（国际法学专业论文）论股东权保护中优先股制度的引入.pdf

硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 提要 刚刚经过第三次修订并已经正式实施的公司法进一步突出了保护股东权 的立法宗旨。本文意在通过对我国公司法中目前尚未确立的优先股制度的介 绍和论证，来强调该制度对于股东权的保护在理论和现实中的重要意义，从而得 出应当在对我国公司法进一步的修订中引入优先股制度的结论。同时为了对 优先股制度的研究和论证提供另外一种思路，本文拟从股东作为公司的一名成员 所应享有的“成员权”的角度入手，来探讨该制度对于公司法研究和公司发展更 为重要的一层价值，即对股东权的保护功能。本文首先阐述了优先股制度的历史 渊源、发展沿革、制度内涵以及与股东权保护主旨的内在联系等相关基本问题； 其次在参考了国外最新立法发展状况及国内相关情况的基础上，论证了优先股制 度的具体构建以及对于解决我国公司法和公司的发展过程中关予股东权保护 问题的必要性；最后通过对国外相关立法模式进行比较和借鉴，本文在结论部分 提出应该对我国现行公司法作出进一步地修改和完善：即确立优先股制度在 公司法中的地位。 关键词：优先股制度股东权保护公司法修订 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 a b s t r a c t t h ec o r p o r a t i o nl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ah a sj u s tb e e na m e n d e d a n dp u ti n t oe f f e c t ，w h i c hs 订e s s e so nt h ep r o t e c t i o no ft h es h a r e h o l d e r sr i g h t sf u r t h e r m o r e t h ea r t i c l eh o p e st oe m p h a s i z et h ei m p o r t a n c eo ft h es y s t e mo fp r e f e r r e ds t o c k w h i c hh a sn o tb e e ne s t a b l i s h e di nc h i n e s ec o m p a n yl a wy e t ，a n dt h e nd r a w sa c o n c l u s i o nt h a tw es h o u l dm a k ea na m e n d m e n tf o ro u rc o m p a n yl a wf u r t h e ra n d i n t r o d u c et h es y s t e mo fp r e f e r r e ds t o c k o nt h eo t h e rh a n d ，t h ea r t i c l ev i e w st h e s h a r e h o l d e ra sam e m b e ro ft h ec o m p a n yw i t ht h e m e m b e rr i g h t s ”a n dt r i e st o p r o v i d ef ln e wr o a dt od os o m er e s e a r c ha b o u tt h i ss y s t e m ，c o m b i n e dw i t ht h es t u d y o nt h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n yl a wa n dt h ec o m p a n i e si no u ro w nc o u n t r y ， f i r s t l yt h ea r t i c l ed e m o n s t r a t e ss o m ek i n d so fe l e m e n t a r yq u e s t i o n sr e l a t e dt ot h e p r e f e r r e ds t o c k ，w h i c hi n c l u d et h ed e v e l o p m e n to fh i s t o r y , t h em a i ns u b s t a n c eo ft h i s s y s t e m ，a n dt h ei n t e r - r e l a t i o nw i t ht h et h e m eo f t h ep r o t e c t i o nf o rs h a r e h o l d e r sr i g h t s t h e nb a s e do nt h es t u d ya b o u tt h en e w e s tl e g i s l a t i o nf r o mo v e r s e a sa n dh o m e ，t h e a r t i c l ea r g u e st h en e c e s s i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h