果。 1 海茵茨笛特哈德斯等著：市场经济与经济理论，中国经济出版社1 9 9 3 年版第4 0 4 贞。 2 参见联合国贸发会议： 2 0 0 2 年全球投资报告；m e n ：d e t a i l sa l s oc a nb es e e ni nu n c t a d ”g l o b a l i n v e s t m e n t p r o s p e c t s a s s e s s m e n t ( g i p a ) ”：p r o s p e c t s y o r f d f f l o w s , t n c s t r a t e g i e sa n d p r o m o t i o n p o l i c i e s ， 2 0 0 4 3 朱宏文，千键：现代反垄断法的发腱趋势，广两政法管理干部学院学报2 0 0 1 年第4 期，第6 0 页。 第一章反垄断法的执行及其国际化 第一节反垄断法的执行 一、反垄断法及其执行 什么是反垄断法，什么是反垄断法的执行，这是本文首先需要界定的问题。 ( 一) 关于反垄断法 现代意义的反垄断法产生于1 9 世纪末期，它是人们在思考如何对待市场经 济运行规律的过程中建立和发展起来的。市场经济最基本的特点就是充分自由的 个人、企业以及由充分自由的个人、企业所执行的自由经济活动。人们相信，这 种充分的自由加上内在的市场规律，是促使经济发展和社会进步的源动力。这种 信念，集中地体现在亚当斯密的“看不见的手”的原理中。该原理表明：当个 体自私地追求个人利益时，他或她好象为一只看不见的手所引导而去实现公众的 最佳福利；而政府对自由竞争的任何干预都几乎必然有害。“在这一信念支配下， 市场主体参与市场经济活动时，其唯一的行为标准就是追求利润最大化。而在市 场经济体制下，利润最大化的最好方式便是垄断。也就是既，在一个特定市场中， 如果少数人或者少数企业( 也包括单个企业) 有充分的能力控制这个市场，既能 够决定自己生产或销售的条件，也能够决定其他市场主体的生产或销售条件，那 么它们就可以以最可能低的成本实现最可能高的利润。这样“看不见的手”一 把将市场经济活动推到了垄断的边缘。 由此，在经历两个多世纪的实践和思考之后，人们逐渐认识到“看不见的手” 原理在现实中的局限性，完全排除政府对竞争的干预是不切实际的。因为，垄断 和竞争从来没有彼此分离过。市场中存在着竞争，也就必然存在着垄断。一定意 义上说，e 是竞争不可避免地导致垄断的出现。也就是说，竞争可以转化为垄断， 从而作为市场机制的另一种作用形式表现出来。尽管对于垄断的认识，特别是在 当今经济全球化的背景之下，人们对此有着不同的理解，但是，对于垄断所带来 的弊端，各国还是持较为相近的认同态度，即：竞争促使市场时刻保持生机，但 4 参见f 荚j 保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯著：微观经济学( 第十六版) ，萧球等译，华夏出版社1 9 9 9 年版第2 3 页。 2 是竞争是无法自动协调的，竞争者的垄断及各种限制竞争行为会使市场的竞争机 制遭到扭曲、阻碍，放任的竞争使市场处于无序竞争状态或者被人为地操纵，由 此导致“市场失灵”，竞争所带来的诸多好处也就不复存在或者受到极大的限制， 甚至有可能导致政治制度层面遭到削弱。因此，市场经济体制下产生的垄断在市 场自身无法克服的情况下，就必须依赖市场外部力量的介入才能得到抑制和消 除。这个外部力量就是国家或政府。而国家或政府对市场经济的干预从法律层面 的表现来说，就是制订反垄断法并强化反垄断法的执行。 当然，尽管反垄断法从其诞生到现在己历经百余年，但是与其他法律部门相 比，它仍是年轻的。这种“年轻”不仅反映在它的发展历史方面，也反映在它的 理论研究深度方面。其中，对于什么是反垄断法便是一个典型的表现例子。目前， 从笔者所掌握的材料来看，似乎还找不到公认的、精确的反垄断法概念，而更多 地是从不同的角度对反垄断法作出界定。