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犯罪预备的反思批评与重构 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 刑法学 中国刑法学 顾婵嫒 杨兴培教授 犯罪预备是准备实行犯罪而被迫终止在着手实行前的一种未完成罪。在我 国，刑法以总则条文明确规定对于犯罪预备予以处罚。但是，相关的理沦研究 尚未深入展开，专门性研究犯罪预备的文章，著作当中也只是少量论及，而犯 罪预备的系统研究无论对我国的刑法理论完善还是刑事立法，刑事司法均能产 生有益的影响。随着社会的进步，法治建设的宏伟目标的确立，我国刑事立法 上的那种不作区分，原则处罚犯罪预备的立法已显得不合时宜，且与法治理念 中的法律至上，人权保障，司法公正原则相冲突。预备行为是否入罪，不仅仅 是制度设计问题，深藏在其后面的是对法律价值的认识问题。重新建构我国犯 罪预备立法，使其与我国法治建设的目标相适应，已成为当务之急。因此，本 文试图在已有研究成果的基础上，采用历史分析，比较分析和思辨的研究方法， 对我国犯罪预备立法合理性进行深入而系统的阐述，并就犯罪预备立法模式进 行重构，以期对理论和实践有所裨益。 全文除导言外，共分四部分，约5 ，2 0 0 0 字，其中脚注约4 ，0 0 0 字。 第一部分是犯罪预备立法的历史回顾与比较分析。该章通过对古今中外犯 罪预备立法规定的回顾与比较，来分析和评价其处罚犯罪预备的概况，特点及 对后世的影响，对正确评价我国刑法上的犯罪预备有或多或少的助益。 第二部分详细论述了我国犯罪预备立法的基本理论。本章基于对犯罪预备 定义的界定，特征的剖析以及种类的划分，对其在刑法理论上进行定位，使其 与犯罪阶段，故意犯罪形态以及相关概念区别开。 第三部分在对现行刑法中犯罪预备立法模式进行分析的基础上，指出其刑 法理论上存在的缺陷及对司法实践带来的负面影响，以期弥补刑事司法实践中 的不足，达到更好的效果。 第四部分通过对我国现行刑法中犯罪预备立法的反思以揭示问题的根 本症结，并借鉴国外有关立法经验，完善我国预备犯的相关立法，以适应世界 刑罚轻缓化的潮流。 【关键词】犯罪预备犯罪形态刑罚法治 r e t h i n k i n go na n dr e f r a m i n go fc r i m e i n p r e p a r a t i o n ( a b s t r a c to f d i s s e r t a t i o no fl l md e g r e e ) m a j o r ：c r i m i n a ll a w s t u d yd i r e c t i o n ：c r i m i n a ll a w a u t h o r ：g uc h a n - y u a n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o ry a n gx i n g p e i p r e p a r a t i o nf o rac r i m ei s a nu n f i n i s h e dc r i m ew i t ht h ef o r c e dt e r m i n a t i o n b e f o r es t a r t i n g i nc h i n a ，t h eg e n e r a lp r o v i s i o n si nt h ep e n a lc o d eo r d a i nt h ec r i m e s h o u l db ep u n i s h e d h o w e v e r ，t h er e l e v a n ti n - d e p t ht h e o r e t i c a ls t u d yh a sy e tn o t s t a r t e da n ds p e c i a l i z e dr e s e a r c ha r t i c l e sa n dw r i t i n g sd e a lw i t ho n l yas m a l la m o u n t a n dt h es y s t e m a t i cs t u d yo fp r e p a r a t i o nf o rac r i m ei sg o o df o rc r i m i n a lt h e o r y ， c r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dc r i m i n a lj u s t i c e a ss o c i e t ya d v a n c e sa n dt h eg r a n dg o a lo f b u i l d i n gt h er u l eo fl a we s t a b l i s h e d ，o u rc r i m i n a ll e g i s l a t i o nw h i c hp u n i s h e st h e p r e p a r a t i o nf o rac r i m ew i t h o u td i v i s i o nh a sb e c o m eo b s