（刑法学专业论文）可采性与我国刑事诉讼证据规则的缺陷与完善.pdf

摘要 随着我国刑事庭审方式的当事人化改革，庭审中控辩双方的实质性对抗增强，为适 应庭审需要，规范控辩双方诉讼行为，以保证诉讼公正的愿望凸显出来，故证据规则成 为理论与实务界极为关注的问题。近年来，我国理论界对国外证据规则进行了深入、详 细的研究与论述，为我国证据规则的确立奠定了良好的理论基础。本文结合我国现实国 情，深入地理解和把握证据规则，有助于我国刑事证据规则的确立与完善。 证据的可采性是英美证据法中的基础理论，是证据规则的核心。对于任何证据的可 采性( a d m i s s i b i l i t y ) 在西方证据法系理论中，又称证据的容许性或许容性、证据资 格、证据能力。英国学者菲普森认为，“所谓可采性，是指证据必须为法律所容许，可 用以证明案件的待证事实。 在我国大陆的教科书及学者著述中“证据可采性 一词， 是舶来品，通过对西方证据理论的分析，认为“证据可采性”是指证据资料在法律上允 许其作为证据的资格。 我国刑事证据规则在立法上存在的问题和缺陷。首先，缺乏一系列刑事证据规则。 其次，现行刑事证据规则过于粗疏，缺乏可操作性。再次，缺乏可采性或者证据能力这 个概念。最后，刑事证据规则缺乏适宜的生长土壤。 我国刑事证据规则在实践中存在的问题与缺陷。首先，法官自由裁量权过大。其次， 笔录式证据畅通无阻，法庭审判流于形式。再次，证人、鉴定人、被害人等出庭作证率 极低。最后，非法取证行为屡禁不止，非法证据难以排除。 这些缺陷的成因有四方面的因素构成。 为了限制刑事追诉权和法官自由裁量权的滥用，保障人权，实现程序公正，我国应 当从确立无罪推定的证据裁制原则、确立不被强迫自证其罪原则及其配套措施、确立非 法证据排除规则、确立直接言词原则和完善证人出庭作证制度、审前证据展示规则五个 方面对刑事证据规则进行修改和完善。 关键词：可采性；证据规则；保障人权；无罪推定；司法公正 a b s t r a c t w i t ht h ew a yo u rc r i m i n a lt r i a l ，t h ep a r t yo fr e f o r m ，t h es u b s t a n t i v et r i a l ，b o t hd e f e n s e a n dp r o s e c u t i o na g a i n s tt h ei n c r e a s e ，i no r d e rt om e e tt h eh e a r i n gn e e d so ft h en o r m so f c o n d u c tt oe n s u r et h ep r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s el i t i g a t i o np r o c e e d i n g sa n dj u s to u to fd e s i r e t oh i g h l i g h tt h er u l e so fe v i d e n c ei n t ot h et h e o r ya n dp r a c t i c ec i r c l e so fg r e a tc o n c e r n i n r e c e n ty e a r s ，c h i n a sf o r e i g nr u l e so fe v i d e n c ea n dt h e o r e t i c a lc i r c l e si n d e p t h ，d e t a i l e d r e s e a r c ha n de x p o s i t i o nf o rc h i n at oe s t a b l i s ht h er u l e so fe v i d e n c el a i das o l i dt h e o r e t i c a l b a s i s i nt h i sp a p e r , c h i n a sa c t u a lc o n d i t i o n s ，i n d e p t hu n d e r s t a n d i n ga n dg r a s pt h er u l e so f e v i d e n c ea n dc o n t r i b u t et o0 1 1 1 e s t a b l i s h e dr u l e so fc r i m i n a le v i d e n c ea n d i m p r o v e d o nt h ea d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c ei st h eb a s i so fa n g l o a m e r i c a nl a wo fe v i d e n c et h e o r y i st h ec o r eo ft h er u l e so fe v i d e n c e ，f o ra n ye v i d e n c e ，t h ea d m i s s i b i l i t y ( a d m i s s i b