i ss y s t e mi nt h ef i e l do f l e g i s l a t i o nf o ro u rc o m p a n yl a w ，w h i c hm a yb ev i e w e da st os e c u r et h ei n t e r e s t so f t h e p u b l i ci n v e s t o r s ，o rt os o l v et h ep r o b l e mi nt h ep r o c e s so ft h er e f o r mf o rs t a t e - o w n e d s t o c k se t c f i n a l l yt h ea r t i c l em a k e sac o m p a r a t i v es t u d yo i la l ls o r t so fl e g i s l a t i o ni n o t h e rc o u n t r i e sa n dp r o v i d e st h a t0 1 1 1 o w nc o m p a n yl a ws h o u l db ef u r t h e ra m e n d e d a n dp e r f e c t e d ，a n dt h es y s t e mo fp r e f e r r e ds t o c ks h o u l db ee s t a b l i s h e da ss o o ua s p o s s i b l e k e yw o r d s ：t h es y s t e mo fp r e f e r r e ds t o c ks h a r e h o l d e r sh g h t p r o t e c t i o n a m e n d m e n to fc o m p a n yl a w 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 引言 从上世纪八十年代末至九十年代初，我国对企业实行的股份制试行改革进入 了有序发展的阶段，并迸一步带动了证券融资市场的发展。1 9 9 0 年1 2 月，十三 届七中全会通过中共中央关于制定国民经济和社会发展十年规划和“八五”计 划的建议，并提出：要“逐步扩大债券和股票的发行，并严格加强管理。 在有条件的大城市建立和完善证券交易所”。1 随着上海和深圳两家证券交易所的 批准建立，我国证券交易市场正式形成并迅速地繁荣起来。在股票市场的发展起 步阶段，人们往往倾向于从经济意义的角度来看待和评价股票，得出股票是一种 得以快速聚集社会闲散资本的融资工具、股份制改革是优化配置社会资源的必然 要求等相关结论，即“股票市场的股票交易，股权的不断易手和重组，其实反映 了股东及一系列参与人对股份企业经营状况的预期和评价。因此，在股价涨 落、股票交易的背后，实际是资金和生产要素的转移，即由低效益的企业向高效 益的企业转移，从这个意义上说，股份制正是以其特有的融资功能实现了资源配 置的优化”。2 然而，在尚未发展成熟和完善的大环境下，形形色色的公众投资者 对于股票市场的热情在不断高涨的同时，却缺乏相应成熟的投资心理和知识技 能，这样就演变成为如马克思所描述的“财产在这里是以股票的形式存在的， 所以它的运动和转移就纯粹变成了交易所赌博的结果：在这种赌博中，小鱼为鲨 鱼所吞掉，羊为交易所的狼所吞掉”3 这种弱肉强食的下场。在经历了证券交易 市场中的“股疯”时代后，公众投资者正在向“理性投资人”的角色逐步转换， 即从以往只单纯关注股票价格的涨落而转向注重隐藏在股票背后的各种权利的 确立和完善等问题；此外，随着越来越多的公司法学者和专家对于公众投资者的 保护这一问题的重视和研究，进一步导致人们的注意力由“股票”转向“股份” 这一在法律意义上代表着股东在法人财产中出资份额的概念，并促使蛰伏于“股 份”背后的“股东权”破土而出、奋发成长。当股东权从传统的物权和债权的法 律权利体系中分离出来、自成一体时，法律便有可能为此构筑一个系统的股东权 保护工程。 1 甘华鸣、罗锐韧主编： 股份制企业实务指南中国国际广播出版社1 9 9 2 年1 0 月第1 版，代前言 第2 页。 2 孙树义、陈璋、李福臣、马忠智、陆兵主编；企业股份制操作全书，中国计划出版杜1 9 9 2 年6 月第 l 版，第2 6 页。 3 马克思恩格斯全集第2 5 卷- 第4 9 6 4 9 7 页；转引自孙树义、陈璋、李福臣、马忠智、陆兵主编：企 业股份制操作全书中国计划出版社1 9 9 2 年6 月第1 版，第2 0 0 页。 1 颧士研究生毕业论文2 0 0 3 级尾际法学研究生王梦遥 从公司法理论的角度来看待股东权的保护问题，通常认为公司经营最终利益 的归属者是股东，即股东是公司在法律意义上的最终所有者，所以公司经营的终 极目标也是定位于股东利益最大化的实现。股东以自己的财产所有权和相关权利 来换取公司的股权，公司则通过对股东出资的财产及权利所享有的所有权和经营 权来实现股东权内容的价值，因而，公司法作为一部关于法人组织法和行为法的 结合体，其各方面的制度设计和法律规定都应该服务于股东权益的实现与保护这 一宗旨，这被学者称为当代的“构筑股东权保护的伟大系统工程”。