o l e t e ，a n d b r e a c ht h e p r i n c i p l eo ft h es u p r e m a c yo fl a w ，p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa n dj u s t i c ep r i n c i p l e s t h a tt h ea c ti sc o n v i c t e do rn o t ，i sn o tj u s ts y s t e md e s i g n i n gb u tt h eu n d e r s t a n d i n go f l e g a lv a l u e t h er e b u i l do fo u rl e g i s l a t i o ni n o r d e rt om a k ei ti n l i n ew i t ho u r o b j e c t i v eo fb u i l d i n gt h er u l eo fl a w ，h a sb e c o m ei m p e r a t i v e t h e r e f o r e ，t h i sp a p e r a t t e m p t st oa n a y l s et h er a t i o n a l i t yo ft h el e g i s l a t i o no fp r e p a r a t i o nf o rac r i m e ，o nt h e b a s i so fr e c e n tr e s e a r c hr e s u l t s ，u s i n gh i s t o r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n d c r i t i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ，a n di t sr e b u i l d ，w i t ht h ea i mo fb e n e f i t i n gt h et h e o r ya n d p r a c t i c e t h i sp a p e ri sd i v i d e dt of o u rp a r t s ，a m o u n t i n g5 2 ，0 0 0w o r d s ，w h i c hc o n t a i n s f o o t n o t eo f4 0 0 0w o r d s p a r to n ei sa b o u tt h e h i s t o r ya n de o m p a r e l ya n a l y s i so ft h el e g i s l a t i o no n p r e p a r a t i o nf o rac r i m e t h i sc h a p t e rv a l u e st h ep u n i s h m e n to np r e p a r a t i o nf o rac r i m e a n di t sc h a r a c t e r i s t i ca n di m p a c t ，t h r o u 曲r e v i e w i n ga n da n a l y z i n gt h el e g i s l a t i o no n p r e p a r a t i o nf o rac r i m e i ti sg o o dt op r o p e r l yv a l u et h ep r e p a r a t i o nf o rac r i m ei no u r c r i m i n a l l a w p a r tt w oi sa b o u tt h ef i m d a m e n t a lo fo u rl e g i s l a t i o no np r e p a r a t i o nf o rac r i m e t h i sc h a p t e rl o c a t e st h ep r e p a r a t i o nf o rac r i m ei nt h ec r i m i n a lt h e o r y ，o nt h eb a s i so f d e f i n i n gi t ，a n a l y z i n gi t sc h a r a c t e r i s t i c sa n dc a r v i n gu pi t sc l a s s ，i no r d e rt om a k ei t d i f f e r e n tf r o mc r i m ep h a s e ，f o r mo f i n t e n tc r i m ea n do t h e rr e l e v a n tc o n c e p t p a r tt h r e ep o i n t so u tt h et h e o r i c a ld e f i c i e n c ya n di t sb a di n f e c t i o nt oj u