i l i t y ) ，i n w e s t e r nl e g a ls y s t e m so fe v i d e n c et h e o r y , a l s ok n o w na st h ea d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c em a yb e c a p a c i t i v e ，t h ee v i d e n c eq u a l i f i c a t i o n s ，e v i d e n c eo fc a p a c i t y b r i t i s hs c h o l a rp h i p s o nt h a t ”t h e s o - c a l l e da d m i s s i b i l i t y , i st h ee v i d e n c em u s tb ep e r m i t t e db yl a w , c a nb eu s e dt op r o v et h e f a c t so fc a s e st ob er e c o r d e d i nc h i n am a i n l a n di nt e x t b o o k sa n da c a d e m i cw r i t i n g s ，t h e a d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e ，”t h et e r mi se x o t i c ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ew e s t e r nt h e o r yo f e v i d e n c e ，s a y i n gt h a t ”t h ea d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e ”m e a n se v i d e n c eo fi n f o r m a t i o ni nt h e l e g a l l yp e r m i t t e da se v i d e n c eo ft h e i rq u a l i f i c a t i o n s c h i n a sc r i m i n a le v i d e n c er u l e si n l e g i s l a t i o n t h e e x i s t i n gp r o b l e m s a n d s h o r t c o m i n g s f i r s to fa l l ，t h el a c ko far a n g eo fc r i m i n a lr u l e so fe v i d e n c e s e c o n d l y , t h e e x i s t i n gr u l e so fc r i m i n a le v i d e n c ei st o ol o o s e ，t h el a c ko fo p e r a b i l i t y a g a i n ，t h el a c ko f e v i d e n c eo ft h ea b i l i t yo rt h ea d m i s s i b i l i t yo ft h ec o n c e p t f i n a l l y , t h er u l e so fc r i m i n a l e v i d e n c et h eg r o w t ho ft h el a c ko fs u i t a b l es o i l c h i n a sc r i m i n a le v i d e n c er u l e si np r a c t i c e ，p r o b l e m sa n dd e f e c t s f i r s to fa l l ，t h ej u d g e st o om u c hd i s c r e t i o n s e c o n d ，t h et r a n s c r i p t so fe v i d e n c eu n i m p e d e d s t y l ew a sb r o u g h tt ot r i a lam e r ef o r m a l i t y a g a i n ，w i t n e s s e sg e n e r a l l yn o tt ot e s t i f yi nc o u r t f i n a l l y , e v i d e n c eo fi l l e g a lb e h a v i o rd e s p i t er e p e a t e dp r o h i b i t i o n s ，i sd i f f i c u l tt oe x c l u d e i l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e t h ec a u s e so ft h e s es