（国际法学专业论文）知识产权滥用的反垄断法律规制研究.pdf

西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名 墨登 指导教师签名：五瑾蟹蔓一 2 加2 年移月口日 谢年多月d 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：晏韶 孙? 年石月d 日 知识产权滥用的反垄断法律规制研究 中文摘要：知识产权是各国法律赋予权利人在一定期限内排他的、独占的私权， 当知识产权人滥用权利排除、限制竞争，对公平的竞争秩序造成妨碍时，由反垄 断法律进行规制就成为必然。暨当知识产权权利人行使权利超出了知识产权保护 制度的宗旨或者违背了该制度的目的时就会受到反垄断法律的调控。将于2 0 0 8 年8 月1 日施行的中华人民共和国反垄断法对规制知识产权滥用行为做出了 原则性规定。 本文旨在立足于我国反垄断法立法的现状，通过对国际知识产权公约、 美国、欧盟、日本规制知识产权滥用的反垄断法律的比较借鉴，为反垄断委员会 在将来制定、发布反垄断指南时提供立法建议，文章主要就反垄断委员会在制定 指南时应遵守的基本原则；知识产权经营者滥用市场支配地位；知识产权经营者 滥用市场支配地位的不同表现形式；知识产权经营者达成垄断协议限制竞争的行 为提供指南立法建议。 本文分为四部分，第一章是介绍知识产权滥用法律规制；第二章是对瓢p s 协议、美国、欧盟、日本的知识产权滥用反垄断立法的比较，通过比较得出我国 反垄断委员会在制定指南时可以加以借鉴的经验；第三章是我国对知识产权滥用 反垄断法律规制；第四章是对我国反垄断委员会将来如何制定指南的几点立法建 议。认为我国应充分发挥反垄断制度的导向功能和约束功能，使反垄断法律制度 成为制止垄断、鼓励竞争、提高引进外资质量、促进经济结构调整的有力的政策 工具。 关键词：知识产权滥用反垄断法律规制 引言 知识产权滥用问题早已出现，跨国公司利用知识产权垄断优势排除、限制其 他经营者，损害消费者合法权益的行为屡见不鲜。知识产权产品的经营者为了加 强或维护自己在市场上的技术，在市场上滥用知识产权，以达到限制或消除市场 竞争的目的，并且因此在不同国家、不同经济领域或不同市场范围内产生了抑制 经济发展、危害交易对方合法权益、损害公共利益和阻碍技术进步等多种危害后 果。世界各国反垄断立法的趋势是，为了维护市场竞争，占垄断地位或者占市场 支配地位的企业在更大程度上受到了政府的监督，防止滥用市场优势地位排除限 制竞争。 将于2 0 0 8 年8 月1 日实施的中华人民共和国反垄断法在规制知识产权 的滥用领域具有里程碑意义，它向世人昭示了我国市场经济体制，其将与其他部 门法合作，共同为建设公平有序的竞争秩序做出贡献。我国反垄断法对知识产权 滥用的规制是原则性的，在反垄断执法机构执法、司法机关司法以及经营者守法 过程中需要更加细化、更加明确的反垄断指南作为行为规范。本文主要是通过对 国际社会的反垄断立法进行比较分析，提炼出其他国家反垄断立法中的精华，期 冀能够对我国在反垄断指南立法提供帮助。文章主要就反垄断委员会在制定指南 时应遵守的基本原则；知识产权经营者滥用市场支配地位；知识产权经营者滥用 市场支配地位的不同表现形式；知识产权经营者达成垄断协议限制竞争的行为提 供了指南立法建议。 立足于我国反垄断立法现状，本文主要采用比较法的研究方法，比较研究了 砥p s 协议、美国、欧盟和日本成熟的知识产权反垄断立法的特点，指出我国可 以借鉴的经验。 的；( 2 ) 限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；( 3 ) 在相同的交易条件 下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；( 4 ) 要求 对方当事人接受与合同主题在本质上或商业惯例上无关的附加义务，作为签订合 同的前提条件的。 w t o 与贸易有关的知识产权协定第4 0 条列举了与知识产权许可有关的 妨碍竞争的滥用行为，包括：( 1 ) 独占性返授条件。在授予技术许可时，许可方 要求被许可方在许可技术上所进行的任何改进和创新所形成的专利都必须且只 能许可给许可方或者优先给许可方。这种行为打击了被许可方的创造积极胜，从 而阻碍了技术的进步与发展。( 2 ) 不允许对知识产权的效力提出质疑。许可方禁 止被许可方对许可技术的有效性进行调查或投诉，对任何第三方提出的专利侵 权，许可人均不承担任何责任和义务。该行为违反了公平原则，应是无效的。( 3 ) 强迫一揽子许可。当被许可方向知识产权人申请取得某项许可时，许可方强迫被 许可方购买其并不需要的其他相关的许可，该行为限制了市场竞争主体的竞争范 围，限制了他人自主选择的权利。这类条款会使其他经营者无法进入某一市场， 或者无法借助竞争实力扩大业务。除了t i s 规定的上述几种行为，下列行为也 属于滥用市场支配地位的行为：( 1 ) 拒绝许可。是指知识产权人利用自己对知识 产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的 竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。( 2 ) 不公平的价格行为。包括掠夺 性定价和过高定价。