s t i c e ，o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gt h ep r e s e n tl e g i s l a t i o n ，i no r d e rt oo f f s e tt h ed e f i c i e n c yo f c r i m i n a lj u s t i c ea n dg a i ng o o de f f e c t p a r tf o u rs e l f - q u e s t i o n so u rp r e s e n tl e g i s l a t i o no np r e p a r a t i o nf o rac r i m ei no r d e r t oe x p o s et h es t i c k i n gp o i n ta n di m p r o v et h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，u s i n gt h ef o r e i g n l e g i s l a t i o nf o rr e f e r e n c e ，t om e e tt h ef i d eo f l i g h t e rp e n a l t y k e yw o r d s ：p r e p a r a t i o nf o r ac r i m ef o r mo fc r i m e p e n a l t yr u l eo fl a w 犯罪预备的反思批评与重构 导言 犯罪预备，作为故意犯罪过程中的停止形态之一，无论在中外刑事立法还是 在刑法理论研究中都有其一席之地，但各国关于犯罪预备立法、定义均各有特色。 我国现行刑法中犯罪预备的规定效仿了前苏联及东欧国家的立法例。我国刑法 第2 2 条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”“对于预备 犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”此种立法模式明确了犯罪 预备的概念和对预备犯的处罚原则，但在刑法理论界颇有异议，由于缺乏法律科 学性及合理性，在司法实践中也遭遇到了虚置的尴尬。笔者立足于国内并参照国 外有关理论及立法例，从故意犯罪发展过程出发，采用历史分析，比较分析和思 辨的研究方法，在对犯罪预备的性质，特征，类型，立法合理性进行了较为深入 而系统的阐述的基础上，对其立法合理性进行必要的思考，并就犯罪预备立法模 式的重构问题略陈管见，以期达到完善我国刑法犯罪预备立法之目的。 第一章犯罪预备立法的历史回顾与比较分析 历史能给我们提供真实的线索和资料。通过对古今中外犯罪预备立法的规定 的回顾及比较，不仅对有关犯罪预备的认识会更富于理性，而且对正确评价我国 刑法上的犯罪预备有或多或少的助益。 第一节国外犯罪预备立法的历史概况 西方古代刑法中的犯罪预备 西方古代刑法，无论是大陆法系的还是普通法系的刑法，均无关于犯罪预备 的明确规定。也未区分犯罪预备和犯罪未遂的差别，犯罪预备行为被包含在犯罪 未遂之中，并将二者与既遂犯一样处罚。西方最早出现未遂一词的立法是1 5 3 2 年的加洛林纳法典，在该法典的第1 7 8 条中提出了犯罪的未完成，1 但是以 惩罚“恶意”为其实质，并未完全区分预备与未遂的不同含义。即便是首次提出 未遂概念的贝卡利亚，在其经典著作论犯罪与刑罚中提出对犯意的处罚要区 别于已遂之罪，但这里的“犯意”也没有将未遂与预备行为区分开来。2 二西方近代刑法中的犯罪预备 近代西方刑法以最早规定犯罪未遂概念的1 8 1 0 年法国刑法典为标志， 将着手实行前后的行为加以划分，并明确规定只处罚着手实行以后的行为，从而 间接地明确了不处罚犯罪预备行为的原则。这种立法精神正是近代客观主义刑法 观的基本体现。客观主义倡导“法律不惩罚意图”；评价一个人是否构成犯罪的 依据不是他的思想，而是危害社会的客观行为；刑罚是对这种客观危害社会行为 的报应。而犯罪预备行为尚未给社会造成实害，并不属于刑法所禁止的范畴。之 后1 8 5 1 年的普鲁士刑法典仿照法国1 8 1 0 年刑法典第2 条，采取类似的 做法，表示赞同限制处罚预备犯的原则，在第3 1 条排除了预备行为的可罚性。 3 采取类似做法的还有1 8 5 2 年葡萄牙刑法典、1 8 9 0 年西班牙刑法典、1 8 8 1 年 荷兰刑法典、1 8 8 9 年意大利刑法典等等。可是不久，在德国就产生了并不排除 预备行为可罚性的司法实践，在冯布里( v b u r i ) 的影响下，德国的帝国法院刑事 判决将未遂扩展至特定的预备行为。4 而犯罪共谋则是普通法中一种比较古老的 犯罪，如叛逆罪就出现于1 4 世纪的判例中，及至1 7 世纪，其范围又扩大到一 些其他的重罪。5 近代西方国家刑法所确立的预备行为原则不可罚性主要表现在：第一，刑法 总则中并无处罚犯罪预备的一般规定，这无异于说刑法以不处罚预备行为为原 1 高格著：比较刑法学长春出版社i9 9 1 年版，第1 9 0 页。 2 【意】贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 0 页。 