h o r t c o m i n g s ，t h e r ea r ef o u rf a c t o r st h a tc o n s t i t u t e i no r d e rt op r e v e n tc r i m i n a lp r o s e c u t i o no fr i g h t sa n dt h ea b u s eo fd i s c r e t i o n a r yp o w e ro f j u d g e st op r o t e c th u m a nr i g h t s ，r e a l i z a t i o no fp r o c e d u r a lf a i m e s s ，o u rc o u n t r ys h o u l db e t a i l o r i n gt h ee v i d e n c ef r o mt h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ep r i n c i p l e ，n o tt ob ec o m p e l l e dt o e s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo fs e l f - i n c r i m i n a t i o n ，a n ds u p p o r t i n gm e a s u r e st oe s t a b l i s ht h er u l e st o e x c l u d ei l l e g a le v i d e n c et oe s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo fd i r e c tl a n g u a g e ，p e r f e c tw i t n e s st ot e s t i f y i nc o u r ts y s t e m ，p r e - t r i a le v i d e n c et os h o wt h ef i v ea s p e c t so ft h er u l e so fc r i m i n a le v i d e n c e ， r u l e sa m e n d e da n di m p r o v e d k e yw o r d s ：a d m i s s i b i l i t y ；e v i d e n c e ；p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ；t h ep r e s u m p t i o no f i n n o c e n c e ；j u s t i c e i i ! 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：堑! 鍪日期： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：巡 日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名：逸f 亟蔓 日 期：迎! ：! 盘 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 在现代社会中，任何体现公正而令人信服的活动均应由一定的规则支撑。证据规则 正是保证诉讼公正的“游戏规则 。以可采性理论为基础的证据规则最早发端于英美法 系国家，且还在不断发展变化，是当事人主义诉讼模式的典型特征之一。英美法系国家 的证据规则体系多样而庞杂，对诉讼起到了支撑作用。可以说，若没有证据规则，当事 人主义模式下的诉讼将寸步难行。 随着刑事诉讼法再修改，随着我国刑事庭审方式的当事人化改革，庭审中控辩双方 的实质性对抗增强，为适应庭审需要，规范控辩双方诉讼行为，以保证诉讼公正的愿望 凸显出来，故证据规则成为理论与实务界极为关注的问题。近年来，我国理论界对国外 证据规则进行了深入、详细的研究与论述，为我国证据规则的确立奠定了良好的理论基 础。本文以证据可采性的视角和对英美法系刑事诉讼一系列证据规则的分析，结合我国 现实国情，进行了有益的梳理，力求有助于我国刑事证据规则的确立与完善。 东北师范大学硕士学位论文 一、可采性与证据规则 ( 一) 可采性的涵义 证据的可采性是英美证据法中的基础理论，是证据规则的核心。对于任何证据的可 采性( a d m i s s i b i l i t y ) 在西方证据法理论中，又称证据的容许性或许容性、证据资格、 证据能力。西方学界有过各种表述，如布莱克法律词典中，可采证据是指提交法庭 的证据具有法庭或者法官极有可能接受它，也就是允许其在法庭提出的品质。英国学 者菲普森认为，“所谓可采性，是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事 实。在我国大陆的教科书及学者著述中，“证据可采性”一词，是舶来品，通过对西方 证据理论的分析，认为“证据可采性 是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。 