比如微软公司在我国聊s 9 7 发布前，推出9 7 元低价的 w r o r d 9 7 版本，就是为了彻底打击我国国产软件，使w p s 9 7 丧失与其竞争的能力。 进而抢占有关市场，继而形成垄断地位。 2 、垄断协议。垄断协议也叫做联合限制竞争行为，是指两个或者两个以上 的行为人，以合同、协议、决议或者其他方式实施的固定价格、限制产量、划分 市场等限制竞争行为。这些行为从目的、方式或效果上影响或限制了市场竞争。 知识产权的行使很多时候是通过许可协议的方式进行，由于限制竞争协议的存 在，使商品的价格、产量、销售等无法准确反映市场供求关系，既破坏公平竞争 的秩序，又使竞争这一重要的市场机制无法发挥作用。具体的讲，垄断协议又分 为以下两种：( 1 ) 横向垄断协议。是指生产或者销售过程处于同一阶段的行为人 之间的限制竞争协议。其中受限制的有固定或操纵价格、根据地域或产品等划分 7 知识产权滥用的法律规制是指由法律规范对知识产权滥用行为进行调控和制 约。对知识产权滥用进行规制的法律规范包括知识产权法、民法、反垄断法等法 律。 ( 一) 知识产权法对知识产权滥用的规制及其评价 1 、知识产权法对知识产权滥用的规制。知识产权除了其所固有的地域限制4 和时间限制5 以外，还有具体的制度对知识产权滥用进行规制：( 1 ) 合理使用制 度。这是指基于法律的规定，知识产权人以外的人在一定条件下可以行使本应属 于著作权人的权利而无需取得著作权人的许可和支付报酬。合理使用的实质是对 著作权人的著作财产权进行必要的限制，是平衡作者个人利益和社会利益的重要 手段。6 ( 2 ) 法定许可使用制度。这是指根据著作权的规定，以一定方式使用公 开发表的享有著作权的作品，可以不经作者或其他著作权人的许可，但应按照规 定向著作权人支付报酬并尊重著作权人的各项人身权利和财产权利。法定许可是 现代著作权立法普遍采取的制度，其目的是为了鼓励和促进作品的使用和传播， 维护作品的传播者和使用者的合法利益，协调作者个人利益与社会利益的关系。 ( 3 ) 强制许可使用制度。这是指在特定的条件下，由知识产权主管机关根据情 况，将对知识产品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。 该制度在著作权领域和专利权领域及植物新品种保护领域均存在，国际公约及多 数国家的专利法中也规定了强制许可制度。我国的专利法中规定了强制许可制 度，但著作权法并没有规定强制许可制度，但作为一个发展中国家，并且已经加 入了两大国际著作权公约，这两个公约对强制许可的规定应构成我国著作权法的 组成部分，故我国可以享受公约规定的强制许可待遇。( 4 ) 权利穷竭制度。这是 指当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论该商品辗转到何人 手中，知识产权人均无权再控制该商品的流转。权利穷竭原则是著作权、专利和 商标制度中都适用的原则。在知识产权法理论中，权利穷竭原则又被称为“首次 销售理论 ，即该原则仅允许知识产权人有权控制商品的首次销售，而不及于此 后的销售行为。 4 知识产权的地域性是对权利人的一种限制。它表示任何一个国家和地区所授予的知识产权，仅在那个国 家和地区具有专有性，而存其他国家和地区不具有专有性，即小受到法律保护。 5 时间限制是指知识产权的保护受到时间的限制。超过规定的时间，就不再得到法律的保护。 6 袁秀挺、郭芬： 知识产权的法律限制体系，载电子知识产权2 0 0 3 年l o 月，第4 2 页。 9 有关的知识产权法通过这些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制， 正是知识产权的调节机制的体现，目的在于尽可能实现个人利益与社会整体利益 的协调以及公平与效率的统一。 2 、评价知识产权法对知识产权滥用规制。知识产权法是私法，它的法益目 标是保护知识产权权利人的利益，基本任务是确认和保护知识产权人的专有权， 以此激励创新，尽管也在一定程度上兼顾公众的利益，保护合理的竞争，但这在知 识产权法的体系中毕竟是有限的。基于私法自治的理念，知识产权法反对国家直 接干预私人经济生活，而只能在微观的层面对社会经济生活作有限的调整，无法 从全局上进行调节。另外，虽然知识产权制度有一套平衡机制，可以通过自身的 完善来规制一些知识产权滥用行为，从而调节各种主体间的利益冲突，尽量达到 个人利益与社会利益的平衡。但是，科学技术的发展使得知识产权保护客体范围 不断被拓宽，经济的全球化发展也使得知识产权的地域性受到很大的冲击，知识 产权法很难担当起利益平衡机制的重任。知识产权法对知识产权滥用排除、限制 竞争的调控功能极其有限。 ( 二) 民法对知识产权滥用的规制及其评价 1 、民法对知识产权滥用进行规制。民法对知识产权滥用的规制是指由民法 中诚实信用原则、禁止权利滥用原则以及公序良俗原则进行规制。实际上，它直 接和主要的是受禁止权利滥用原则限制。权利不得滥用作为一项重要的民法原 则，它实际上是诚实信用等基本原则的具体化。我国民法通则第6 条也规定 了民事权利不得滥用的原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共 利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。 从事一切民事活动，包括行使知识 产权的行为都不得违反这一原则。