4 然而。在我 国过去实施的公司法中还缺乏种种相应的制度来推动这项工程的进行。例如 关于股东诉讼制度、异议股东的评估及补偿制度、股票回购制度、优先股制度等 多项制度规定的僵化、简陋甚至是缺失都造成了对股东权益保护的不力，导致股 东相对于公司的高级管理人员、中小股东相对于控股股东而言，往往沦为利益受 到侵犯的弱势群体。 针对这一突出问题，我国公司法在第三次修订中增添的累积投票权、异 议股东评估及补偿权、股东派生诉讼和独立董事等各项制度无不旨在加大对公众 投资者的保护力度，虽然这在一定程度上弥补了以前的缺陷，但是优先股制度的 确立问题在本次修订当中仍未得到解决；而优先股制度设计的理念之一即在于以 一种经济上的优先分配权益来协调优先股股东与控制公司管理权的普通股股东 之i h j 的利益冲突，这在很大程度上体现了保护中小股东利益的理念。反之纵观 我国现有的关于优先股制度的研究资料，有相当一部分关注和研究的是优先股作 为股票中的一个类别在经济领域中的价值体现例如，将自身具有类似于“债” 的特征的优先股作为企业的财务杠杆工具对于实现财务管理目标的意义；或是将 可转换优先般的发行作为一种投资工具对于风险投资领域的价值等等。而本文拟 从股东作为公司成员( m e m b e r ) 所应享有的“成员权”( m e m b e rr i g h t s ) 角度入 手，即在区别于以往将优先股作为经济意义上的一种工具进行探讨的基础上，来 论证该制度对于公司法理论研究的重要价值，即对股东权的保护功效。因而本文 选取了目前在我国公司法申尚未规定、而在其他各国公司法领域早己通行的 优先股制度来论证该制度的引入对于股东权保护这一公司法理论中核心问题的 重大意义。通过对优先股制度的历史渊源、基本内容和本质特征的介绍，对优先 4 刘俊海：股份有限公司股东权的保护 法律出版社2 0 1 ) 4 年1 月第2 版第6 4 2 页。 一2 - 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级圈际法学研究生王梦遥 股制度在我国确立的必要性和可行性的论证，以及对国外关于优先股制度的立法 模式和借鉴意义的研究，本文得出应该在对我国现行公司法作出进一步修改 和完善的基础上引入优先股制度的结论。 一、关于优先股制度基本问题的阐述 ( 一) 优先股制度的历史渊源 优先股，即介于普通股和公司债之间的一种权益证券。一般认为美国是最早 推行优先股的国家之一，其法律规定：凡是公司章程没有另作规定时，优先股通 常没有表决权。根据风险和收益成比例原则，优先股股东在获得优先分配权的同 时必然要以丧失表决权为对价，这是优先股制度设计时的应有之意。因此，应该 以优先股对于公司收益和剩余资产的分配优先于普通股的同时丧失表决权为原 则，以在发生可能影响到优先股股东上述经济利益和其他改变其优先地位的法定 特殊事项时恢复其表决权为例外。在美国证券市场的发展历史中，公用事业部门 曾是优先股的主要发行人，占据每年发行额的半数以上。从1 9 8 5 年开始，主要 发行人变成以金融业为导向的公司，如财务公司、银行、储蓄机构及保险公司。 1 9 9 2 年，优先股发行总量中以金融业为导向的公司发行了总量的6 2 。5 优先股是一种固定收益证券，对机构投资者有着特殊的意义。例如资本投资 公司和保险公司，他们一方面对投资中的高风险较为厌恶而倾向于安全型的投资 交易，另一方面又希望得到高额的分红。在美国，养老基金和人寿保险公司就是 优先股的传统投资者。我国也在公司法正式实施之前的公司法讲话中对 机构投资者成为未来公司投资中的潜在力量作出过展望，提出“大力发展保险公 司、人寿保险基金、养老保险基金、待业保险基金、医疗保险基金及住房基金， 使这些公有制法人机构成为有限责任公司和股份有限公司的所有者”。6 在经营管 理的理念上，基金会偏好于稳健和预期性较强的投资途径以扶助基金会的发展和 实现基金的保值增值，因而优先股应该是经营和管理基金的机构投资者的理想选 择之一。 谈到优先股发展的历史，必然要涉及另一种相关的特别股份无表决权 5 杜莉、姚鑫：我国金融工具创新的路径选择之一将优先股引入企业股份结构，载( 吉林大学社会 科学学报2 0 0 2 年1 月第1 期。 6 国家体改蚕政策法规司，司法部宣传司编：公司法讲话，企业管理出版社1 9 9 4 年1 月第l 版，第5 8 页。 - 3 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 股。目前世界上许多国家的无表决权股指的是“分配盈余优先股，即把那些在经 济利益上具有优先权利的股东的经营管理权给剥夺了，这可以说是典型无表决权 股的变异形态”。7 无表决权股的兴起始于德国。二战后，作为战败国的德国在经 济上遭遇到毁灭性的打击，德国马克暴跌导致旧股票的面额只能折合极少的外 币，因而，股票的大量外流给外国资本侵入并控制德国的本土公司以可乘之机。 为了防止这种趋势愈演愈烈并重新巩固国家的经济基础，德国政府通过立法采取 了多项具有针对性的措施，其中包括在不破坏外国股东既有经济利益的前提下取 消他们所持股票的表决权。从此无表决权股在世界各国迅速兴起，这为优先股从 中进步的分离和演化提供了发展背景。 虽然我国在公司法中至今从未正式确立过优先股制度，但是在早期资本 市场的发展历程中却闪现过它的痕迹，这就要回溯到曾经在我国金融史上发展盛 极一时的山西票号时代8 。