3 陈朴生著：刑法专题研究( 台) 三民书局1 9 8 8 年版，第3 4 8 页a 4 【德】耶塞克等著：德国刑法教科书，法制出版社1 9 9 8 年版，第5 0 页。 5 储槐植著：美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 8 页。 2 则：第二，只规定处罚未遂，以着手实行作为未遂的重要标志，并规定只处罚未 遂，这意味着在着手实行之前的犯意表示和犯罪预备是不受惩罚的；第三，在刑 法分则中，除了处罚极少数作为独立的犯罪形态的阴谋、共谋等本质上的预备行 为外，没有在条文中规定单独惩罚预备犯。 可以说，犯罪预备原则不可罚制度的确立，具有反封建的重要意义，同时也 是新兴资产阶级刑法思想和立场的基本体现。首先，它改变了封建刑法惩罚思想 和意图并把犯罪预备、未遂、与既遂同样处罚的愚昧落后思想，对于反对专横、 维护民主和保护人权有着积极意义；其次，它明确了犯罪未遂和犯罪预备的界限， 使实行行为与预备行为区分开来，对于刑法科学的深入发展起了不可估量的推动 作用。再次，预备行为原则不可罚体现了罪刑法定的原则。该原则强调“法无明 文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。既然在评价上预备犯罪行为不具有可罚 性，那么就不应在刑法上予以规定；既然刑法总则和分则中均没有规定，预备行 为就不该受到刑罚惩罚。 当然，我们在看到预备行为原则不处罚的积极意义时，也应认识到刑法只是 在原则上不惩罚预备行为，而并非绝对不惩罚。在刑法总则中以教唆、帮助犯的 形式变相追究预备犯罪的刑事责任，而在分则中更是对那些危害统治秩序的预备 犯罪以阴谋犯、独立犯的方式直接加以规定。尤其是随着资本主义垄断阶段的到 来，主观主义刑法观念居于支配地位，预备行为原则不可罚的基本立场动摇了。 主观主义刑法观，乃着重于行为人，以行为人作为犯罪概念的中心，以其主观危 险| 生为衡量犯罪与否和强弱的出发点，认为既遂和未遂原则上应受同等处罚，并 重视预备行为的可罚性。 在主观主义刑法观的支配下，预备行为由原则不可罚转变为预备行为可罚。 这体现在刑事立法上，并不是直接规定追究所有预备行为的刑事责任，而是通过 其他方式贯彻了这一立法精神。主要有以下几种情况：第一，在立法中间接规定 处罚预备行为最早的要数1 9 3 0 年的意大3 1 1 1 法典，该法第5 6 条规定：显然以 犯罪的意图而为适当的行为，如行为未完成或结果未发生，负未遂责任。在此，未遂 的含义得以扩大，处罚预备行为就有了法律的依据，正如格兰林纳所言：为了加强 防卫社会，就必须把未遂的概念加以改变，以便把那些从社会法学观点看来属于犯 罪之列的预备行为，认定为犯罪。6 第二，在刑法分则中直接将某些预备行为规定 为独立的预备罪进行处罚。如1 9 0 7 年的日本刑法就在有关内乱、外患、私 战、货币伪造变造、杀人、强盗等罪方面规定了惩罚预备罪，1 9 5 3 年的西德刑 法典也规定了侵略战争、内乱、伪造货币印花、伪造官署证明、爆炸罪方面的 预备。7 上述西方刑法对于犯罪预备行为基本立场的转变，除了刑法的阶级性因 素以外，不能否认的是资产阶级面对犯罪数量的不断增加而对于各种犯罪尤其是 某些预备犯罪的认识愈加深入了。在这个层面上讲，正视重大犯罪的预备行为的 危险性，对于防卫社会，有其合理的一面，但同时也应该看到，撇开犯罪客观行 为不谈，而只关注惩罚犯意表示形态，则是非理性也是非科学的。 三前苏联、东欧国家刑法中的犯罪预备 与近代西方国家犯罪预备立法不同，以马克思主义的犯罪观和方法论为指导 的新型社会主义国家的刑法对于犯罪预备一般都是规定予以处罚的。 最早规定犯罪预备概念的是1 9 1 9 年的苏俄刑法指导原则。该指导原则第 1 9 条规定：“预备实施犯罪的人所实施的寻求、购买为实施犯罪所用的工具和手 段或者使这种工具和手段适合于犯罪目的的犯罪，是犯罪预备。”8 虽然确定了预 备和未遂的概念，但实质上并没有赋予预备和未遂行为以独立惩罚的意义。 伴随着苏联刑法理论界对犯罪尤其是反革命罪问题认识的深入，前苏联通过 1 9 2 4 年苏联和各联邦共和国刑事立法基本原则与1 9 2 6 年苏俄刑法典， 在刑事立法上确认了预备行为的普遍的可罚性。前苏联1 9 5 8 年的刑事立法纲 要规定：在任何情况下犯罪预备均应受到处罚。9 1 9 6 0 年颁布的苏俄刑法典 6 赵秉志著：犯罪未遂的理论与实践，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第2 7 页。 7 邢志人著：犯罪预备研究，中国检察出版社2 0 0 1 年版第1 8 一1 9 页。 8 徐逸仁著：故意犯罪阶段形态论，复旦大学出版社1 9 9 2 年版，第3 4 页。 9a a 皮昂特科夫斯基等著：苏联刑法科学史，法律出版社1 9 8 4 年版，第9 l 一9 4 页。 4 继续贯彻这一立法精神并加以完善。该法典规定：对于犯罪预备和犯罪未遂的行 为，应依照本法典分则规定这种犯罪责任的条款处罚；并要求，法院在处刑时， 应当考虑犯罪人实施的犯罪行为的性质和危害社会的程度、实现犯罪意图的程度 以及未能完成犯罪的原因。1 0 这一规定对东欧、中国等社会主义国家以及现今的俄罗斯刑法都产生了很大 影响。如1 9 5 0 年匈牙利刑法典、1 9 5 1 年保加利亚刑法典、1 9 5 2 年阿尔 巴尼亚刑法典都在总则中明确规定了预备行为的概念和处罚原则。