权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事主体 在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。权利不得滥 用应当是所有法律的共同原则。在知识产权法对权利范围没有规定或者规定不明 确时，运用权利不得滥用等民法基本原则可以对一些知识产权滥用行为加以一定 程度的控制。 2 、评价民法对知识产权滥用的规制。民法是基本法，知识产权法是特别法， 民法对于知识产权滥用的调控可以起到补充作用。民法对于知识产权的限制主要 限于民法基本原则的约束，法律基本原则一般体现着法所追求的价值和公共政策 1 0 目标，指导着法的制定与适用，因此，当法无明文规定或规定不明确时，法的基 本原则通常可以作为依据来进行裁判；但也正因为其原则性和指导性，往往在实 践中缺乏可操作性和制裁性，发挥不了应有的作用。另外，承担民事责任是对违 法责任人的进行惩罚的主要方式，但是，当知识产权滥用侵犯了社会公共利益， 侵犯了公平竞争时就需要国家行政权力的干预，要由违法主体承担行政责任。而 这不是民事法律规范所能承受的。 ( 三) 反垄断法律对知识产权滥用的规制及其评价 反垄断法律的概念有广义和狭义两种。广义的反垄断法律是指对知识产权滥 用行为进行规范的所有法律规范的总称，包括上文的知识产权法、民法等法律制 度以及反垄断法。狭义的反垄断法律是指反垄断法以及为具体实施反垄断法所制 定的实施细则、指南等法律规范。此处的“反垄断法律 是指狭义的含义。本文 的“反垄断法律也仅指狭义上的反垄断法律。 1 、反垄断法律对知识产权滥用的规制。反垄断法律对知识产权滥用的规制 是指知识产权经营者滥用权利的行为不能为反垄断法所豁免，而是被纳入了反垄 断法律调控对象范围。7 反垄断法律制度对知识产权滥用的规制主要体现在对如 下三种行为的规制：( 1 ) 知识产权经营者滥用市场支配地位排除、限制竞争行为； ( 2 ) 知识产权经营者达成垄断协议排除、限制竞争行为；( 3 ) 知识产权经营者 进行经营者集中从而限制竞争行为。当知识产权经营者滥用知识产权，从而构成 反垄断法禁止的情形时就会由反垄断执法机构做出行政处罚，承担行政责任，如 果滥用知识产权的行为对他人造成损害，还要承担民事责任。 2 、评价反垄断法律规制知识产权滥用。由反垄断法律对知识产权滥用行为 进行法律规制是最好的立法模式。知识产权滥用要被反垄断法律规制，一方面是 由知识产权法、民法调控力度不足决定的，无论是知识产权法规范对知识产权滥 用的限制，还是民法基本原则对知识产权滥用的限制，都属于在民商法范围内的 规制，民商法更关注的是保护权利人的利益以及当权利人的权利被侵害时如何去 加以维护的问题。这种立法价值取向受到民商法自身性质和手段的局限，因此还 不足以解决知识产权滥用对竞争秩序造成损害的更深层次的问题。前面也提到， 7 王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，北京，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 3 3 页。 l l 的反垄断法律中仅有这一个条款是对知识产权滥用问题做出规定。该反垄断法 的基本原则同样应当适用于知识产权领域的反垄断问题。 从世界各国反垄断法律来看，不论是反垄断法还是反托拉斯法亦或 是反竞争法都仅是对各种垄断行为做出原则性规定，具体的操作规范则由反 垄断委员会或是司法部制定实施细则或者指南等。这是与各种垄断行为的复杂 性，以及反垄断法的政策性决定的。我国反垄断法采取这种立法模式是与国际上 大多数国家的立法模式一致的。我国反垄断法为制定指南提供了法律依据，反垄 断法第九条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作， 反垄断委员会的一项重要职责就是制定、发布反垄断指南。反垄断委员会制定、 发布反垄断指南会涉及反垄断的许多问题，其中就包括制定、发布有关知识产权 滥用构成垄断问题的指南。今年8 月1 日反垄断法正式实施后，许多案件将适用 该法，当跨国公司对我国企业提起知识产权指控、我国企业反诉其构成垄断时， 许多相关问题就需要明确，需要具体指南来指导，因此反垄断委员会尽快制定指 南对知识产权滥用行为进行具体规制势在必行。8 ( 三) 反垄断法法律制度对知识产权滥用的适用 1 、反垄断法调整对象适用于滥用知识产权的主体 首先，反垄断法调整的是经营者的行为，经营者是指从事商品生产、经营或 者提供服务的自然人、法人和其他组织。如果一般的社会主体即使有滥用权利、 限制竞争的嫌疑，也不会被反垄断法规制。就知识产权滥用而言，受到反垄断法 约束的知识产权人必须是从事致使商品生产，经营的自然人、法人和其他组织。 若该知识产权人未从事生产、经营行为也不会被反垄断法调整。 其次，知识产权经营者必须从事了知识产权滥用行为才会为反垄断法制约。 我国反垄断法规定，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大 经营规模，提高市场竞争能力。换句话说，只要经营者是通过公平竞争来自愿联 合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力，即使最终形成了市场支 配地位也是反垄断法所允许的。就反垄断法对知识产权滥用的规制而言，只有知 识产权经营者滥用了市场支配地位，或者知识产权经营者与他人达成垄断协议限 制了竞争才会成为反垄断法调控的对象。