比如，可以从反垄断法的内涵和外延进 行界定，也可以从反垄断法的形式意义和实质意义进行界定。5 囿于本文主题， 这旱不再对反垄断法的概念作更多的探讨，而将反垄断法一般地理解为“调整、 规范行为人的垄断以及限制竞争行为( 可统称为垄断行为或反竞争行为) 的相关法律部门或法律规范的总和”。反垄断法的基本内容主要由三个方面组成： 一是禁止限制性协议或者协同行为( 一般称为卡特尔) ；二是禁止滥用支配地位 的行为；三是控制合并。从各国已颁布的反垄断法的名称来看，直接称为“反垄 断法”的并不是很多，比如美国主要的反垄断法是谢尔曼法、克莱顿法、 联邦贸易委员会法，德国的是反对限制竞争法，法国的是公平交易法， 日本的是禁止私人垄断及确保公正交易法，韩国的是限制垄断及公平交易 法，更多的国家则称之为“竞争法”不过，无论各国反垄断立法的具体名 称是什么，它们均包含了上述三项基本内容，并且均以维护、促进市场的有效竞 争作为基本原则。 ( 二) 法的执行与反垄断法的执行 反垄断法的执行与法理上所讲的法的执行既有联系又有区别。法的执行( 通 常简称为“执法”) 是法的实施的重要组成部分和基本实现方式之一。对于法的 执行有广义和狭义两种理解和涵义。狭义上的法的执行是指国家行政机关及其 5 参见孔祥俊著：反垄断法原理，中困法制出版社2 0 0 1 年版，第8 负。 公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，也就是一般所说的“行政 执法”。广义上的法的执行则指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员，依 照法定职权和程序实施法律的活动。6 而关于反垄断法的执行，笔者更倾向于理 解为广义上的法的执行，即反垄断法的执行是以反垄断法执行机构( 包括行政执 法机关和相关司法机关) 为本位，实现反垄断法目的的专门活动。 之所以对反垄断法的执行给予一个更为开放性的理解，这是由反垄断法的执 行的特点所决定的： 第一，反垄断法的执行是司法( j u d i c a t u r e ) 和行政执法( e n f o r c e m e n t ) 的密切结合。 一般的民事法律，比如合同法、侵权行为法等，主要依赖社会民众的自觉守 法以及司法机关适用法律、解决纠纷的活动。在执行这类性质的法律时，行政机 关的职权作用并不突出，司法机关的介入也遵循着不告不理的原则，可以说属于 法律的消极执行类别。 而反垄断法的执行则截然不同。由于反垄断所带来的公益性、复杂性及专业 性的需要，行政执法机关在反垄断法的执行中扮演了重要角色。根据国家所赋予 的广泛职权，行政执法机关有权进行反垄断方面的法律问题咨询、制定发垄断产 业政策、提供反垄断规制政策指南、对特定产业或行为进行调查、确定( 或初步 确定) 某行为是否具有反竞争性质、发布有关反垄断的禁令或救济令、对垄断行 为进行处罚以及作为诉讼主体提起反垄断诉讼等等。在绝大多数情况下，行政执 法机关需要主动地对任何可能有垄断嫌疑的行为作出反应，包括提出建议和作出 决定。而有关司法机关则作为最后的权利救济途径来发挥作用。行政执法机关和 司法机关的紧密结合，有助于满足反垄断的实际需要。同时，也正是由于反垄断 法执行机构通过一种更为积极的态度，以各种方式积极地对市场活动进行必要的 干预，审查市场中是否存在垄断情形并依法予以监督和纠正，因此这种对法律的 主动执行可以说属于法的积极执行类别。 第二，反垄断法的执行是一个高度专业化的过程。 这主要体现在：其一，反垄断法的执行始终围绕着竞争政策展开。一般而言， 竞争政策指的是政府制定并实施的促进或者限制竞争的策略选择；它是对一国关 6 参见张文显主编：法理学，法律出版社1 9 9 7 年版第3 5 9 页。 于竞争、经济、民主的态度，关于市场开放和自由的看法以及关于规模经济和集 中程度关系的把握等方面的本质概括。可以况，竞争政策是反垄断法的灵魂，而 反垄断法则是竞争政策的具体表现形式。不言而喻，反垄断法的执行带有极强的 政策性。其二，反垄断法的执行需要经济学的更多参与。