1 9 6 8 年的 民主德国刑法典、1 9 6 9 年颁布的波兰刑法典等。罗马尼亚刑法典也 在其分则中规定了触犯犯罪预备的相关内容。如第1 7 3 条规定：为实施本章危害 国家安全罪而制造工具、筹集资金及采取措施的行为均认为是犯罪未遂。可 见，该法典把预备行为当作未遂来处罚。第2 4 5 条骗越国境罪第3 款也有类似的 规定。又如第1 6 7 条“谋反”( 实为反革命集团) 和第3 2 3 条“犯罪联络”的规 定，把危害国家安全和社会秩序的任何联络行为( 包含预备) 作为独立犯罪予以 处罚。 由于意识形态的原因，不仅东欧等国家刑法有这样的规定，就连当时的蒙古 和朝鲜刑法以及后来的我国刑法典也有类似的处罚犯罪预备的规定。形成社会主 义刑法体系的一大特色。当然，由于这些国家国情各异，背景以及认识上有一定 的差别，决定了处罚预备犯罪的规定在内容和形式上是不完全相同的。但从总体 上看，前苏联和东欧国家社会主义类型刑法基本上都是明文规定处罚犯罪预备行 为的，并相应规定了犯罪预备的概念和处罚原则，形成了自己的特色。 第二节中国封建刑法中的犯罪预备及与m 多 l - 异同的几点评论 一中国古代犯罪预备立法的大致历程 ”1 9 7 8 年修订版苏俄刑法典第1 5 条，北京政法学院刑法教研室1 9 8 0 年印。 1 1 1 9 6 8 年颁布罗马尼亚社会主义共和国刑法典，西南政法学院1 9 8 3 年印。 5 秦汉时期，我国封建刑法中还未产生象现代“犯罪预备”这样的概念，也未 形成现代刑法处罚犯罪预备的一般性原则。但已有对犯罪预备行为进行惩罚的文 字记载，已注意区分犯罪预备与犯罪未遂、犯罪既遂等犯罪形态的不同。例如， 秦律、法律问答载：“臣妾谋杀主。可为牧? 欲贼杀主，未杀而得，为牧”。 其意为：“奴婢谋杀主人。什么叫谋? 企图杀害主人，还没有杀就被捕获，叫 做谋。”可见，这里用“谋”字来表示杀人预备。另条载：“甲谋谴乙盗，乙且往 盗，未到，得，皆赎黥。”这里的“谋而未到”相当于今天的盗窃预备。对乙 “往盗”而“未到”的行为属于盗窃预备“。 汉承秦制，与秦代在处罚犯罪预备上有相似的规定。据汉书诸侯王表、 王子候表、功臣表等载，各候，坐谋杀人，或弃市，或赎为城旦，或赦免。 笔者认为，这里的“或赎为城旦，或赦免”是预谋杀人而未杀的杀人预备的处罚 形式。恩泽候表载：“彰武嗣候常生，谋杀人未杀，免”。又佐证了这一 点。又如汉书赵广汉传：“长安少年数人，会穷里空舍，谋共劫人，坐语未 讫，广汉使吏捕治，具服。”语未讫，是指谋划尚未结束，就被捕获。这是典 型的劫持人质的预备行为。本例坐语未讫说明已有惩治规定。魏书刑罚志引 贼律云：“谋杀人而发觉者流，从者五岁刑；已伤及杀而还苏者死，从者流； 已杀者斩，从而加功者死，不加者流。”1 6 可见，这里已开始区分杀人预备、杀 人未遂与杀人既遂处罚上的不同。日本学者仁井田等也认为汉魏六朝刑法已有处 罚犯罪预备的规定。” 另据史料载，秦汉律中已有谋反的处罚规定。商鞅，李斯，即先后被以“谋 反”定罪处死。北齐律首创的“重罪十条”的前三条，就是“反逆”、“大逆”、 “叛”。可见，“谋而未行”的预备行为被作为重罪予以惩罚，把属于预备阶段的 “阴谋”作为一种完整的犯罪处以严厉的刑罚。 ”睡虎地秦墓竹简，文物出版社1 9 7 8 版，第1 8 4 页。 1 3 叶高峰主编：故意犯罪过程中的犯罪形态论，河南大学出版社1 9 8 9 年版第4 0 页 ”【清】沈家本撰：历代刑法考( 三) 中华书局编1 9 8 5 年版，第1 4 6 3 页。 ”历代刑法考，第1 4 0 3 页。 ”历代刑法考第1 4 6 3 页。 ”【日l 齐藤诚二著：预备罪的研究，风问书房1 9 7 1 年版，第5 0 - - 5 1 页。 从秦汉时期我国封建刑法就明确了对“迷信犯”的处罚态度。即把诅咒、造 厌魅等仅具有犯意表示的行为当作一种杀人或伤害罪来看待，并给予非常严厉的 惩罚。据说，秦汉时期对皇帝的诅咒已为法律所严惩。如汉书功臣表载：“嗣 戴侯秘蒙，坐祝诅上，大逆，要( 腰) 斩”1 8 祝诅，是指祈祷鬼神加祸害于皂帝 的行为，被作为大逆罪处以腰斩。 到了唐朝，关于犯罪预备性质的犯罪的规定己有数十条之多，而且明确区分 犯罪预备、未遂与既遂在处罚程度上的差别。如“谋杀人”条规定：“诸谋杀人 者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”另如“共谋强盗”条规定：“诸共谋 强盗，临时不行，而行者窃盗，共谋者受分，造意者为盗窃首，余并为盗窃从； 若不受分，造意者为盗窃从，余并笞五十”。2 0 上述两条均是犯罪但未着手实施 的处理情况。在此，二者均已区分“行”( 着手实施) 与“不行”( 预备) 对其责 任的影响。谋而不行，要比谋而行减轻处罚。 在对“阴谋犯”的处罚上，隋朝己将大逆改为谋大逆，并确立了“十恶”， 其中前三条即为“谋反、谋大逆、谋叛”。到了唐朝则详细规定了三大罪及其处 罚。如，“谋反大逆”条规定：“诸谋反及大逆者，皆斩”，“虽谋反，词理不能动 众，威力不足率人者，亦皆斩”。“其谋大逆者，绞”。这就是说仅有阴谋而不 必去实行就构成了谋反罪。为了维护封建统治秩序的需要，谋反有“危社稷”的 危险，视同为“真反”一样予以严惩。