这是与知识产权本身具有垄断性相一致 8 国家知识产权局网，州v w n i p s o c n ，g n w z s c q x ) ( i p y s w t 2 0 0 7 0 9 0 6 。最后访问日期2 0 0 8 年2 月。 1 3 的。 2 、反垄断法的域外效力为规制境外滥用知识产权经营者提供依据 反垄断法第二条规定，中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适 用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响 的，适用本法。这一条确定了我国反垄断法的域外效力。 伴随经济全球化和贸易自由化浪潮的高涨，跨国公司滥用市场优势地位排 除、限制竞争的行为日益普遍，在一国境外发生的限制竞争行为可能对国p q 产生 不利影响。在此情况下，一些国家在立法和司法实践中纷纷突破传统的管辖范围， 主张本国反垄断法的域外效力，对发生于国外的限制竞争行为，只要其结果影响 了国内市场竞争，不管行为主体的国籍如何，国内反垄断机构都可以依据本国的 反垄断法行使管辖权。这就是反垄断法的域外效力原则或域外适用制度。 反垄断法域外效力的确定为我国执法机构对跨国公司在境外对我国当事人 实施的知识产权滥用行为进行规制提供了法律依据。跨国公司滥用知识产权已经 严重危害了我国的竞争秩序，对我国经济发展造成严重影响。境外的跨国公司恶 意阻碍竞争，导致中国的企业遭受了巨大的经济损失，有的产生了十分严重的后 果，甚至危及到国内某些行业的整体生存。 3 、知识产权经营者滥用知识产权法律责任的承担 反垄断法第七章是对违法经营者承担责任形式的规定，包括行政责任， 民事责任。那么当知识产权经营者构成违法时也要适用该责任承担形式。当知识 产权经营者滥用市场支配地位、达成垄断协议、违法实施集中时由反垄断执法机 构责令其停止违法行为，没收违法所得，并予以罚款处罚。若知识产权经营者在 实施违法行为时对他人造成损害的要承担民事责任。 我国反垄断法规定的基本原则、基本概念、垄断行为的种类对知识产权滥用 行为都是适用的，将反垄断法的基本规定与知识产权滥用行为实现完美结合是将 来反垄断委员会制定指南的前提。 1 4 第二章国际社会关于知识产权滥用反垄断立法的考察及其比较 保护知识产权和维护良好的市场竞争秩序是各国的反垄断立法目标。随着经 济全球化的发展，知识产权保护和竞争秩序维护在国际社会形成一定的规则。通 观各国的立法例，对知识产权滥用反垄断法律规制普遍采取以下几种立法模式： ( 一) 由执法机关发布一些准则，列举反竞争的许可合同条款，如，美国司 法部和联邦贸易委员会发布的“九不 原则和知识产权许可的反托拉斯指南， 日本公正交易委员会发布的国际许可合同的反垄断指导方针和专利和技术 秘密许可协议中的反垄断指导方针等。9 ( 二) 通过法院的相关判例确认反垄断法规制滥用知识产权行为的原则。最 典型的是美国。在1 9 1 7 年电影案中美国联邦最高法院发展出了“专利权滥用 的原则。 ( 三) 在反垄断法中做出原则性规定。我国台湾地区公平交易法第4 5 条规定，“依据著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为，不适用该法规 定。 对其作扩张解释即为，当权利主体在行使权利的过程中不适当的扩张了权 利的范围，凭借合法垄断权进一步谋求非法垄断地位或者实施了其他不正当限制 竞争的行为，就可能被反垄断法确认为非法。 ( 四) 另行制定单行法律。欧盟制定了欧共体技术许可协议集体豁免条例， 并同时公布配套的具体实施指南，即在技术许可协议中适用欧共体条约第8 1 条的指南。 通过对国际社会反垄断立法的考察，可以辨析出反垄断立法的国际趋势，以 及各国的相同点和不同点，从而为我国反垄断立法提供借鉴。本文主要对t r i p s 协议、美国、欧盟、日本的反垄断立法进行考察和比较。 一、国际知识产权公约对知识产权滥用的规制 国际知识产权公约对知识产权滥用的规制主要是保护工业产权巴黎公约、 世界知识产权组织商业秘密及技术转让合同登记示范法、w t 0 与贸易有关的 知识产权协议对知识产权滥用的规制。 ( 一) 保护工业产权巴黎公约对知识产权滥用的规制 9 根岸哲、舟山正之【日】著，王为农、陈杰译，u 本禁止垄断法概论，2 0 0 7 年第三版，第3 9 2 页，中国 法制出版社。 1 5 保护工业产权巴黎公约是国际社会第一次在条约中规定对知识产权滥用 采取限制措施。第五条a ( 2 ) 规定：“本联盟各成员国都有权采取立法措施规定 颁发强制许可证，以防止由于行使专利所赋予的独占权而可能产生的滥用，例如 不实施专利权。 该款是针对专利权滥用而授权各成员国可以给予强制许可。由 于巴黎公约在国际知识产权立法上的重要影响，因此后来的有关条约中基本上都 有对专利权滥用采取措施的规定。 ( 二) 世界知识产权组织商业秘密及技术转让合同登记示范法对知识产 权滥用的规制 ， 商业秘密及技术转让合同登记示范法1 0 第3 0 5 条第一款列出了1 7 种限 制性贸易条款，如果技术引进合同中包含其中任何一款，政府主管机关可以要求 当事人修改，否则可对有关合同不批准登记。