反垄断法的执行涉及整 个市场经济活动，是运用法律手段干预市场运行的过程。因此，这种执行过程本 身应当符合经济运行规律，要求执行机构对于市场以及市场主体的相关行为从经 济学角度作更多地分析，综合运用法律和经济分析手段，从而提高执行的效率和 准确性。 二、执行在反垄断法中的地位 制定好的法律，并严格执行这种法律，被古希腊思想家亚里士多德认为是法 治的两个重要条件之一。7 美国法学家博登海默也指出：“如果包含在法律规则部 分中的应然内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是 一种神话，而非现实就不会有什么真正意义上的法律制度。”8 毫无疑问，法 的执行是实现立法者的立法目的的前提，也是实现法律的作用的必由之路。 同样地，反垄断法承载了国家干预经济的意图，能够对经济活动产生巨大的 调节作用，包括：( 1 ) 避免经济力量的过度集中，从而妨碍市场竞争；( 2 ) 通过 税收、罚金等方式以避免企业过度获取利润和市场财富的不公平分配；( 3 ) 对区 域经济的竞争和发展给予必要和特殊的考虑：( 4 ) 鼓励和保护小型企业的发展； ( 5 ) 保护消费者利益，制止违反公共利益的行为，等等。这些不仅仅应当在实 体内容上作出相应的具体规定，更需要在实际的社会生活中取得预期的效果。毫 无疑问，反垄断法的执行由此在整个反垄断法部门中占据了一个十分重要的位 置。从近二十几年来反垄断法的发展态势来看，各国纷纷提升反垄断法执行机关 的地位并加强反垄断法执行中的调查、分析乃至处罚力度，显然体现了各国对反 垄断法的执行这一领域的充分重视。 第二节反垄断法执行的国际化 7 参加【古希腊1 里士多德著：政治学，商务印书馆1 9 6 5 年皈，第1 9 9 页。 8 【荧】e 博警海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第 2 3 9 负。 反垄断法最初主要是出于遏制国内庞大而又反民主的经济势力的需要而产 生的，其规制的对象也局限于本国境内的市场活动主体。但是，随着经济全球化 的迅速发展，这一趋势也逐渐在反垄断法上得到反映并愈加明显。这不仅带来反 垄断法实体内容上的变化，也导致出现了反垄断法执行的国际化趋势。 一、反垄断法实体内容的国际化趋势 经济全球化表明的是商品、服务、生产要素与信息的跨国流动并在全球范围 内改变资源配置，并且各国经济同益加深依赖的这样一种经济发展态势与形式。 无论是把经济全球化视为福音还是视为灾难，不能否认的是，自2 0 世纪8 0 年代 开始的经济全球化浪潮客观上对反垄断法的实体制度、内容产生了重大的影响。 其主要表现在： ( 一) 反垄断法的实体规制内容所涉及的领域越来越广泛，尤其是涉及国际 贸易领域 反垄断法在形成和发展时期仅仅涉及国内的工商业领域，但是从2 0 世纪8 0 年代起，反垄断法所涉范围不断扩大，包括文化、体育、教育、科研、旅游、医 疗等大大小小1 0 0 多个领域，9 特别是进入了国际贸易领域。反垄断法与国际贸 易可以说在很大程度上有着相同的根源。这是因为，反垄断法的基本任务在于 维护市场经济活动中的竞争效用，防止其被不正当地扭曲和限制，从而确保市场 币常运作。国际贸易所追求的是贸易自由化，其根基也是建立在防止市场自由运 作不受非法干预的理念之上。 由于在国际贸易领域中所产生的诸如固定价格、划分市场等反竞争行为，可 以对贸易造成阻碍，产生限制贸易的作用，并直接影响到一国( 特别是发展中国 家) 在对外经济交往中的贸易利益的实现，这就促使反垄断法的视角由国内扩展 到国际，使自身带有了更多的国际性因素。 ( 二) 反垄断法对国际垄断问题越来越加以关注 反垄断法调整的是一种竞争( 反垄断) 关系。