山西票号是当时拥有最为先进的经营管理制度和金融 汇兑制度的金融机构之一，它按照股份制的构想建立起来，相当于我们今天所说 的“股份制金融企业”。当然，囿于时代的局限性，山西票号本质上还是以零散 投资者的出资为基础而建立起来的无限责任制企业，而不是现代公司法意义上的 有限责任制企业。票号的股份分为银股和身股两类，所谓银股就是以资金作为出 资，身股则类似于合伙中的劳务出资，即从经理到雇员皆以智力和体力的出卖作 为参股内容。其中银股又分为正本和副本，正本即股东的合约投资，没有股息而 只享受红利，每股从几千两到一万两不等，类似于今天的普通股，不能优先于债 权人和优先股股东享受固定的利息或是股息收入。副本里又分两种情况，一种是 东家、经理及伙计将所分红利的一部分存入票号，称为“统事”或“获本”，不 分红而只得利息，若经营不力可随意抽走；另一种是票号东家的存款。副本只有 利息、不分红，即类似于我们今天的股份制公司所发行的优先股，只能够享受请 求定期分配基于股份权益所产生的固定股息的权利，而不能在票号盈利分红时随 着利润的涨势分得更多的红利。优先股作为一种吸引投资和优化资本结构的工具 出现在我国早期金融业的股本结构中，说明它的存在和发展在我国还是有一定的 历史背景和现实基础的。 7 孙树义、陈璋、李福臣、马忠智、陆兵主编：企业股份制操作全书中国计划出版社1 9 9 2 年6 月第 1 版第2 4 8 页。 8 王在全： 山西票号人力资本与非人力资本的合约，载金融时报2 0 0 2 年7 月1 5 日。 - d 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生壬梦遥 ( 二) 优先股制度的内容 优先股作为特别股的代名词时，在狭义上可以理解为与普通股相对应的一种 股票类别，在广义上却可以扩展为一项蕴涵丰富权利内容的制度。关于“制度” 的学说和观点可以划分为许多派别，包括制度经济学( 其中又分为老制度经济学 和新制度经济学) 、新制度组织理论、制度法学、法律社会学等等9 。其中，新制 度经济学的代表人物道格拉斯c 诺斯的观点在国内研究公司法学的学者当中 倍受青睐。诺斯认为：制度是一个社会游戏的规则，更规范地说，他们是为决定 人们的相互关系而人为地设定的一些制约。制度通过向人们提供个日常生活的 结构来减少不确定性。制度确定和限制了人们选择的集合。它包括人类用来决定 人们相互关系的任何形式的制约，既包括正规制约( 如人类设定的规则) 又包括 非正规制约( 如习俗和行为规则) 。制度既可以由人们创造出来，如美国宪法， 也可以仅仅是随时间演进的，如普通法。制度制约既包括对人们所从事的某些活 动予以禁止的方面，有时也包括允许人们在怎样的条件下从事某些活动的方面。 制度是为人类发生相互关系所提供的框架。1 0 因而在制度的框架体系内，优先股 应该理解成为一个存在于公司法领域中并包含一系列相关规则和内容的集合，即 各种关于调整优先股股东与公司当中其他不同类别股东以及公司管理人员之间 关系的规则和内容的集合。 1 优先股制度的基本内涵 优先股属于特别股的一种。特别股是“股份有限公司在特殊条件下发行的、 被赋予特别权利和义务的股票。特别股的拥有者对公司享有特定方面的特殊权或 义务”。”特别股是针对普通股而言，因此凡与普通股在股东权方面有一定差异 的特殊性股票都可列入特别股的种类：通常包括优先股、后配股和混合股。后配 股一般指的是在某些权利方面劣后于普通股的股票；混合股是指在某方面有优先 于普通股的权利、某方面又有劣后于普通股的权利的股票。由于后两种股票在现 实中比较少见，所以人们在实践当中往往用特别股来指代优先股。 9 李建伟：公司制度、公司治理与公司管理法律在公司管理中的地位与作用，人民法院出版社2 0 0 5 年4 月第1 版，第3 8 - 4 0 页。 【美】道格拉斯。诺斯：制度、制度变迁与经济绩效载于【美】科斯、诺斯等：财产权利与制度变迁一 一产权学派与新制度学派译文集：转引自王红一：公司法功能与结构法社会学分析公司立法问题研 究，北京大学出舨社2 0 0 2 年6 月第l 敷，第1 7 4 页。 ”孙树义、陈璋、李福臣、马忠智、陆兵主编： 企业股份制操作全书，中国计划出版社1 9 9 2 年6 月 第1 版，第2 4 6 页。 5 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 优先股的基本属性体现为在公司经济权益方面的优先分配权和在经营决策 方面的无表决权。首先，优先股相对于普通股所享有的优先和固定的权益分配特 征是建立在对“股息”和“红利”两个概念加以区别的基础上。“股息”是指股 份公司的股东凭股票从公司领取的收入。普通股的股息没有定率，也没有保证， 以企业利润的有无、大小为转移；优先股按固定的股息率取得股息。“红利”是 指股东从公司得到的超过股息部分的收益。挖一般仅在公司获得丰厚利润、并对 公司的债权人和优先股股东偿付之后，普通股股东才能够依据在公司中的出资份 额获取相应更多的红利。其次，优先股股东能够持续获取稳定的优先权益的代价 就是要放弃对公司事务的表决权，但是优先股的例外属性又体现为表决权的可恢 复性上。根据美国判例法，如果在公司设立章程中没有相反之规定，法官会将优 先股解释为与普通股具有同等之表决权，但在通常情况下，优先股的表决权会限 制在特定的主题和背景之下。