这1 7 个条款分别是：1 要求受方 进口在本国即能够以相同或更低代价取得的技术：2 要求受方支付过高的使用 费；3 搭卖条款；4 限制受方选择技术或选择原材料的自由( 但为保证产品质量 而实行这种限制除外) ；5 限制受方适用供方无权控制的产品或原料的自由( 但 为保证产品质量而实行这种限制除外) ；6 限制受方把按许可证生产的产品大部 或全部出售给供方或供方指定的第三方；7 条件不对等的反馈条款；8 限制受方 产量；9 限制受方出口自由( 但在供方享有工业产权地区不在此列) ；1 0 要求受 方雇佣供方指定的、与实施许可证中技术无关的人员：1 1 要求受方研究与发展 所引进的技术；1 2 限制受方使用其他人提供的技术；1 3 把许可协议范围扩大到 与许可证目标无关的技术，并要求受方为这类技术支付使用费：1 4 为受方的产 品固定价格；1 5 在受方或第三方因供方的技术而造成损害时，免除或减少供方 的责任；1 6 合同期届满后限制受方使用有关技术的自由( 但未到期的专利除外) ； 1 7 合同期过长( 但只要不超过所供的专利的有效期，即不能认为时“过长 ) 。 这个示范法在一定程度上反映不同国家的法律贸易活动惯例中所承认的一些共 同规则。 ( 三) w t o 与贸易有关的知识产权协议对知识产权滥用的规制 w t o 是当今世界上最广泛的国际贸易组织，被誉为“经济联合国 ，而且组 1 0 1 9 6 5 年由世界知识产权组织的前身“巴黎联盟”的国际局主持起草了一部发展中国家发明示范法， 其中第二部分为k n o w h o w 的保护问题，后多次修订，在1 9 8 0 年的修订本中，将有关技术转让的内容 另立厂一个单行示范法，即商业秘密及技术转让合同登记示范法。 1 6 织内部通过谈判已经在相当程度上实现了贸易自由化，因此许多人认为在w t 0 框 架下解决竞争政策和竞争法的国际协调最为合适。1 1 w t o 协定前言部分，明确 各成员方期望“消除国际贸易关系中的歧视待遇”，在处理相互间的贸易和经济 领域的关系时“应以提高生活水平，保证充分就业，大幅度和稳定地增加实际收 入和有效需求，扩大货物和服务的生产与贸易，符合可持续发展的目的，w t o 的这些宗旨和目标，可以看出其包含和体现了反垄断法的基本要求。为了在w t o 框架下建立起统一的国际反垄断法律制度，国际社会进行了不懈努力。虽然没有 完整成熟的反垄断法律制度，但在一些已生效的多边条约中所包含的反垄断规 定，对规制特定领域的垄断行为仍有积极意义。尤其是t r i p s 协议中的多项相关 规定具有重要的意义，可以说是国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一 个里程碑，为目前国际上规制在知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依 据。 1 、t r i p s 协议第7 条的规定 t r i p s 协议第7 条规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技 术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者相互收益，并且是以增进社会 和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。一它说明了t r i p s 协议的目 标，不是单纯保护知识产权本身，而是要促进技术进步和传播，从而推动社会进 步和增进社会福利，这也正是知识产权制度的根本目的。 2 、t r i p s 协议第8 条的规定 t r i p s 协议第8 条的规定将第7 条目标具体化，为各成员国限制知识产权滥用 提供了一定的法律依据。该条第1 款规定，成员可在其国内法律及条例的制定或 修订中，采取必要措施解决第7 条提出的“权利与义务 的失衡问题，即暗示允 许成员为公共利益及社会发展而采取包括立法在内的措施对知识产权进行一些 限制。该条第2 款规定：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理 地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以 这些措施符合本协定的规定为限。”这足以表明反垄断及促进竞争之行为在t r i p s 协议中的基本地位。1 2 1 1 乔生：中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考，载于法律科学2 0 0 4 年第l 期，第1 1 2 页。 1 2 王先林： w t 0 竞争政策与中国反垄断立法，北京大学出版社2 0 0 5 年版第8 3 页。 1 7 无一例外的要求适用“合理性规则 考虑所有相关事实，特别是市场支配力。克 莱顿法主要着力于调整谢尔曼法没有涵盖或者至少没有充分涵盖的具体的 滥用经济权利的行为。该法用四个条文规定了可能构成违法的行为：价格歧视、 捆绑销售和独占交易、合并收购以及连锁董事会。其中与知识产权滥用相关的主 要是第2 、3 条规定的价格歧视、捆绑销售和独占交易。 2 、知识产权许可协议的反托拉斯指南对知识产权滥用的规制 集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向的，是美国 司法部和联邦贸易委员会于1 9 9 5 年4 月6 日联合发布的知识产权许可协议的 反托拉斯指南，该指南针对知识产权许可行为可能引起的反垄断法问题， 系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。