过去，影响市场竞争的商品、 资本、劳务、技术等因素主要局限在国内流动，形成的是国内竞争关系：但是经 济全球化的发展，使得不同国家的市场活动主体，为了生产产品和输出入商品、 9 m o r ed e t a i l ss e e a d d r e s so fjw i l l i a mr o w l e y , i n t e r n a t i o n a l i z a t i o no f m e r g e r r e v 把w ：g l o b a l s o l u t i o n s r e q u i r eb o t hw o r d sa n d a c t m n s ，c a d eo d i r c i t od ac o n c u r r e n c i ae mu r e ae c o n o m i ag l o b a l i z a d a , b r a s i l i a , n o v e m b e r2 8 ，2 0 0 2 ”关于反垄断法与田际贸易之问的更多联系。亦可参见罗昌发著：贸易与竞争之法律互动。中犀政浊大 学版社2 0 0 3 年版第1 2 l 页。 资本、劳务、技术而实施市场竞争行为，这种竞争行为已经超越了一国国界，从 而形成国际竞争关系。“ 在国际竞争关系当中，各国的市场活动主体( 特别是跨国公司) 所实施的跨 国合并、出口卡特尔、转移价格等行为，一旦具有了垄断的性质，将破坏正常的 国际竞争秩序，同时直接或间接地影响到数个国家乃至全球市场，从而成为国际 垄断问题。为抵御国际垄断问题对本国造成的损害，各国纷纷在反垄断法中增加 或补充有针对性地具体规定，包括如何确认有关市场活动主体的国籍、如何确定 支配地位中的市场范围标准、”如何评估跨国垄断行为的后果等：而这些规定在 传统的反垄断法实体内容罩，则是极为少见的。 二、反垄断法执行的国际化趋势 在经济全球化的影响之下，国际反垄断法的实体内容出现国际化趋势，由此 也必然导致在执行反垄断法的过程中，受跨国因素影响的程度在加深。比较各国 反垄断法执行机构的形成过程，可以发现各有特色，但同时也体现出一定的共同 规律，突出地表现在执行机构的设置和权利方面的国际化趋势。 美国是世界上第一个建立起较为行之有效的反垄断法执行机构的国家。当 然，其中的形成过程也不是一帆m , j i i 页的。由于谢尔曼法宽泛、含糊的用语以 及美国国内的、国际上的企业合并趋势增长等原因，直至2 0 世纪中叶，美国反 垄断法执行机构才基本定型，至今仍处于一定的发展、变化之中。比如作为美国 最主要的反垄断法执行机构之一的美国司法部，其属下的反垄断法司有8 个法律 处，其中有一个处专门致力于处理国际贸易事务中的反垄断问题。此外，反垄断 法司还于1 9 9 7 年1 1 月建立了国际竞争政策顾问委员会，从事2 l 世纪的国际垄 断问题研究。在执行机构享有的权利方面，美国反垄断法执行机构依据谢尔曼 法、克莱顿法、哈特斯科特罗迪诺反垄断修订法”等法律，在享 有通知、调查、指示、指导、罚金、诉讼和刑事处罚等基本权利的基础上，还可 以享有包括在域外进行调查、与域外的有关消费者或企业进行接触以获取信息以 及在某些特殊领域( 比如国际知识产权领域) 执行反垄断法在内的特别权利。 以美国为示范，世界其他各国也纷纷参照美国的模式建立起了自己的反垄断 ”参见刘宁儿、司平f 、林燕萍著：国际反垄断慷，上海人民h 版社2 0 0 2 年版，第4 i 页。 ”支配地位通常指企业或者企业集团能够左右市场竞争或者不受市场竞争约束的市场地位。这里就涉及到 所说的“市场”的范围应该是国内市场还是国际市场。 ”h a r e s c o u r o d i n o a n t i t r u s ti m p r o v e m e n t a c t 1 9 7 6 7 法执行体系。从中体现出来的共同规律便是：l 、反垄断法执行机构的设置上， 建立了以他国市场活动主体和他国反垄断法执行机构为主要对象、以处理国际垄 断问题和获取他国相关反垄断信息为主要职责的专门部门；2 、反垄断法执行机 构的权利上，享有进行域外调查、审查、信息收集、临时措施、域外处罚等特剐 程序的权利。 第二章反垄断法执行的国际冲突及其成因 第一节反垄断法执行的国际冲突之表现 所谓反垄断法执行的国际冲突，一般是指对某一反竞争案件进行规制时，各 国的反垄断法执行机关分别执行自己本国的反垄断法所引起的冲突或抵触。 