另据“谋叛罪”条规定：“诸谋叛者，绞，” 这里是指谋叛已行，即已经着手实行的情况；而对于谋叛“始谋未行事者，首处 绞，从者流”2 2 ，也区分已行与未行，分别处罚。可见，封建刑法对谋大逆、谋 叛与谋反都是作为重罪予以惩罚的。可以说，对三大罪“谋而未行”的严重惩治 是我国封建刑法处罚预备犯罪的典型情况。唐律更是严惩迷信犯。唐律贼盗 设专条规定“憎恶造厌魅”。疏议解释“厌魅”说：“厌事多方，罕能详悉， 或图画形象，或刻作人身，刺心钉眼，系手缚足，如此厌胜，事非一绪；魅者， ”历代刑法考第1 4 2 0 页。 ”【唐】长孙无忌等撰：唐律疏议，中华书局1 9 8 3 年出版，第3 2 8 3 2 9 页。 2 0 唐律疏议，第3 7 7 页。 2 唐律疏议，第3 2 l - - 3 2 2 页。 2 2 唐律疏议，第3 2 5 页。 或假托鬼神，或妄行左道之类”2 3 。从本质上说，该规定是惩罚杀人的意图。旨 在预防犯意的产生和外化。唐律以上规定，被宋元明清各代相承不改。亦可见其 立法本质。 唐以后各代承袭唐律的规定，虽略有损益，但基本内容和精神还是一致的。 尤其三大罪的规定，据考，宋律与唐律完全相同。”元律，除了效仿唐宋律，惩 三大罪以外，还规定了凌迟等更加残酷的死刑方法，并创制知情不举同罪之法。 2 5 元律在个别条文上还区分谋而悔过不至减等处罚的情况，和唐律相比无疑是个 进步。所谓“诸挟仇杀人一家，俱获生免者，与已死同。其同谋而悔过不至者， 减等论。”2 6 这相当于现代刑法中预备阶段中止犯罪的情况。 明清律有关处罚预备犯罪的情况与唐宋律基本相同，并且在对谋反、谋大逆、 谋叛罪的处罚上吸收了元律凌迟以及知情不举等严酷立法。反映了封建刑法的阶 级本质和矛头所向。 下 二我国封建刑法中犯罪预备立法呈现出的自身特点 综上所述，我国封建刑法中犯罪预备立法呈现出了自身的特点。简单概括如 第一，自秦汉开始到清末的整个封建刑法，尚未形成“预备”或“预备犯罪” 的概念，也未产生“预谋”的概念。只是对预备犯罪性质的行为加以处罚。对于 预备犯罪行为的立法表述上，基本上是以“谋”连同“未杀”、“未行”等词语表 述的。并且，缺乏对预备犯特征的准确表述。 第二，各代刑法并未以处罚预备犯罪为基本原则，只是惩罚那些对统治关系 2 3 唐律疏泌，第3 4 0 - - 3 4 1 页。 2 4 【宋】窦仪等撰：宋刑统，中华书局1 9 8 4 年版，第2 6 8 - - 2 7 3 页。 2 5 历代刑法志，群众出版社1 9 8 8 年版，第4 4 9 页。 2 6 历代刑法志，第4 5 0 页。 和秩序影响重大的所谓重罪的预备，而不是一切犯罪。秦汉、唐宋、明清刑律都 是如此。纵观各代立法，大致在两类犯罪上明确规定了惩罚预备犯罪行为。一类 是被称为“十恶”的谋反、谋大逆、谋叛等重罪。由于这类行为直接指向封建君 主专制核心的君权，因此即使尚未真正实施，即视为真反，而处以极刑。其实质 精神与现代刑法上危害国家安全罪的处罚别无二致，足以见得刑法的阶级本质。 也正因为如此，历代封建刑法不仅明文规定以上三大罪，而且还在这三大罪之外 惩罚那些本无实害更缺乏危险的犯罪意图和犯意表示。另一类是“普通罪”。其 中又以杀人和盗为主要类型。所谓“王者之政，莫急于盗贼”，杀人和盗窃侵犯 的是人类的根本利益，即生命和财产，刑法从产生时起就以二者为惩罚对象，历 代刑律相沿不易。又由于这类犯罪常见多发，处罚其预备和未遂便在刑法的任务 之内。 第三，我国各代封建刑法在处罚犯罪预备的态度上采取必减的精神。尤其是 对于预备性质的“谋而未杀”或者“谋而未行”比照“已行”危害更轻，显示出 封建刑法在崇尚惩罚主观意图倾向上寻找平衡的较为成熟的一面。当然，对预备 行为处罚必减原则主要体现在上述普通犯罪上，对于直接侵害封建君主政权的谋 反谋大逆和谋叛等十恶重罪而言，其从宽程度是甚微的。这就又一次体现了刑法 的阶级本质。需要指出的是，象唐律这样完备的法典，在其总则性的名例 部分，没有任何处罚预备、未遂或其相应形态的专门规定。减轻处罚的程度也没 有统一的标准而是杂乱无章的。这表明，我国封建刑法不仅处罚预备犯罪不是通 则而且对预备犯罪比照既遂减轻处罚也尚未形成原则。究其原因，除根源于阶级 和历史的局限外，表面上也与对故意犯罪发展阶段和不同形态的认识有关。 三关于中外犯罪预备立法异同的几点评论 从各国现行刑法以前的立法关于预备行为的规定来看，我国比西方国家要早 得多，虽然在具体的预备行为的认定与处罚上各国有所不同，但也有很多共性的地 方，概而言之，其异同有以下几点： 1 从同处于封建阶段的我国刑法和英国普通法进行比较，可以发现，当时并无 文化交往的两国刑法都将危害性特别大的叛逆等预备行为独立规定为犯罪并加 以严惩。这绝非偶然，而正说明了，统治者都是出于共同的诉求，即通过刑法惩罚严 重危及到其统治的预备行为，虽然我国古代刑法处罚预备行为的范围要大，但两国 对一般犯罪的预备行为并不处罚。 2 古代刑法观念，受制于对犯罪问题的粗浅理解，对犯罪预备尚未形成处 罚或者不处罚的原则性认识。例如，西方古代刑法与中国封建刑法都没有对犯罪 预备进行明确的规定，也都没有产生象现代“犯罪预备”这样的概念。究其原因， 除根源于阶级和历史的局限外，也与对故意犯罪发展阶段和不同形态的认识有 关。 3 西方古代刑法，无论是大陆法系还是普通法系，均未区分犯罪预备和犯 罪未遂的差别，犯罪预备行为被包含在犯罪未遂之中，并将二者与既遂犯一样处 罚。