这种例外也正反映了在优先股股东与公司之间之所 以达成协议认购该类股票的初衷：即优先股股东以放弃控制和参与公司的管理为 代价来换取对公司定期主张分配股息的优先权。基于该目的，当优先权益的实现 受到阻碍时，优先股股东得以对公司主张一定权利，具体体现为一种制定法上的 权利( s t a t u t o r yr i g h t ) ：即如果公司结构的变化将对其权利和优先权益( r i g h t sa n d p r e f e r e n c e s ) 产生不利影响时；或者在一定的指定期限内到期的优先股股息不能 获得支付时，该股东则有权对这些涉及结构性交化的事项或者是公司的一部分或 全部董事的选举进行表决。此时，由于优先股股东最重要的优先分配权益无法得 到保障，或者说只有当这种情况发生时优先股股东的表决权才能渗透到公司的 管理层中去。 2 优先股的几种主要类型 ( 1 ) 累积优先股是指公司当年的盈余达不到优先股应分的股利、其不足部 分在其后年度分配盈余时给予补足的股份。例如美国法规定；如果到期股息没有 获得支付，获得该优先股息的权利可以累积并且直到所有被拖欠的累积股利得到 支付后才可以对普通股进行分红。它对优先股股东的优先分配权益能够提供较为 充分的保障。 与此相对应，非累积优先股是指股利的分配只以当年的公司盈余为限，如未 ”孙树义、陈璋、李福臣、马忠智、陆兵主编：企业股份制操作全书，中国计划出版社1 9 9 2 年6 月 第1 版第1 0 7 5 页。 6 - 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 达到优先股应分的股利时，其不足部分在其后年度不再补足。 ( 2 ) 参加优先股是指在按原定比例分配股利之后如有盈余、还可以与普通 股一起参加公司剩余盈余分配的股份。例如美国法规定：无论是以与普通股同样 的数量还是与普通股几倍的数量支付优先股股息，优先股仍然可以享有“参与 权”，即如果在优先股和普通股都得到股息之后还有剩余，优先股和普通股则可 以按股份的多少平均分红。”这种股份兼有优先股股息获取上的稳定性和普通股 的高风险收益性，对投资者而言也具有很大吸引力。 与此相对应，非参加优先股是指股东只能按原定比例分配公司盈余，此后即 使公司仍有充分盈余，也不能再参加分配。 ( 3 ) 累积参加优先股是指兼有累积优先股和参加优先股两种股权的优先股。 如果公司当年盈余达不到优先股应分的股利时，不足部分在其后年度分配盈余时 给予补足；如果公司优先支付优先股股利后还有盈余，该优先股股东则有权与普 通股股东一起分配公司的剩余利润。 与此相对应，非累积参加优先股是指兼有非累积优先股和参加优先股两种股 权的优先股。即如果公司当年盈余达不到优先股应分的股利时，其不足部分在今 后年度不再补足；但在公司优先支付优先股股利后还有盈余时，该优先股股东则 有权与普通股股东一起分配公司的剩余利润。 ( 4 ) 可回购优先股的设计理念是：如果在不可以回购的情况下，优先股在 某种意义上将会成为公司的一种永久负担；而在可赎回的情况下，将减轻公司的 这种负担。赎回权可以属于公司、股东或为二者共同所有。可赎回优先股的价值 一般限于公司清算时该股票享有的优先权益。 ( 5 ) 可转换优先股是指在按照公司章程规定的条件下可以由优先股转换为 普通股的股份。例如美国法规定：任何一类或其中的任何一系列股票，可以根据 其持有人的选择权或公司的选择权，或在发生某一事件时，按规定的各种价格或 比率及规定的调整方法，兑换或交换为公司其他任何一类或其中的任何一系列的 股票。可转换优先股的设计体现了公司发行可转换债券所必须遵循的原则，即“证 券在转换的过程中只可以失去优先权，而绝不可以得到优先权”。1 4 ( 6 ) 固定股息优先股是指优先股享有优于普通股的分红权，只有在优先股 胡果碱：美国公司法，法律出版社1 9 9 9 年1 月第1 版，第1 1 8 页。 4 同上。第1 2 3 页。 一7 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遇 到期应付的股息被支付后，普通股才可以分红，这种股息通常是固定的数量，并 在每年度或季度支付。如果在规定的期限届满而没有分配股利，该优先权则可能 消灭。 与此相对应，可调整股息率优先股是指股息率不固定、且定期随其他证券或 存款利率的变化而调整的优先股，股息率高低与公司的盈利或亏损无关。”例如， 首批可调整股息率优先股在1 9 8 2 年5 月的美国证券市场上公开出售，其股息率 每季度制定一次。股息调整差幅设定为3 月期国库券利率、2 年期不变期限利率 及1 0 年期或3 0 年期的不变期限利率三者中差幅的最大值，从而使投资者避免遭 受财政证券收益曲线上各点不利移动的影响。坼 ( 7 ) 拍卖优先股于1 9 8 4 年设计而成，其股息率定期制定，制定的过程通过 当前持有人和潜在买家通过参加拍卖来实现，参与者所愿意接受的股息率反映了 当前的市场状况。 ( 8 ) 再销售优先股的股息率由一位再销售代理人制定，原则上是使任何优 先股都可按平价提供并且按照原始发售价格子以再销售。投资者每7 天或每4 9 天可以拥有一次股息调整的选择权。 ( 9 ) 优先股偿付累积股票是一种可转换证券与期权的结合物。发行公司可 在某个特定的日期把优先股转换为一定数量的普通股，并在转换时支付所有的累 积股息，或者发行公司也可以在转换价格相同的价位用现金支付代替转换以履行 其责任。