诈如在前文已经提及的，在经济全球化的大潮中，以企业特别是跨国公司为 主的市场活动主体的经济活动同益国际化，使得竞争由国内层面上升到国际层 面，由此也导致了反竞争行为的日益国际化。一国企业的反竞争行为所产生的后 果可以波及到其他国家，或者，某个反竞争行为本身就是数个国家的企业共同实 施的。因此，各国反垄断法对于反竞争行为的规制不可避免地会涉及到发生在其 他国家的相关行为，反垄断法实体内容及其执行的国际化趋势也由此日益明显。 但是，与之相伴随的是反垄断法执行的国际冲突也呈现出加剧的倾向。以 日本n i p p o n 公司案为例，”该公司与其他几个日本公司在日本就它们向美国出口 复印纸的价格达成一致协议，意图消除这几个日本公司之间的出口价格竞争，控 制复印纸市场价格，并排除其他潜在的竞争者。这种固定价格的行为在美国谢 尔曼法中被视为一种严重违反反垄断法的犯罪行为。于是，美国反垄断法执行 机构对这些日本公司发出了传票，并且要求在日本进行调查取证，美国法院对该 案作出的判决也要求在日本得到承认和执行。但是，日本反垄断法执行机构认为， 美国无权在日本的领土上适用美国自己的谢尔曼法，应当予以适用的是日本 禁止私人垄断及确保公正交易法。而且根据日本的该法，n i p p o n 等公司的行 “m o r ed e t a i l ss e e m a t t h e wc o o p e r t h er o l eo f p o s i t i v e c o m i t y i n u sa n t i t r u s t e n f o r c e m e n t a g a i n s t j a p a n e s e f t r m sam d r e dr e w e w ，p a c i f i cr i m l a wa n dp o l i c yj o u r n a l ，m a r c h2 0 0 1 ，p 3 9 3 3 9 4 8 为并不违法。这样，美国反垄断法执行机构对美国反垄断法的执行就与同本反垄 断执行机构对开本反垄断法的执行发生了冲突或抵触。 上述案件比较典型地反映了各国反垄断法执行机构在执行本国反垄断法时 所遇到的冲突及困难，而且此类冲突不仅仅局限在固定价格这一反竞争行为中出 现，在涉及跨国合并、划分市场、独占、滥用支配地位等诸多反竞争行为中，同 样也会发生相同的情形。从中，我们亦可以发现，反垄断法执行的国际冲突具体 表现在以下两个方面： 一、调查取证、信息收集方面的冲突 如果一国的反垄断法执行机关认为某一个或数个市场活动主体的行为( 特别 是合并行为) 具有垄断嫌疑时，那么对该行为进行审查就成为必不可少的一种控 制手段，这也是目前各国通行的做法。审查的目的在于判断相关市场活动主体意 图或者已经实施的有关行为是否符合反垄断法的规定，而这一目的的实现有赖于 大量资料的获取并加以分析。因此，调查取证和信息收集就显得尤为重要。特别 是当所要审查的行为是由不同国家的市场活动主体实施时，一国的反垄断法执行 机关就需要在另一国领域内对相关市场活动主体进行调查取证，或要求其提供必 要的文件以收集信息。 但是，当前各国反垄断法在规定有关调查取证以及信息收集的规则时普遍 地都允许本国反垄断执行机构享有去他国进行调查取证、信息收集的权力，但却 在一定程度上拒绝外国反垄断执行机构来本国进行同样行为的要求，或者对外国 的陔要求设置重重障碍。值得注意的是，各国在调查取证、信息收集方面所作出 的保护性规定，不但使相关垄断案件的审查、审理无法根据原有程序正常进行下 去；而且由于许多国家的法律对有关当事人不遵从法院命令提供材料的行为以蔑 视法庭罪论处，因而使当事人经常处于十分尴尬的境地。“ 二、救济措施方面的冲突 法院在反垄断法的执行过程中扮演着重要角色。即使有着其他强有力的反垄 断法行政执法机关，法院的作用仍然是不可替代的。其重要作用突出地表现在： 法院作为最后的救济途径