上述学者论述不难看出，作为证据可采性，具有以下要素： 1 、证据是否具有可采性前提是证据资料对待证事实具有关联性。关联性包括实质 性关联与证明性关联。如果证据与必须证明的事实有关，就具有实质性，如果证据能证 实，或者至少能部分证实所称事实的真实性，就是有证明性，关联性是实质性和证明性 的结合。 2 、具有关联性的证据是否可采，必须为法律所允许，即凡是具有可采性的证据， 在具备关联性的同时，必须为法律允许。只有为法律允许的证据，才能采纳，作为定案 依据，否则，即使具有关联性，也不一定采纳。 3 、证据是否具有可采性，由法官依照法律和心证自由裁量。在可采性问题上，司 法裁量具有决定意义，司法裁量是指法官采纳按照法律不可采的证据或者排除按照法律 规定可采证据的权力。 ( 二) 可采性与证据规则的关系 l 、证据规则的涵义 证据规则一词，同样也是外来语，是我国对英语“r u l e so fe v i d e n c e 或“e v i d e n c e r u l e s ”一词的意译，目前我们大陆和台湾的学者，有如下表述：( 1 ) 陈光中认为，证 据规则是指“规范证据的收集，证据审查，以及证据的评价等诉讼证明活动的准则”锄。 ( 2 ) 台湾学者陈朴生认为“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定之 事实是否真实，及适用之法律能否j 下确，极关重要。为使依证据认定之事实真实，适用 之法律j 下确，不能无一定之法规，以资准绳。称此法则，为证据法则。” ( 3 ) 毕玉谦 认为，证据规则是“在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵循的一系列 。b l a c k sl a wd i c ti o n a r y ( 5 “e d ) m nh o w a r da n ds p e c i a l i s te d i t o r s ，p h i p s o no ne v i d e n c e ( 1 5 “e d ) ，l i n d o n ：s w e e t & m a x w e l l ，2 0 0 0 樊崇义刑事诉讼法学，中国政法人学： ：版l1 9 9 6 年版，1 9 5 - 贞。 国陈光中刑事诉讼法，北京人学版礼2 0 0 2 版，1 7 9 页。 毕玉谦、郑旭、刘善春诉讼证据规则研究，中国法制版社2 0 0 0 年版。第3 4 页。 2 东北师范大学硕士学位论文 准则上述学者对证据规则定义的共性是，证据规则是由一系列的准则构成的规范证 据收集、举证、认证的资格。在英美法系中，对证据规则虽没有一个明确的定义，但它 依据可采性规则派生一系列规则加以调整。这些规则按照证据种类，大致可分为三个部 分：一部分产生于英国普通法长期的司法实践；一部分基于法院对宪法的解释：一部分 源于专门的制定法条文。上述三类证据规则共性特征，就是在证据是否可采的问题上， 采用“消极 的规定，以“排除 的方式确定。 2 、可采性与证据规则的关系 可采性是一切证据规则的构建核心。按照英美法系法学理论、立法和判例的规定， 证据的主要的特征是证据的可采性，而一系列证据规则均是以可采性为基础而构建，并 成为可采性的判断标准。为什么说证据规则的可采性是证据规则的构建核心? 主要理由 如下： ( 1 ) 证据可采性是英美法系证据规则的理论基础。 证据的本质是什么? 在英美法系的证据理论中，按照可采性理论，对可以采纳为证 据的证据资料范围做出了限制性规定。从证据的调查、证据的举证、证据的标准、证据 的认定均以证据是否具有可采性，或者有证据资料为基础，也就是说：“证据必须是有 可采性，即具有能够被采纳为定案依据的资格，如果调查的证据依照某一证据规则应当 予以排除，则该证据不具有证据的可采性”。固对于证据的关联性，出于事实和经验的判 断，虽在证据属性中具有重要功能，只要不与可采性发生冲突则自然被采纳。 ( 2 ) 各类证据规则是证据是否具有可采性的判断标准或是否具有可采性的具体理 由。 可采性从学者论述上看，有广义和狭义的理解。广义理解的可采性，既包括关联性， 也就是证据的证明力，也包括证据能力问题，即法律的可采性；狭义的可采性，仅指证 据能力，即证据虽然具有关联性，但因证据规则的限制而被排除。英美法系国家的证据， 均以证据可采性为基础。通过一系列证据规则的创设来判断一个证据资料是否可采。在 英美法系国家中，规范证据能力的规则有许多。比如：关联性规则、传闻证据规则、自 白任意性规则、意见证据规则、非法证据排除规则。这些规则都从消极角度对无证据能 力或限制证据能力的标准进行了规定，其核心体现的是证据的可采性。 ( 3 ) 围绕证据的可采性设置了审查程序。 证据的可采性，一般涉及证据的法律问题。当争议的证据事实发生涉及证据规则的 争议时，在英美法系国家就要由法官通过证据听审，做出是否采纳的司法裁定。为实现 证据可采性的判断，围绕着各项证据规则设置了程序审查机制。具体来讲有以下程序： 可采性争议的提出程序。英美法系诉讼采用当事人主义模式，控辩方按照法律规定的 诉讼权利进行证据的收集、证据说明、证据质询，法官居中裁定。当证据产生可采性争 议时，任何一方可以提出异议，提出异议的方式为当庭异议和审前动议。