另一方面，这种优先股还附有早赎条款，即允许公司在股份转换前以低 于转换价格的特定价格启动该条款赎回股票。这种优先股并不是一种永久性的融 资股票，而是一种短期的融资方式。1 7 ( 三) 优先股制度与股东权的关系 正如引言所述，以上关于优先股制度基本内容的阐述，目的是在于论证该制 度对于股东权保护这一公司法理论中核心问题的价值意义。因而，首先在此就应 当明确二者于内涵上的相互联系。 5 孙树义、陈璋、李福臣、马忠智、嫱兵主编： 企业艘份制操作全书，中国计划出版社1 9 9 2 年6 月 第1 版第1 0 6 8 页。 ”杜莉、姚鑫：我国金融工具创新的路径选择之一将优先股引入企业股份结构。载吉林大学社会 科学学报2 0 0 2 年1 月第1 期。 ”同上。 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 1 股东权的性质 本文在引言中曾经提到过股票和股份的关系。“股份是股票的价值内涵，股 票是股份的存在形式，两者之间的关系，犹如灵魂和躯壳”。1 8 股票是公司签发 的证明股东权利的要式证券，股票必须由股份公司对缴纳股款的认股人签发。股 票是证权证券，其作用是证明、而非创设股东权利。从公司角度来看，股份是公 司资本的成份和公司资本的最小计算单位，股份公司的全部资本由等额股份集合 而成，股份可以转让，但不可与公司资本相脱离而存在，股份公司的全部资本以 股份为单位，每股金额，应归一律；从股东角度来看，股份是股东权存在的基础 和计算股权比例的最小单位，股份是股东权在法律意义上的承载主体。 关于股东权的性质，在德国宪法里有一段描述：“在这里宪法保护的并 不是属于企业资产的财务和权利，而是公司成员的管理权、财产权等权利因 此，只要依然维持着现有股份所属关系及其物质内容，股份就不属于直接的物质 所有权，它更应从属于较强的社会联合关系”。1 9 也就是说，以股份为载体而表 现出来的股东权已经从传统的物权体系中分离出来；法律是在区别予法人财产所 有权的基础上而将该种权益价值视为一种接近于身份上的权利，即作为企业法人 的一名成员所应享有的成员权，通常包括自益权和共益权。 “自益权”是指股东的股利分配请求权和剩余财产分配请求权。“公司的营 利性决定了股东出资的目的和默示条件是，公司通过开展经营活动取得利润。并 源源不断地根据公司营利状况和股利分配政策，将依法扣除( 如清偿债务、纳税、 提取公积金和公益金) 后的利润按股东的投资比例分配于股东；若公司解散，则 将公司剩余财产按股东的投资比例分配于股东”。弛“共益权”是指为了能够对 与股东自身经济权益密切相关的公司经营业绩产生重要影响，从而实现股东经济 利益的最大化目标，股东还应该获取参与公司治理的权利，例如表决权正是这其 中的首要权利之一。 2 优先股制度与股东权在内涵上的联系 依股东权的性质进行划分的结果来看，优先股的优先权能首先体现在自益权 上。自益权方面的权能包括：( 1 ) 股息优先，即优先股的股息是约定了的，不受 ”江平主编、方流芳副主编： 新编公司法教程。法律出版社1 9 9 4 年9 月第1 版，第1 8 9 - 1 9 8 页。 ” 德 托马斯莱塞尔、吕迪格- 法伊尔著，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译：德国资合公司法 第3 版法律出版社2 0 0 5 年1 月第1 版，第6 9 页。 刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社2 0 0 4 年1 月第2 版，第5 2 页。 9 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 公司经营情况的影响，所以风险比普通股小，收益比普通股稳定，但不一定多 ( 2 ) 分配优先，即公司破产或解散清算财产时优于普通股取得剩余资产”。 然而，优先股在共益权方面较之于普通股的劣势并不是绝对的：首先，优先股股 东仍享有参加股东大会、对公司财务进行监督等一系列得以维系股东之间共同利 益的权利；其次，即便优先股在通常情况下是被剥夺表决权的，但在特殊情况下 表决权可恢复行使的特征能够在一定程度上保障优先股股东的权益免受非法侵 犯。因而从实现股东权保护的角度来说，优先股不仅仅是一种特殊类别的股票， 更是一项包含着丰富权利内容的制度。包括在经济利益上的优先权益、在股息累 积和参与分配上的附加权益、投票表决权的复活特征等等。同时，只有充分挖掘 和利用优先股制度项下所蕴含的这些权利内容，才能够为股东权的保护提供更广 阔的发展空间。 二、优先股制度对于股东权保护的必要性 由于历史原因，我国公司法在实践当中对股票种类的划分标准一直存在 着认识上的误差，并导致国内的股票市场与国际通行惯例在体制上有着鲜明的区 别；而优先股制度的引入将有助于澄清这一错误认识，从而更好地促进股东权保 护宗旨的实现。 ( 一) 实践中的股份划分标准 出于历史原因，我国的股份制改革是从对国有企业进行股份铡试点改裁聂始 的，沿袭在我国传统上惯用的以产权归属作为企业性质分类的特殊标准例如 在公司法颁布之前将各类企业区分为国有企业、私营( 有) 企业、外资企业、 内资企业等等，在决定股票种类划分的标准问题上依旧刻有“身份”的烙印，即 把我国资本市场上存在的股份划分为国有股、法人股、个人股和外资股四大类。 