虽然指 南只是咨询性政策说明文件，但是由于其对相关执法中应该采取的态度、分析 方法和法律适用原则都做出了系统的说明，而成为判断知识产权许可行为是否会 触犯反垄断法的重要依据。 指南认为，知识产权法与反托拉斯法具有促进创新和增加消费者福利的 共同目的，两部法律在很大程度上具有互补性。1 5 知识产权法为创新及创新成果 的传播和商业化提供了激励机制，如果没有知识产权的保护，模仿者能够更快地 利用创新者和发明者的成果而不用给他们支付补偿。这种快速的模仿将减少创新 的商业价值，降低投资激励的热情，最终损害消费者的利益。反垄断法通过限制 可能对竞争造成损害的行为而促进创新和消费者的福利。 ( 1 )指南包含的三个一般原则：第一，在确认是否触犯反托拉斯法时， 反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待：第二，反托拉斯部门并不假定知 识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导 致其权利所有人具有市场支配力的结论；第三，反托拉斯部门承认知识产权许可 行为让企业将各种生产要素结合起来，因而一般是有利于竞争的。 ( 2 )指南指明了美国反托拉斯部门在判断知识产权许可合同是否违反 反托拉斯法规定时采用的分析模式：首先分析评估许可合同可能影响的市场领 域；其次分析评估许可合同当事人之间关系的性质；最后分析评估许可合同限制 条款的原则架构。 5 孙孟新、李成新：迎接2 1 世纪挑战：国际技术转让指南，北京，中国政法大学h j 版社，2 0 0 5 年版。 2 0 ( 3 )指南还规范了主管机构依据合理性原则评估许可安排的一般性原 则，包括市场结构状况、协调与排斥、涉及排他性合同的许可、效率与正当理由 以及反托拉斯法予以豁免的事由。 指南就一般性原则在具体行为( 如横向限制、固定转售价格、搭售安排、 排他性交易等) 中的应用也做出了解释性说明，并规定固定价格、限制产量以及 竞争性水平分割市场、集体抵制和转售价格维持行为为本身违法行为。 美国指南中的规定对我们很有启示。首先，指南中对知识产权与反 托拉斯法的关系的分析非常系统合理，这对我们认识和分析知识产权与反垄断法 的关系很有帮助。其次，美国作为采用判例法的典型国家，其灵活、实用的特点 得到充分体现。指南一般适用合理原则1 6 进行分析，指出了应当考虑的主要因 素，并在此基础上进行分析比较，这种方法能考虑到不同案件的具体情况，因而 比较灵活。同时它给出了反托拉斯法安全区，便于当事人预见自己行为的后果， 又比较实用。但是当使用合理原则进行分析时，行为产生的利益和损害有时很难 具体量化，而且不同的法官可能会有不同的看法或者更强调某一方面，不可能形 成统一的标准，这样就会增加判决的不确定性，我国在进行立法时应当予以格外 注意。 ( 二) 欧盟竞争法对知识产权滥用的规制 1 、欧洲经济共同体条约对知识产权滥用的规制 欧盟的反垄断法律规范主要源自1 9 5 7 年欧洲经济共同体条约( 简称欧 共体条约) 第8 1 条至第9 0 条。特别是第8 1 条和第8 2 条适用于企业间限制竞争以 及其他联合行为。欧盟竞争规范的目的在于提升经济效率，优化资源配置，以期 保护消费者及较小企业免受其他经济强力集中之侵害。第8 1 条第1 款和第2 款是有 关企业间协议无效的禁止条款，第3 款即所谓的豁免条款；第8 2 条针对企业滥用 优势地位的行为。因此这两条成为欧盟制定具体的技术许可豁免规则的依据。 2 、技术转让规章对知识产权滥用的规制 坫美国的合理规则是指：如果限制竞争的行为对竞争不产生实质性的不良影响，或者限制竞争行为虽然在 一定程度 二和范围上限制竞争，但从另一层面上它却可以改善竞争的条件，推动竞争在更高层次卜进行， 或者限制竞争行为虽在一定程度上限制竞争，但却可以使企业提高经济效益或提高国际竞争力，或者限制 竞争行为虽对竞争有较为严重的不良影响，但其实施却有利于整体经济、国家利益和社会公共利益等，符 合上述情况之一的限制竞争行为，只要其不是彻底地摧毁市场经济赖以存在的竞争机制，经综合衡量其限 制竞争带来的益处大于其限制竞争的弊处的，都町视为合理的限制竞争行为而得到许可；相反，如果其限 制竞争的弊处大于限制竞争的益处的，则可认定为不合理限制竞争行为，也就是非法行为，应予禁止。 2 l 欧盟出台了一系列反垄断方面的最新政策，其中包含新修订的欧共体技术许可 协议集体豁免条例( e ct e c h n 0 1 0 9 yt r a n s f e rb l o c ke x e m p t i o nr e g u l a t i o n ， 以下简称新条例) ，并同时公布配套的具体实施指南，即在技术许可协议 中适用欧共体条约第8 1 条的指南( g u i d e l i n e so nt h ea p p l i c a t i o no fa r t i c l e 8 1o ft h ee ct r e a t yt ot e c h n 0 1 0 9 yt r a n s f e ra g r e e m e n t ，以下简称指南) 。 新条例已于2 0 0 4 年5 月1 日起生效，成为欧盟确定技术许可协议合法性的最新 标准。 该条例的出现正好伴随着欧盟十个新成员国的加入，共同顺应了目前欧盟全 面一体化的现代趋势。