其中英国以当 毕玉谦、郑旭、刘善春诉讼讪f 据规则研究，中国法制 j ；版社2 0 0 0 年版，第5 页。 卞建林证据法学，中国政法大学 i i 版社2 0 0 0 年9 月版，第7 5 页。 3 东北师范大学硕士学位论文 庭异议方式居多，美国以审前动议居多。所谓“当庭异议”，就是在法庭审理时，辩护 方对控诉方向法官出示的证据提出异议并说明理由，请求法官裁定将此证据排除。所谓 “审前动议”，是指控辩双方在庭审前根据他们所掌握的证据信息资料按可采性规则进 行权衡后，向法官提出异议，请求法官解决证据的可采性问题，如果当事人未在庭前或 庭审中对证据可采性提出异议或提出后又放弃异议，在以后的审理中就此证据法官就不 再考虑提出异议一方的要求，在上诉审理中，也不能就此证据再提出异议，但有正当理 由的情形除外。可采性争议的确认程序。可采性争议一经提出，在法律上具有启动法 官对异议是否成立的确认程序的后果。在英美法系国家中，由于审判组织形式、证据的种 类和证据所涉及的问题不同，确认程序也不同。一般来讲，有两种确认程序，一种是法 官确认程序。如在法庭审理阶段的证据调查中，控方提出实物证据，辩护方针对某一项 证据提出异议反对采纳，并说明了理由，法官就应及时就该反对意见做出裁定。如果针 对的是证人言词证据，在交叉讯问中，一方认为另一方发问不当就要在该证人回答问题 前，由法官裁定异议是否有效。法官的裁定，对该证据是否作为认定依据。具有决定意 义。当裁决排除该证据时，不得记入笔录，陪审团也不得以此证据作为定案依据。另一 种确认程序是听证程序。听证程序审查的证据一般是涉及证明力和证据能力交叉问题， 也就是说，即有事实因素，又有法律因素。在这种情况下，就需要由法庭举行一种专门 解决证据可采性的听证程序。听证程序由于审判组织形式的不同，分为两种：一种是由 陪审团审判中的可采性确定程序，这种程序在英国称为“预先审核”或“审中之审”， 在美国称为“排除听证 或“微型审判”；一种是简易审判中的可采性确认程序。 ( 三) 可采性与证据规则的价值 英美法系的可采性理论及其证据规则设计的动机，根据美国学者格雷厄姆c 利利 的分析，主要原因有三：一是英美法系对抗制的审判模式，证据是由控辩双方根据对己 有利的目的提出的，要求给对方提供对证据公平质疑的机会，通过质疑，验证证据的真 实性。如传闻证据，由于不能进行交叉询问，真实性无法检验，所以被可采性证据规则 所排除。二是审判实行公开审判，但有些证据会泄露秘密，在权衡秘密保护和证据材料 利益均衡时，涉及秘密的利益大于证据本身的利益，就需用特权规贝, v j j 1 1 以保护。三是避 免陪审团成员产生偏见。综上动机分析，可采性与证据规则的价值功能具有以下几个方 面： 1 、有利于刑事案件的实质真实的发现，从而实现实体公正 公正，是人类社会所追求的首要价值目标，也是法律设计时通过司法所实现的首要 价值。在刑事诉讼中，查清案件事实，准确适用法律，公平公正地惩治犯罪和保护人权， 是实体公j 下的价值体现。如何确保实体公正价值目标的实现，证据制度的设计极为关键。 在人类社会早期，证据制度采用神示的方式，对于有争议，难以辨别真伪的证据，受当 时人的认识能力和科技水平的限制，往往采用为当时人们对宗教的依赖情感所适应的法 4 东北师范大学硕士学位论文 律文化心态，通过不可知，但又万能的神意来裁断证据的真伪。欧洲中世纪，出于对犯 罪的认识提高和国家统一追诉犯罪的需要，建立了与纠问式审判模式相适应的法定证据 制度。这种证据制度的核心，是以法律预先设定的证据种类和证明力程度来确认证据的 真伪和取舍。法官根据法律所确认的证明力程度机械地做出裁判。上述两种形式的共性 在于强调证据的证明力，尽管在当时的历史条件下实现了刑事诉讼的目的，但证据立法 要么愚昧，要么机械，不具有科学的价值，更没有实现人类对实体公正的价值追求。 可采性理论及依据可采性理论设计的证据规则，发源于英国1 3 世纪的陪审制，为 了适应陪审团审判的要求，避免陪审员的偏见和预断，保护被告人的权利，开始重视证 据的可采性问题。1 8 世纪后，随着判例法的不断发展，形成了证据可采性理论，并通过 判例出现一系列限制可采性的证据规则。美国独立后，将证据规则进一步发展，进而为 近现代法治国家所接受，一些规则也为联合国国际公约所承认。可采性理论及其一系列 证据规则的确立，使人类对刑事诉讼证据的证明方式，从以证明力为主，实现了以可采 性为主的转型。可采性及其证据规则的设计功能之一，是发现案件事实。如果不预设可 采性及其证据规则，极有可能使一些虚假证据信息为陪审员不适当，甚至是错误的接受， 从而造成错判。即使是由职业法官审判，也可能使未被严格证明的证据作为定案的依据。 正如英国学者肯尼所说“必须记住，我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起 来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象。 2 、有利于程序独立，实现程序正义 刑事诉讼活动，属于程序运动，程序公正与实体公正一起构成了司法公正的有机组 成。二者相互联系，而又相互独立。在近现代以前，尤其是中世纪时期，受重实体轻程 序观念的影响，程序依附于实体，单纯成为实现实体法的手段和工具。