发展到近代，西方刑法已确立了预备行为原则不可罚的一般规定。在预备犯 的处罚上，体现为仅处罚重罪。这与西方封建时代较短，资产阶级启蒙思想影响 较深，注重个人权利和自由，注重刑法的保护功能，强调入文关怀有很大关系。 而我国封建刑法，从秦汉时期起，就已有对犯罪预备行为进行惩罚的文字记载， 己注意区分犯罪预备与犯罪未遂、犯罪既遂等犯罪形态的不同。到了唐朝，关于 犯罪预备性质的犯罪的规定已有数十条之多，唐以后的各代，虽略有损益，但基 本精神和内容是相同的。特别对于“迷信犯”和“阴谋犯”更是各朝代严惩的重 点。这与我国刑法工具主义思想根深蒂固，长期奉行国家本位，社会本位主义， 强调整体秩序，淡漠个人自由，人权观念淡薄有很大关系。这种文化风格必然影 响到立法者的立场和态度。 第三节当今各国犯罪预备立法的相关规定 现行刑法中关于犯罪预备的规定存在一般规定和特殊规定两种情形。所谓犯 罪预备的一般规定是指关于一定犯罪预备行为的规定，这种犯罪预备从属于特定 的犯罪，因此，在刑法理论上又称为从属预备罪：而犯罪预备的特殊规定则是指 对基于一般( 不确定的) 犯罪的预备行为或基于特定的犯罪目的而实施的行为所 做的独立构成犯罪的规定，这种犯罪预备在刑法理论上被认为独立预备罪。 一犯罪预备的一般规定从属预备罪 1 9 9 4 年3 月1 日生效的法国刑法典在第1 2 1 4 条将“图谋实施重罪， 或者在法律有规定之场合，图谋实施轻罪者”明确为犯罪，并通过第2 1 2 - 3 条 规定了处罚种族灭绝罪以及其他反人类罪等3 种重罪的预备行为。1 9 7 6 年西 德刑法典明文规定处罚发动战争、内乱、伪造货币印花、伪造官署证明、爆炸、 略诱等6 种罪的预备犯。现行德国刑法以特殊的刑事政策为依据，分三种情况 例外地在分则条文中规定了应予处罚的预备行为。第一，规定某些要求特别早地 采取措施以保证实现刑罚目的，从而加以惩罚的预备行为，如第8 3 条的叛国行 为、第9 6 条第1 款的刺探国家机密、第2 3 4 条绑架犯罪的预备行为或者第 3 1 6 条劫持飞机的预备行为等。第二，将具有典型特征和高度危险性的犯罪预备 作为独立的犯罪加以规定，如第1 4 9 条伪造货币的预备行为、第2 1 9 条的销售 堕胎药物、第2 6 5 条诈骗保险金、第8 0 条预备侵略战争等。第三，刑法第3 0 条规定对共犯预备行为的特别危险的情况( 约定犯重罪) 要加以处罚。”现行日本 刑法明文规定处罚的从属预备罪有：内乱预备罪、放火预备罪、伪造通货预备罪、 杀人预备罪、绑架预备罪以及强盗预备罪等共8 条。1 9 7 5 年修正的韩国刑法 典共有3 3 个条文规定处罚预备犯，除内乱、外患、私战罪外，还处罚爆炸罪、 放火罪、决水罪、破坏交通工具、交通设备罪、伪造货币和伪造有价证券罪、杀 人罪、拐卖人口罪、强盗罪的预备犯。我国台湾地区现行刑法共有1 4 个条文明 文规定处罚预备犯，其中涉及危害国家安全的共9 个罪名，处罚放火、杀人、 强盗、勒赎等普通刑事罪的预备犯共5 个罪名。1 9 8 6 年越南刑法典规定处 罚“预备实施严重犯罪的预备犯”。1 9 9 7 年俄罗斯刑法典规定“只有对预备 实施严重犯罪和特别严重犯罪的才追究刑事责任”。我国1 9 7 9 年刑法典第1 9 2 7 【德 堋i 塞克等著：德国刑法教科书，法制1 版社1 9 9 8 年版t 第6 2 7 6 2 8 页a l l 条以及1 9 9 7 年修订的刑法典第2 2 条明文规定对所有犯罪预备进行处罚。2 8 二犯罪预备的特殊规定独立预备罪 日本刑法第9 3 条没有规定私战罪，只规定私战预备罪与私战阴谋罪，由于 不存在犯基本罪的目的，故应属于犯罪预备独立成罪的情形。俄罗斯联邦刑法典 第2 2 2 条非法购买、移交、销售、保管、运送或携带发火武器、弹药、爆炸物 品或爆破装置、第2 2 3 条非法制造武器、第3 2 4 条购买或销售正式文件或国家 奖品、第3 2 5 条盗窃或损坏文件、图章、印记以及第3 2 7 条伪造、制作或销售 伪造的文件、国家奖品、图章、印记、文书表格等皆是将针对一般犯罪活动的准 备行为，因此被独立规定为犯罪。法国刑法典第4 4 1 2 条、第4 4 1 - 5 条关于伪 造文书罪的规定，第4 4 2 2 关于伪造货币罪的规定，第4 4 3 1 、4 4 3 - 3 、4 4 3 - 4 条 关于伪造公共机关发行的证券或其他有价信用证券罪的规定；第4 3 1 1 0 条关于 携带武器参加游行示威或公众集会的规定、第4 3 1 一1 3 、4 3 1 1 5 条关于组织、参 加或者重建武装小集团罪的规定等等。我国刑法中的组织、领导、参加恐怖组织 罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存 枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖、运输危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹 药罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，破坏金融管 理秩序罪中的伪造、变造类犯罪、伪造公文、证件、印章的犯罪等等并不要求以 实施特定犯罪为目的，将其单独规定为犯罪正是在于这些行为的实行表明了行为 人实施不特定犯罪的可能性。” 