新制定的技术转让协议豁免条例及技术转让协议准则，更 多地采用了经济学的分析方法，根据许可协议当事方的不同情况，分门别类地进 行分析。这一方法，既表现出将知识产权权利与其他财产权利一视同仁的态度， 也考虑到了知识产权权利的特殊性，考虑到技术转让和创新对经济的重大促进作 用。 欧盟的规章对于我国完善知识产权滥用的反垄断立法有许多值得借鉴的 地方。首先，规章较好地平衡与协调了知识产权与欧盟竞争法的关系，它规 定知识产权的行使不论是阻碍竞争还是阻碍商品在成员国之间自由流动都会违 反竞争法，这体现了其维护有效竞争和公共市场的目标。其次，规章有很强 的确定性，能起到促进技术流通的作用。它将技术许可合同条款分为基本豁免条 款、白色清单、黑色清单和灰色清单等四类不同性质的条款，这种分类可以使当 事人明确了解合法行为与违法行为的界限，预见到自己行为的后果，便于操作和 遵守，这有利于推动企业间的技术转让，促进竞争。 通过以上对欧盟反垄断法律的考察可以发现：欧盟的反垄断立法是不断更新 的，它跟随世界反垄断立法的最新动态并根据欧盟的实际情况调整着反垄断立 法。为欧盟国家知识产权许可贸易的有序进行做出积极努力。 欧盟对知识产权许可过程中的限制竞争的合同条款采用的是“有色清单规 制模式，即“白色清单 、“黑色清单、“灰色清单。这种模式增强了知识 产权经营者的预见性，为行为人提供了明确的行为指南。我国反垄断立法可以借 鉴该模式对知识产权许可中的限制竞争行为进行约束。 ( 三) 日本对知识产权滥用的反垄断法律规制 新指导方针第一部分说明了在专利和技术秘密转让活动中适用禁止垄断 法的基本问题；第二部分以具体的事例阐明了公正交易委员会从不合理贸易限制 和私人垄断的角度对有关专利或技术秘密许可协议进行规制的观点：第三部分非 常具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技 术秘密许可协议进行规制的观点。 日本在协调知识产权与反垄断法方面有许多值得我们借鉴之处。第一，由执 法机构颁布相应的指导方针，吸收了各发达国家的先进经验，并将其与本国的实 际情况相结合。如根据本国的实际情况将限制条款分为白色清单、灰色清单和黑 色清单，这就是吸收了欧盟的先进经验。第二，在分析某些限制条款时，也综合 考虑各种因素并加以分析比较，这则是吸收了美国合理分析原则的先进做法。日 本吸收各国的先进经验和做法，并与本国实际紧密结合的立法经验为我国反垄断 立法提供了借鉴。船 三、国际社会知识产权滥用的反垄断立法之比较 ( 一) 国际社会知识产权滥用的反垄断立法的共同点 1 、各国反垄断立法具有很强的政策性。通过分析美国、欧盟、日本的反垄 断立法进程，我们不难发现，各国反垄断法律的制定、修改本身与国家的经济政 策密切相关，而且其执法和司法活动也带有很强的政策性，同一形式和内容的法 律行为由于各国经济政策的不同可能是合法的，也有可能是非法的。反垄断法的 政策性决定了反垄断法律具有较大的灵活性。反垄断法的经济政策性及由此而派 生的灵活性使得其适用的难度较大。 2 、将知识产权与反垄断法律的关系界定为互补关系。国际社会对知识产权 与反垄断法律的关系基本达成一致。知识产权法是通过赋予产权人独占权进而鼓 励技术创新来促进社会进步，反垄断法律是通过规制限制竞争的行为为经营者营 造平等的竞争秩序，进而稳定社会秩序。二者在激发人们的竞争性，提高资源配 置效率的价值取向上是一致的。知识产权权利人正当行使权利的行为由知识产权 法规制，知识产权人滥用权利排除、限制竞争的行为才会被反垄断法律规制。知 识产权滥用行为是知识产权制度与反垄断法律制度的连接点。二者是一种互补的 关系，共同作用于推动技术革新和促进竞争并进而增进消费者福祉之上。知识产 2 2 王晓哗：知识产权滥用行为的反垄断法规制，载于法学，2 0 0 4 年第3 期，第l o o 页。 2 5 权与反垄断法律制度相结合共同促进社会进步。 3 、知识产权滥用的表现形式基本达成一致。国际社会反垄断法律制度所禁 止的垄断行为包括滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中三种。知识产权滥 用并不是独立存在的，它与这三种垄断行为发生关联构成知识产权滥用的具体表 现形式：知识产权经营者滥用市场支配地位构成知识产权滥用；知识产权经营者 达成垄断协议构成知识产权滥用；知识产权经营者经营者集中构成知识产权滥 用。 4 、各国反垄断立法重视对知识产权许可过程中垄断行为的规制。纵观国际 社会的反垄断立法，很多国家对知识产权许可中的反垄断行为单独立法。如美国 1 9 9 5 年发布的知识产权许可协议的反托拉斯指南；欧盟1 9 9 6 通过了关于 对若干类型的技术转让协议适用条约第8 5 条第3 款的第2 4 0 号规章以及2 0 0 3 年修订的欧共体技术许可协议集体豁免条例；日本1 9 9 9 年实施的专利和 技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针。欧盟对判断知识产权许可合同中的 条款是否构成垄断，依据的是本身违法原则和合理规则原则。欧盟则确立了有色 清单模式。尽管各国反垄断法律在对知识产权滥用进行判断时所依据的标准不 同，但是各国对哪些行为是为反垄法豁免的，哪些是为反垄断法所禁止的基本上 达成了一致。 5 、反垄断立法的灵活性。反垄断立法的灵活性与反垄断法律具有的政策性 是相关的。