证据的可采性及 其一系列证据规则的确立，在完善实体与程序相关的同时，又保证了程序的相对独立， 促进了通过“看的见的正义程序，实现程序正义的价值目标。可采性及其证据规则对 程序正义的实现具有以下重要意义： ( 1 ) 实现了由程序实体一体化到审前程序与法庭审理程序分离的转变。 无论是古代的弹劾式诉讼程序，还是中世纪欧洲的纠问式诉讼程序，实体的审理、 起诉、审判都是在一个程序中进行的，而以实体审理为核心。可采性规则理论和一系列 证据规则的出现，将证据的资格通过法律进行了界定，以解决何种证据可以作为严格证 明的手段，以证明案件事实。在可采性规则体系中，关联性规则是一项基本原则，要求 所采纳的证据资料必须与案件事实相关。但可采性规则的核心是关联性证据的证据资 格，也就是说，对于构成犯罪的证据不但实行实体的严格证明，还必须符合可采性规则， 不被可采性所排除。为了确保可采性规则的实现，刑事诉讼审判程序由原来的单纯一体 化审理，分离成两个程序，即审前程序和法庭审理程序。审前程序主要是审查提交给法 庭审理的各种证据资料是否具有可采性，是否被各项规则所排除，也就是说，符合关联 性的规则仍然可能被可采性规则所排除。审前程序的设立，为法庭审理起到了滤化作用。 英k s 肖尼；j w 塞两尔特纳；岢尼刑法原理，华晨f l j 版社1 9 8 9 年7 月版，第5 0 3 页。 5 东北师范大学硕士学位论文 只有经过审前程序审查的证据，才能进入法庭审理，才能作为定案的依据。实现了审前 程序与法庭审理的分离。 ( 2 ) 实现了由侦检审一体化向以法官证据裁判为中心的审查、监督、限制的转变。 审前程序与法庭审理程序的分离，不仅仅对审判程序具有重要影响。同时也是对审 前的侦查、起诉活动起到了重要的规范、监督、制约的作用。按照可采性规则所确立的 一系列排除规则，对侦查中收集证据的材料和起诉中的举证材料，提出了更为严格的要 求，这些证据材料必须通过可采性规则的检验，否则不得作为证据使用。可采性规则及 审前程序与法庭审理程序的分离，彻底改变了纠问式模式下的审检合一，控审不分的一 体化诉讼程序，强化了法院在刑事诉讼中的司法审查、监督、控制功能，对侦查、起诉 主体的证据收集、证据审查、举证、质证等活动起到了限制、制约的作用。以美国非法 证据排除规则为例，确立该规则的目的之一，就是规范警察证据收集行为，不得采用非 法方法取得证据，如果非法获取的证据被排除，就会降低甚至抵消它们在刑事诉讼中的 影响力，还可能因违法行为而受到惩罚。对于检察官来讲，他所提出的证据，因违法而 被排除就会影响到指控罪名的成立。可见，可采性规则的运用，“确保了审前程序的合 法性和正当性，在一定程度上确保了刑事诉讼程序的公j 下。 ( 3 ) 实现了被告人由诉讼客体到诉讼主体的地位转变，彰显了权利的保护。 欧洲中世纪的纠问式诉讼模式中的被告人，承担着证明自己无罪的义务，成为被追 诉的对象，而没有任何权利。尤其是对追诉主体而言，他不但要用证据证明自己的无罪， 而且还要承受合法而又残酷的刑讯逼供措施。英美法系的可采性规则设立的目的，就是 保护被告人或者其他证人的宪法权利和诉讼权利，使被告人和其他证人尤其是被告人在 诉讼中，获得了主体地位。在此基础上，运用可采性规则，去维护自己的权利。美国的 证据排除规则设立的初衷，是为了保护公民的财产权和隐私权，这些权利是美国联邦宪 法第四修正案所确定的。该法案规定：“人民保护其身体、住宅、文件与财产之权利， 以对抗无理由之搜查和扣押，不得被侵犯。除有合法根据并宣誓保证，并详述搜查之地 点，须扣押之人或物之外，不得颁发搜查证。这种宪法上的权利如果在刑事诉讼中没 有具体规定，也就失去了现实意义，只能是纸上权利。对此美国联邦最高法院在证据立 法中，设置了排除规则，即违反宪法规定所取得的证据原则上不予采纳。再如任意自由 规则，设立的目的是实现美国联邦宪法第五修正案的权利，即禁止强迫自证有罪，由此 引申出以沉默权为核心内容的“米兰达规则 。传闻证据排除规则的设立，一方面是为 防止证据因转述而发生虚假的可能，另一方面，又为被告人享有对自己不利的证人提出 质问的权利提供了平等的平台。 可采性规则的上述价值功能，对刑事司法国际化的选择和大陆法系产生了重大的影 响，正为近现代法治国家所认同。但应清醒看到，可采性及其一系列证据规则并不是完 善尽美的，用美国法学家罗尔斯的评价，属于不完善的程序，“期望的结果是，只要被 告犯有被控告的罪行，他就应当被控告为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实 情况设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。 “即使法律被仔 国郭忠嫒刑事证据可采性研究，中国人民公安大学f l 版社2 0 0 4 年4 月版第3 9 8 页。 6 东北师范大学硕士学位论文 细遵循，过程被公正适当地引导，还是有可能达到错误的结果。”但这种错误“并非来 自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。” 美 罗尔斯正义论，中国礼会科学 i 版卒i ：1 9 8 8 年3 月版，第8 2 页。 7 东北师范大学硕士学位论文 二、我国刑事诉讼证据规则的缺陷与成因 ( 一) 我国刑事诉讼证据规则的缺陷 l 、刑事证据规则立法上的缺陷 1 9 9 6 年修改刑事诉讼法时，全国人大八届四次会议对刑事诉讼程序作了大幅度修 订，而对刑事证据部分仅仅作了细微的调整，因此新刑事诉讼法基本上沿袭了1 9 7 9 年 刑事诉讼法的规定。