例如在股份制企业试点办法2 2 第四部分关于股份制企业股权设置的问题中规 定：根据投资主体的不同，股权设置有四种形式国家股、法人股、个人股和 外资股。国家股为有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资形成的 般份：法人股为企业法人以其依法可支配的资产向公司投资形成的股份，或具有 ”林发新：( 海峡两岸公司制度之比较，人民祛院出版社1 9 9 7 年5 月第1 版，第1 9 2 页。 盐由国家经济体制改革委员会、国家计划委员会、财政部、中国人民银行、国务院生产办公室于1 9 9 2 年5 月1 5 日联合制定。 1 0 - 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 法人资格的事业单位和社会团体以国家允许用于经营的资产向公司投资形成的 股份；个人股为以个人合法财产向公司投资形成的股份；外资股为经批准由外国 和我国香港、澳门、台湾地区投资者向公司投资形成的股份。这种按照投资者的 身份来区分股票种类的划分标准简单而机械，并直接导致公司法理论对于不同股 份之间在内在性质上所存在的差异的忽视，并最终影响到作为公司法基本原则之 一的“股份平等原则”的确立；同时，理论上的偏差又在实践当中造成诸多不良 后果：在天生就具有优势地位的国有股和法人股面前，处于弱势地位的中小股东 时刻面临着利益被侵蚀的风险，例如国家股和法人股在红利分配方面对个人股利 益的抢占、个人股在实践当中流通市场上的价格被制度性地抬高等问题的发生， 都违反了同股同价、同股同权和同股同利的基本原则。 一篇研究中国股份制改革的外国文章曾一针见血地指出：“中国股份种类的 划分标准是以所有制以及交易场所的不同为根据的，而不是权利本身( r i g h t s p e r s e ) 。”“在文章中，中国的股票分类方法被视为有着如同“字母表排列顺序” 一般的特色：a 股、b 股、h 股等等，还有法入股、国家股等提法。在文章看来， 这种划分方式无法反映出不同种类股票之间所包含的不同权利内容例如作 为公司发行的普通殷与优先股在权利与风险组合内容上存在的差异，而是反映出 谁拥有某种特别的股份，交易者是在什么地点进行交易的，或是以什么币种作为 股票面值的计价单位进行交易的。例如：a 股是中国证券市场上的“主力军”， 是以人民币为交易单位、在位于中国大陆内的上海和深圳两家证券交易所上市交 易的股票：b 股也是在中国大陆的证券交易所上市但专门以外币进行交易的股票 ( 例如在上海以美元交易、在深圳以港币交易) ：n 股和h 股是由国内注册的 公司在海外证券交易市场上( 纽约证券交易所和香港证券交易所) 进行交易的股 票；类似的s 股指在新加坡上市的股票；l 股指在伦敦上市的股票等等。总之， 中国公司法里没有对包含不同权利内容的股票种类作出规定，一般也不允许 发行附有特别权利协议的优先股。 ( 二) 优先股制度引入后的股份划分标准 区分不同事物的科学方法应该以一事物区别于其他事物的本质特征作为判 ”2 0 0 3u n i v e r s i t yo f p e n n s y l v a n i aj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w ，f a l l ，2 0 0 3 ，2 4u p aj i n t le c o n l 5 9 9 - 1 1 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 断标准，而不是以某种外在现象作为依据。因此，正确划分股票种类的前提首先 就应该明确股票作为“有价证券”的这一本质特征。 “e q u i t ys e c u r i t y ”权益证券。又称股权证券、认股权证，是指“类似 于证券的任何权证，或者任何可以转换成股份( 票) 或认购购买任何股份( 票) 或类似证券之权益的权证或证券”。2 4 顾名思义，权益证券本质上是一种包含权 利内容的证明。对公司或其他营利性企业进行投资的人们通常对以下内容有兴 趣：( 1 ) 行使对企业管理的控制权；( 2 ) 从公司的经营中分得收入：( 3 ) 当公司 自愿解散或破产时分得公司的剩余财产：( 4 ) 保护他们的投资避免商业风险。2 5 在公司里，关系投资者利益的权利内容具体体现在他们手中所持有的不同证券类 别当中，也就是说，证券是这样一种工具：从公司角度而言，公司根据投资者对 于公司资产控制力的不同程度设计出不同种类的股票，从而通过吸引来自不同投 资偏好渠道的资金来满足公司对于资本的需求；从投资者角度而言，根据个人对 风险投资类型的兴趣偏好、投资能力和利益需求等因素的综合考量，来对不同种 类的股票作出合理的判断和选择，以实现投资回报的最大化。因而，股东正是通 过股份这一股东权的权利载体来具体实现他们对于企业经营的利益需求的，对于 不同股票种类的设计和选择反映了在公司与投资者之间在公司经营的控制权、利 润和风险等方面进行交易的结果，即在二者之间达成了一种合同上的关系。 因此，根据权利与义务、风险与回报相一致的原则，能够体现出不同权利与 义务内容的搭配或者是不同风险与收益要素的组合特征，是区分不同种类股票本 质的基本衡量标准。