从以上现行刑法的规定来看，处罚预备犯的规定主要有以下几种情况 1 、在刑法分则中具体规定处罚预备犯的情形。采取这种规定模式的主要有 法国、德国、日本、韩国以及我国台湾地区。其中，规定得较多的是我国台湾地 区和韩国。主要集中在危害国家安全、公共安全以及涉及国家、社会、个人重大 2 1 1 胡陆生：犯罪预备立法及概念之比较，载安徽警官职业学院学报2 0 0 3 年第1 期- 第9 页。 2 9 胡陆生：犯罪预备立法及概念之比较，载安徽警官职业学院学报2 0 0 3 年第1 期，第9 1 0 页。 1 2 利益遭受侵犯的犯罪上。 2 、在刑法总则中概括规定处罚预备犯的情形。越南、俄罗斯，我国均采用 此种规定模式。其中，以我国对预备犯处罚的规定最为概括，越南、俄罗斯刑法 则是将处罚预备犯的重点放在一些特别严重的犯罪上，虽然还有不够明确的地 方，但比起我国的刑法规定，越南、俄罗斯两国对预备犯的处罚范围要小很多。 3 、犯罪预备被特别规定为独立犯罪的情形。主要是针对有关武器、弹药、 毒品等危险物品、国家公文、证件、印章，货币、金融凭证等信用工具的行为及 有关威胁国家安全、公共安全的团体或组织的领导、组织、参加等行为。同时， 以上刑法中对这些独立的预备犯罪都没有要求以特定的犯罪为目的，法国、俄罗 斯联邦刑法虽然在个别犯罪中对犯其他罪的目的有所规定，但也只是作为加重处 罚的情节而已。究其原因，主要是这些预备行为到底为了犯什么罪不好确定，如 果加以确定则不利于对这些行为的打击。 总之，全面地处罚预备犯的国家只在少数，和其他国家相比，我国没有划定 惩罚预备犯的具体范围，对犯罪预备采取的是一般规定的方式。因此，笔者认为 在时机成熟时，适当限制犯罪预备行为的范围应该是犯罪预备立法改革的方向。 第二章我国犯罪预备立法理论的基本展开 第一节犯罪预备立法概况叙说 谈及我国现代刑事立法中的犯罪预备，一般要追溯至新民主主义革命时期。 由于历史条件的限制和战争年代的需要，这一时期的刑事立法基本上都体现为单 行性法规，缺乏一般性和法典式立法，在一些地方仍沿用北洋政府和国民党政府 的刑法典的规定。而关于犯罪预备的规定，受后者影响很大。1 9 3 1 年革命政权 制定的赣东北特区苏维埃暂行刑律和1 9 3 4 年公布的中华苏维埃共和国惩 治反革命条例以及此后颁布的若干单行法规，都没有处罚的专门规定，这与惩 罚未遂罪的规定形成鲜明对比。 由于受到前苏联刑法理论和立法模式的影响，在中华人民共和国诞生以后至 1 9 7 9 年中华人民共和国刑法颁布之前这段时间里，我国刑法在草拟创制过 程中都有处罚犯罪预备的一般规定，对后来刑法典的继续规定具有深远的影响。 1 9 5 0 年7 月2 5 日中华人民共和国刑法大纲( 草案) ，首先，明确了犯罪 预备的概念，其中，第1 3 条规定：“于着手实施犯罪前，准备工具，打听路线， 调查对象，或用其他方法为自己着手实施犯罪之准备行为者，为预备犯，其处罚 以本大纲有明文规定者为限。”其次，概括了预备犯的特征，即预备犯及着手实 施犯罪前的准备行为者，并列举常见预备犯罪的表现形式，划清了预备犯与未遂 犯和中止犯的界限。如该草案第1 3 条、1 4 条对预备犯、未遂犯和中止犯分别作 了一般性规定。再次，确立了预备犯的处罚原则，并采取以刑法分则明文规定为 限的处罚原则。应该说，这项规定在立法模式上是稳妥的，并与同期其他社会主 义国家立法例相似。 1 9 5 4 年9 月3 0 日我国的刑法指导原则草案第6 条对犯罪预备、未遂和 中止作了原则性的规定。其中第一款规定：“对于为了实行犯罪而准备工具、制 造犯罪条件的预备犯，一般不予处罚；但是对于杀人、放火、抢劫、破坏公共财 产的预备犯，应当根据犯罪的预备程度和对于社会的危害性程度追究刑事责任”。 第三款又规定：“对于反革命犯，不论预备、未遂，都应当根据犯罪的具体情况， 予以应得的处罚”。这些规定与刑法大纲( 草案) 相比，一法条规定更加概 括，特别是在预备犯的特征方面，在原有条文没有给预备犯下定义的情况下，仍 可以推出预备犯是为了实行犯罪而准备工具、制造条件的人。二是在对预备犯 的处罚原则上，由刑法大纲( 草案) 确立的必减原则转变为“预备犯一般不 予处罚”的原则，并在总则中明文列举杀人、放火、抢劫、破坏公共财产和反革 命罪除外，比照原规定限定了处罚预备犯的范围。相形之下，指导原则草案 则更加模糊，法制化程度较弱。 1 9 5 7 年6 月中华人民共和国刑法草案( 初稿) 和1 9 6 3 年1 0 月中华人 民共和国刑法草案( 修正稿) 都对犯罪预备作了明文规定。这些规定承继了刑 法指导原则草案，只在总则条文处罚预备犯( 未遂犯、中止犯亦如此) 的立法 例，并且使条文内容更加简洁。但是，如果分析这些规定，不难发现其和以往草 案存在的差异：第一，犯罪预备在定义上不完整，只规定“为了犯罪而准备工具、 制造条件的，是犯罪预备”，混淆了预备行为与犯罪预备的概念。第二，将区分 预备犯与未遂犯的特征“为了实行犯罪”改为“为了犯罪”，使得犯罪预备与犯 罪实行的界限变得模糊。第三，采取得减主义。明确规定了预备犯“可以比照既 遂犯从轻或减轻处罚”( 修正稿增加“免除处罚”一项) 。第四，在处罚预备 犯的种类范围上，这些规定并未限定。似乎一切犯罪预备均应予以处罚。这一精 神，看似严密，实不科学，一方面容易使人产生对我国刑法严刑峻法的评价，另