由于1 9 7 9 年刑事诉讼法证据制度上的规定过于粗疏，因此现行刑 事证据规则存在诸多的缺陷： 首先，缺乏一系列刑事证据规则。在我国刑事诉讼法及其司法解释当中，除了简要 地规定了非法证据排除规则，补强证据规则等少量证据规则之外，诸如可采性规则、关 联性规则、传闻性规则、自白任意性规则、意见证据规则、最佳证据规则等之类的现代 刑事证据规则都没有得到明确的规定。 其次，现行刑事证据规则过于粗疏，缺乏可操作性。尽管我国刑事诉讼法及其司法 解释规定了非法证据排除规则、补强证据规则、证人作证规则等证据规则，但是，这些 规则的具体内容十分粗糙，并不具有可操作性。 2 、我国刑事证据规则在实践中存在的缺陷 首先，法官自由裁量权过大。在证据法中，证据的证明力问题是一个经验性和逻辑 性较强的问题，因此，法官对于证据的证明力往往有较大的自由裁量权，而对于其证据 的证明能力问题，法官的自由裁量权则通常受到各种证据规则的严格约束。然而，在我 国法庭审判过程中，法官几乎对所有的证据问题都享有不受限制的自由裁量权。 其次，笔录式证据广泛使用，法庭审判流于形式。在司法实践中，绝大多数证人、 鉴定人、被害人等都不出庭作证，即使偶尔有出庭作证的，法庭也不采纳他们的当庭证 言以及被告人的当庭供述和辩解，而是采用侦查人员在审判前单方面制作的各种侦查笔 录。有的法官甚至根本不愿意或者不习惯通过听证、控辩双方辩论的途径对案件作出相 应的判决。这导致法庭审判流于形式，所谓法庭审判只不过是法院通过形式上的开庭对 侦查结论的确认而已。控辩双方对证据的质证、辩论活动基本上陷于名存实亡的境地， 而法官也很少就当庭审判所获得的证据进行真正的程序性裁判和实体性裁判活动。在这 种情况下，无论是非法证据排除规则还是其他证据规则，都不可能发挥其应有的作用。 再次，证人等普遍不出庭作证。尽管我国刑事诉讼法及其司法解释对证人作证规则 作出了诸多规定，我国近年来不断实行的刑事庭审方式改革在客观上需要证人出庭作 证，但是，从刑事司法实践来看，证人、鉴定人、被害人等出庭作证率极低。而证人不 出庭的后果不仅在于变相剥夺了被告人对证人的质证权，削弱了被告人的辩护权，从而 。刈广三刑事讪f 据法学，中国人民大学m 版社2 0 0 7 年6 月版，第1 5 6 页。 8 东北师范大学硕士学位论文 影响了被告人充分参与法庭审判、改变诉讼结局的机会和能力，影响了法院裁判的可接 受性、权威性和公信力。 最后，非法取证行为屡禁不止，非法证据难以排除。尽管我国通过司法解释已经确 立了非法证据排除规则，但是，由于现行的非法证据排除规则过于简单，而在司法实践 中难以得到贯彻落实。一方面，在司法实践中，我国警察通过刑讯逼供及非法勘验、检 查、搜查、扣押、辨认、窃听、诱惑侦查等非法侦查手段获取证据的现象屡禁不止。另 一方面，控方向法庭提交的非法证据却很少受到法庭的排除。上述现象发生的一个重要 的原因，就是我国没有针对非法证据是否排除、如何排除等问题建立起专门的、独立的 调查听证程序，法庭即使允许控辩双方就非法证据尤其是刑讯逼供问题展开调查和辩 论，这种就非法取证行为的调查通常也不是为适用排除规则而进行的，而是与案件事实 是否清楚、证据是否充分等实体问题的审查一起进行的。在这种程序中，侦查人员是否 采取非法取证行为、被告人是否受到刑讯逼供等程序问题，已经被淹没在被告人供述笔 录是否真实可靠的问题之中，甚至已经转化为被告人的犯罪是否已经得到证明的实体问 题。这样，当控辩双方针对非法证据的质证和辩论活动完全依附于法庭对被告人是否构 成犯罪的实体性调查程序的时候，不仅非法证据难以得到真正的排除，而且非法证据排 除规则的抑制，人权保障等功能均无法得到实现。另外，现行非法证据排除规则仅仅适 用于言词证据，侦查人员通过非法手段获取的实物证据更是没有办法得到排除。 ( 二) 我国刑事诉讼证据规则缺陷的成因 任何一种制度尤其是法律制度的形成和发展与该国所处的自然环境，文化传统，政 治制度，所处的时代息息相关，都带有本国的特质。无论这个特质是先进的，还是落后 的，本国特质是一个不争的而又无法回避的历史事实。但是，世界是发展的，国家在发 展的世界中，必然要适应发展的要求去反思本国的特质是怎样形成的。那些要素对特质 构成关键的影响。笔者认为，从宏观上讲，下列要素是影响中国刑事诉讼证据制度构成 的关键要素： 1 、封建专制的法律制度是影响中国刑事诉讼制度( 包括证据制度) 得以发展的历 史要素 根据中国古代历史的考察，中央集权的封建专制制度源于秦统一六国，崩溃于清末， 历时二千余年。与此相适应的法律制度，尤其是刑事诉讼的法律制度，现行的主流观点 概括为以下特征：一是诸法合体，实体法与程序法不分，刑事法与民事法不分，而以刑 法为主，民事法律以刑法规则调整。二是司法权与行政权合用，司法与行政权掌握在行 政长官手中，行政长官兼理司法。阜帝是最高权力的拥有者。三是公诉与私诉合一，而 以公诉形式为主，诉讼运作争取纠问方式，当事人尤其是被追诉人没有主体地位。刑讯 逼供适用于所有参与诉讼的自然人，四是审判组织一般采用独任制，由行政长官一人坐 刘广三c n 事证据法学，中国人民大学f i | 版社2 0 0 7 年6 月版，第1 5 7 1 5 8 页。 