进一步而言，以“风险收益”标准( 即股东之于股票所享有 的权利及所承担的相应风险) 为尺度，应将股票划分为普通股和优先股两大类， 实际上这也是国际上通行的关于股份类别的划分方法和设置思路。因此，优先股 制度的确立可以帮助我国在公司法理论上树立正确的股票分类标准。 其次，将股票的基本种类划分为普通股和优先股，有助于在现代公司法上深 化同股同权的慈识和观念。 “股东平等原则”( 又称股份平等原则) 是指公司对各个股东的权利和义务 给予平等的待遇。不过，这里所说的股东平等实质上是指股东在股份面前的平等， 即公司对于各个股东在同一种类股份中的每一个股份上的权利和义务安排都给 2 4 薛波主编： 元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年第1 版，第4 8 6 页。 ”l e w i sd s o l o m o n ，d o n a l de s c h w a r t z , j e f f r e ydb a t l r r t a n ，e l l i o t tjw e i s s ，c o r p o r a t i o n sl a wa n dp o l i c y f o r t hl e d i t i o n 。w e s tg r o u ps ep a u l m i n n 1 9 9 8 p 2 2 2 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 予平等待遇，不得对任何一个股东的任何一个股份予以歧视待遇。“股东平等原 则”实质上就是股份一律平等原则的人格化。除法律有特别规定外，即法律对拥 有一定比例以上股份的股东和特别股股东的权利与义务予以一定限制，公司不得 以任何方式剥夺或限制任何股东的权利，亦不能免除或减轻股东所应承担的相应 义务：即使对受到一定限制的特别股来说，在同一种类的特别股股东之间的权利 义务也还是平等的。2 6 换一种表述方式来说，除非在法律上有特别的理由，否则 应推定同一类别的股票之间具有同等的权利义务内容，这也就是外国公司法中经 常提到的“公司的股票表面上有平等的权利和义务”原则。”按照“股东平等原 则”，在同一种类的股票之间实行平等的待遇，凡是持有普通股的股东都享有同 等待遇，持有优先股的股东亦享有同等待遇。外国公司法自创设股票起就有优先 般，而我国由于前面所述的历史原因一直是按照持有者身份将股票划分为国有 股、法人股、外资股和个人股，这种按投资者身份划分股票种类的错误观念直接 影响到了“股份平等原则”这一公司法核心理念的确立。因此，应当及时更正目 前观念上存在的错误认识，在持股内容和持股比例相同的国有股股东与非国有股 股东之间、法人股股东与个人股般东之间、内资殷股东与外资股股东之间真正实 现“同股同权”的理想模式。其实，我国公司法在第三次修订之前已经确立 了该原则，例如公司法原1 3 0 条第1 款规定的“同股同权、同股同利”的内 容；经过此次修订之后，公司法在第1 2 7 条第1 款中将其更为明确而详细地 表述为“同种类的每一股份应当具有同种权利”。但是由于我国股票分类制度设 计的不合理，造成法律的实施和立法宗旨相脱节，从而无法运用行之有效的制度 来保证立法意图在现实当中的贯彻和执行。因而，引入优先股制度之根本是要在 理念上重新树立股份类别划分的正确标准并为维护“同股同权”的基本原则打 下坚实的理论基础。 三、如何构建优先股制度以实现对股东权的保护 在论证了优先股制度的引入对于实现股东权保护的必要性之后，进一步要解 决的是制度的具体构建问题，咀保证该制度在对股东合法权益的保护中能够行之 决的是制度的具体构建问题，以保证该制度在对股东合法权益的保护中能够行之 ”甘华鸣罗锐韧主编： 股份制企业实务指南，中国国际广播出版杜1 9 0 2 年1 0 月第1 版，第3 9 页 “【加】b r i a n rc h e f f i n s 著林华伟、魏曼译：公司法：理论、结构和运作，法律出版社2 0 0 1 年4 月第1 版，第5 0 5 页。 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生王梦遥 有效地发挥作用。下面本文将从该制度对中小股东和国家股东权益的保护角度来 论证构建优先股制度的可行性。 ( 一) 对于广大中小股东投资者利益的保护 1 中小股东投资者面临的问题 一个公司、尤其是具有众多分散股权的股份制公司往往就是一个微型的社会 缩影。在资源有限、同时又并存着多元化利益主体的背景环境下，必然会因为稀 缺资源的配置问题而在公司中引发纷争和矛盾。在以股东代表大会为首的般东成 员和以董事、经理、财务等为代表的公司高级管理人员之间，以及在力量分散的 中小股东投资者和把持着公司控制权的控股股东与公司管理层之间的这样两条 主要矛盾的链条当中，广大中小股东无疑处在最薄弱的环节上，这取决于内外两 层因素： 就外因而言，由于在公司组织制度中盛行的“股东大会中心主义”向“董 事会中心主义”的逐渐转变，导致有关公司商业经营方面的决策权事实上为高效 决策机制支配的董事会所控制。为了尽量减少代理成本的发生，促使董事会为了 公司利益的最大化实现而合理地运用商业判断规则，同时为了股东利益的最终实 现而忠诚地履行信义义务，愈来愈多的公司将带有董事选举权的股票分配给董事 和其他高级管理人员，以保证他们自身的经济利益与公司的发展利益协调一致。 加之作为公司发起人和少数控股股东这部分牢牢把持公司