反垄断法的政策性决定了反垄断立法的灵活性。通过考察国际社会立 法体系，可以发现，反垄断法是作为原则性规定，具体的执行则需要反垄断委员 会根据反垄断法的原则性规定和国家当时的政策制定反垄断实施细则。反垄断实 施细则是对反垄断法的细化和明确化。反垄断委员会要根据国家政策的调整适时 的作出相应的调整。 ( 二) 国际社会知识产权滥用的反垄断立法的区别 国际社会规制知识产权滥用反垄断立法的最大不同点是判断标准不同。美国 采用的是依据本身违法规则和合理规则相结合的方式，欧盟采用的是“有色清单 方式，日本采用的是合理规则和有色清单相结合的方式。国际社会采用不同的规 制是由其政治、经济、法律背景决定的，其各有特点。 1 、合理规则的适用具有极强的灵活性，它对知识产权滥用行为没有具体量 2 6 化分析，而是需要法官或者执法者综合对各种可能影响竞争的因素进行考量、评 估，进而对是否构成知识产权滥用做出判断。这就要求法官和执法者应具有很高 的理论素养。前文也提到反垄断法具有极强的政策性，合理规则的适用可以为立 法者留下较大的空间以便在以后制定的指南中适时根据情势的发展做出调整。当 然合理规则的灵活性也意味着它具有很强的不确定性。 2 、有色清单的适用较之合理规则具有较强的明确性，它可以在立法时为经 营者提供明确的行为指南，增强了经营者的预见性。相对于合理规则，有色清单 留给法官和执法者的进行意思自治的空间就比较小了。相应的，明确性即意味着 相对稳定性，反垄断委员会不能够依据社会发展变化及时地对立法做出调整。 第三章关于我国知识产权滥用反垄断立法的建议 知识产权滥用在市场经济国家的社会发展中是不可避免的问题，是技术进步 和市场竞争的重大障碍。当市场秩序受到破坏时，需要反垄断法重新建立起有效 竞争的市场。我们要积极借鉴国外的先进经验，结合我国自身的特点，建立一套 合理的反垄断法律制度。既要有效地保护我国的知识产权的行使，又要规范外国 公司利用其知识产权在我国市场上进行的非法垄断行为。 鉴于知识产权滥用在反垄断法适用上的复杂性，在反垄断法中不可能详 尽规定具体规制操作模式，因此有必要在反垄断法出台以后，适时颁布涉及知 识产权滥用的反垄断“指南 或“指导方针( 以下称指南) 。如果说法律原则为 矛盾的解决找到了方向，那么明确的法律规则就是解决矛盾的最终利器。我国反 垄断法已经对规制知识产权滥用行为提供了方向，反垄断委员应当制定相应的指 南，给反垄断执法机构的执法提供明确的行为规范。反垄断指南应将知识产权滥 用行为作进一步分类、细化以增强确定性。反垄断委员会在制定指南时应当着重 从以下几个方面入手： 一、反垄断委员会在制定指南时应遵守的基本原则 知识产权的重要性不言而喻，然而知识产权权利人滥用权利，排除、限制竞 争损害其他经营者、消费者的行为必须受到反垄断法的规制。反垄断法律以维护 整个市场竞争秩序为其法益目标，因为“对消费者和技术创新至重要的是竞争， 而不是公司规模。( 杰克逊语) 2 3 竞争才是整个市场经济良性运行的基础。反垄 断法是政府干预经济的集中体现，是从宏观上维护市场经济秩序的有力武器。当 然，反垄断法本身并不是僵化的，它具有很强的政策性，立法者可以根据经济发 展的具体态势制定相应的法规条例。“反垄断法的基本价值在总体上是通过保护 竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的，而在保护竞争或维护竞争秩序时所 要实现的具体目标在不同国家、不同时期则是不完全相同的。反垄断委员会在 制定指南时应坚持如下基本原则： ( 一) 知识产权保护与限制知识产权滥用行为相统一的原则。我国反垄断法 自始至终贯彻这一原则，反垄断委员会在制定指南时也要继续贯彻该原则。知识 2 3 美e 博登海默：法理学：法哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第 2 9 8 页。 2 8 产权的垄断性质和权利行使，只能在法律规定的范围内，超过这个界线就可能导 致知识产权的滥用；同样，对滥用行为的反垄断规制也应当有法律的明确规定， 应当从兼顾个人利益和社会利益的要求出发，实现这两者之间的平衡。对于合理 的权利使用，反垄断法要给予保护，保障权利人的相关权利，使得鼓励创新与促 进知识传播相统一。 ( 二) 遵守国际规范与适当保护本国利益相统一的原则。这一原则应该在反 垄断指南中得到体现，我国所面临的知识产权滥用行为的主体主要是外国企业， 由于外国企业掌握了大量的专有技术，为了打开中国市场，一些外国企业利用知 识产权为工具对中国企业实施市场排挤。2 4 因此对于这样的情况，反垄断立法应 当在法律的合理范围内保护知识产权人的合法权利的同时，利用国际条约加强对 外国企业知识产权滥用行为的法律规制，保护中国企业的知识创新，增加它们的 市场竞争力。但是，同时也要注意不能因为上述情况而一味保护我国企业的权利， 应当对于所有企业不分国别的同等对待，防止法律规制天平的倾斜。 二、对知识产权经营者滥用市场支配地位规制的建议 反垄断法第十九条规定了推定企业具有市场支配地位原则，即以企业对市场 的占有份额作为推定的依据，根据该条规定，当一个经营者( 企业) 在相关市场 的市场份额达到二分之一的，那么这个经营者( 企业) ，就被认定为具有市场支 配地位；当两个经营者在相关市场的市场分额，合计达到三分之二时，这两个经 营者就被推定为具有市场支配地位；当三个经营者在相关市场的市场份额，合计 达到四分之三时，这三个经营