9 东北师范大学硕士学位论文 堂审案，对少数重大或特殊案件实行会审制，五是具有慎刑狱的司法精神。 从现行学者的分析中可以看出，统治中国古代2 0 0 0 多年的法律制度对于维护以阜 权为核心的统一中国，发挥了巨大的历史作用，但其非科学性，野蛮性与残酷性也是显 而易见的，但就是这种糟粕，并非因人类历史的发展，中国政治制度的数度变迁而发生 彻底的改变，至今还在中国的法律制度，乃至刑事司法实践当中发挥着一定的影响，对 刑事诉讼，包括证据制度的科学改善，有着排斥性的影响。 2 、“重实体，轻程序 “重打击，轻保护刀的刑事司法落后理念没有发生根本性的 改变 实体法与程序法的分离，程序法具有相对的独立性，是清木修法运动中从西方移植 的一个全新理念，它对于后续中国，尤其是中华民国的立法和司法实践，在形式上产生 了巨大的影响，但囿于法文化的历史传统和近现代中国命运的多难，政治动乱频发的现 实，传统的“重实体，轻程序”“重打击，轻保护 的落后理念没有为当代中国人彻底 抛弃，在立法和司法中，潜意识地演变为一种潜规则，或一种只要结果正确，程序可有 可无的理念。违反程序，刑讯逼供，忽视人权，尤其是忽视被告人权利观念影响下造成 的冤假错案，究其根源，均与上述落后司法理念有关。 3 、刑事诉讼尤其是证据制度改革的滞后，是影响刑事诉讼证据规则确立与完善的 制度因素 新中国成立至今的刑事诉讼制度渊源于大陆法系，移植于前苏联的刑事诉讼法，以 阶级性质界定，属于社会主义的法的类型，从技术层面分析，与大陆法系的职权主义诉 讼模式相同，但又在权利设置，权力运作上，体现出超职权特色。虽然自9 0 年开始， 为突出法官中立，在审判方式上按照英美法系的当事入主义诉讼模式进行了改革，但特 质未发生根本改变。自9 8 年中国政府在联合国公民权利和政治权利公约签字后， 为适应遵守条约的国际义务需要，试图进行刑事诉讼制度，尤其是刑事诉讼法的再修改。 但改革的步伐已启动十年。至今未形成基本共识。应该说，制度的变革，是刑事诉讼证 据制度变革的前提。制度变革的滞后，直接影响了证据制度的完善。 4 、媒体的舆论导向和公众的“复仇报应一心理取向，是影响证据规则确立的文化 因素 媒体的舆论监督是公j 下司法，实现公正的一种强有力的社会监督手段。如何处理好 舆论与司法，特别是刑事诉讼活动之间的关系。是实现公正价值追求的关键要素。同时， 社会公众出于对刑事案件的关切程度和对国家司法公正公信心的追求，也将刑事诉讼纳 入了监督的视角，公众舆论的影响程度也间接地为刑事诉讼形成了巨大的社会压力。一 般来讲，媒体的舆论监督应当遵守客观、理性、真实的新闻原则。通过记者的专业知识 和理性思考，适时，适当地将刑事诉讼纳入监督视野，见诸于载体，即能够发挥对司法 国参见陈光中 刑事诉讼法，北京大学f l i 版社2 0 0 9 年3 月版，第5 1 5 2 页。 l o 东北师范大学硕士学位论文 机关的正常监督，又能引导公众理性去分析和实施正当的社会监督导向。但在我国的媒 体舆论监督和公众监督中，媒体舆论监督的价值导向，常有不益之处，或是变成掩饰司 法不公的挡箭牌而沉默不语，或是超前介入，未经审判而将案情以感情的色彩传播于公 众面前，给犯罪嫌疑人权利和司法机关权力的行使造成社会压力，而公众的心态鉴于我 国法制发展较晚，公民法律意识弱于基于伦理、道德和情感于一体的文化心态，往往对 刑事案件的犯罪嫌疑人施以谴责和报复。这种媒体舆论和公众的文化心态客观上给刑事 司法活动，包括证据规则的使用造成了强大的压力，给犯罪嫌疑人的权利行使带来了客 观的障碍( 如辩护人不愿意出庭辩护等) 。 东北师范大学硕士学位论文 我国刑事证据规则的完善 ( 一) 制定完善的刑事诉讼证据规则的必要性 1 、实现司法公正的需要 司法公j 下包括程序公正和实体公j 下。j 下确认定案件事实、正确做出裁判，是实体j 下 义的本质。是一种结果正义。程序正义相对于实体正义，是一种目的和手段的关系，体 现的是过程正义。刑事诉讼的程序正义在证据制度建设上就是制定证据采集、审查、判 断、认定的规则，使实体正义的结果在程序中得以实现。因此，改革刑事证据制度，制 定刑事证据规则，对于保障司法公正具有重大意义。 2 、落实“尊重和保障人权 宪法原则的需要 2 0 0 4 年，我国在宪法中增补了“国家尊重和保护人权 的原则。体现了我国科学 发展观指导下的以人为本，尊重和保护人权的理念上升到宪法层面。宪法对人权的修订， 对刑事诉讼法制度构建提出了更高的要求，涉及到刑事证据规则，由于其本身含有人权 保障的功能，因此，制定完善的刑事证据规则对落实人权保障的宪法原则是重要的举措。 3 、推进刑事司法改革进一步深化的需要 9 6 年的刑事诉讼法，是对我国刑事司法改革成果在立法上的确认，其中对审判方式 的当事人主义化的改革，旨在强化被告人的诉讼权利，实现惩治犯罪和保障人权的平衡。 但刑事证据制度的改革明显滞后，不仅不能为审判方式提供助力，反而在很大程度上减 弱了诉讼程序改革的效果，限制了诉讼程序进一步改革的步伐。例如证人出庭作证问题， 是刑事诉讼中存在的突出问题。证人不出庭，不但不利于对证人证言进行审查核实，而 且剥夺了被告人对不利于自己的证人进行质证的权利，削弱了诉讼的对抗性。可以说， 不解决这一问题，审判方式就不可能取得真正的成功。 4 、实现我国刑事诉