（国际法学专业论文）论跨国破产的域外效力.pdf

中文摘要 摘要 随着经济全球化的不断发展，跨国破产案件大量涌现，跨过破产问题引起了 各国的广泛关注。跨国破产是指含有涉外因素或国际因素的破产。由于跨国公司 规模庞大，涉及到众多利益，而且债权人和破产财产大多情况下位于两个或两个 以上的国家，因此跨过破产的域外效力也就是本国破产宣告对位于国外的破产财 产是否具有执行力或者外国的破产宣告对位于本国的破产财产是否具有执行力这 一问题成为处理跨过破产案件的关键所在。 本文共分4 章，第1 章首先着重介绍了跨国破产的相关概念，如破产、跨国 破产等基本问题，通过对基本问题的阐述，分析了跨国破产复杂性的原因和解决 这一复杂问题的立足点。然后详细介绍了跨国破产的域外效力这一问题。经过多 年发展，国际上形成了两种主要理论：其一是普遍性原则( u n i v e r s a l i t y ) ，或称单 一破产理论( u n i t y ) ；其二是地域性原则( t e r r i t o r i a l i t y ) ，或称复式破产理论 ( p l u r a l i s m ) 。另外还有一种折中理论( e c l e c t i c s ) 。在阐述了这几种原则的概念、 理论根据和特点之后，本章又对这几种理论的优缺点进行了重点的分析，并就目 前存在的其他几种观点进行了阐述。 本文的第2 章和第3 章主要介绍了有关国家以及国际社会对跨国破产的立法 与实践，并对此进行了比较分析。分析了各国所采取的原则和模式，为探究我国 应采取的模式奠定基础。 本文的第4 章分析了我国在跨国破产问题上的规定和不足，列举了实践中出 现的案例，说明了我国学者对此问题的态度和意见，最后指出了我国在国际社会 中对跨国破产问题应采取的态度。应该在保证本国利益的同时，力求保持保护本 国利益和达成跨过破产的国际合作之间的平衡。尊重各国法律的同时，积极展开 各国的合作。 关键词：跨国破产；域外效力；普遍主义；地域主义 e x t r a t e r r i t o r i a ie f l e e to f t r a n s n a t i n a lb a n k r u p t c y a b s t r a c t w i t l lt h ei n - d 印t 1 1d e v e l o p m e n to fg l o b a l e c o n o m y , t h e r ea u r eal 鹕em l m b e ro f t r 觚s n a t l o n a ll n s o l v e n c yc a s e s t h ep h e n o m e n ao f t 啪s n a t i o n a li n s o i v e n c yh a sa r o u s e d w l d e s p r e a dc o n c e li nv a r i o u s c o u n t r i e s t h et r a n s n a t i o n a l i n s o l v e n c y i ss u c ha b a n k 砷t c yw h i c h 删a t e st ot h e i n t e r n a t i o n a l f a c t o r s b e c a u s e 妇m u l t i i l a t i o n a l c o 印o r a t l o n sh a v es u c hal a r g es c a l ea n dr e l a t et o s om a n yi n t e r e s t s ，a n dc r e d i t o r sa n d m ee s t a t ea r el n 咖0 rm o r ec o u n t r i e si nm a n y c a s e s ，s ot h ee x t r a t e r r i t o r i a le m c ti sm e b a s i si nd e a l i n gw i t ht h et r a n s n a t i o n a l i 1 1 s o l v e n c y 1h e r ea r ef o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n e f o c u s e so nt h eg e n e r a lt h e o 巧o fc r o s s - b o r d e r 1 n s o 上v e n c ys u c ha st h em e a n i n go f b a n k r u p t c ya n d 胁s n a t i o n a li n s o l v e n c ya n do t h e r 咖d 锄e n t a i q u e s f i o n s t h r o u g he x p l a i n i n gt h e s e d a m e 删q u e s t i o n s ，t h ea r t i c l e a 1 1 a j y s e sc 唧l e x i t 3 o ft h ec r o s s - b o r d e r i n s o l v e n c ya n dt h ek e yp o i n ta b o u th o wt 0 s o i v et 上虹sc o m p i e xq u e s t i o n t h el a t t e rp a r to f p a r to n ei sa b o u tt h ee x 廿a t e r r r o d a le 娲c t 1n e r ea r e 抑om a i n t 1 1 e o r i e s ：o n ei st h eu n i v e r s a l i t yt h e o r yo r 呦t 1 1 e o r ) ，；t 1 1 eo 廿1 e r i s t h e t e m t o n a “t yt h e o r yo r p l u r a l i s mt h e o r y t h e r e i s a n o t h e r c o m p r o m i s e t n e o c l e c t i c st l l e 呼a r e re x p l a i n i n gt h e c o n c e p t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i c s t h e a n l c i ea n a l y s e st h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so ft h i ss e v e r a lt h e o r i e sa n dd i s c u s s e s o t h e r p r e s e n tt h e o r i e s 。n a p t e r 咖a n qt h r e ei n t r o d u c et h el e g i s l a t i o na n d p r a c t i c ei no t h e rc 0 州e sa l l d t n em t e m a t l o n a i c o m m u n i t y a n a l y z i n gt h ep r i n c i p l e sa n dt h em o d e l si s t h ev e r v 1 m p o n 趿tf o rm a k i n go u ro w nm o d e l i t st h ef o u n d a t i o no f e x p l o r i n gc h i n am o d e l c n a p t e rf o u rl l l u m i n a t e st h er u l e sa n dt h ed e f i c i e n c yi no u rc o 唧姐d i 咖d u c e s 也es c h 0 i a r s 碱i t u d e s t h i sp a r ti n d i c a t e st h a tw h a tw es h o u l d d 0a n dw h a ta 仕i n j d ew e s n o u l dh a v ei ns o l y i n gt h et r a n s n a t i o n a l i n s o l v e n c y w es h o u l dk e e pt h eb a l a n c eb e 眦e n p r o t e c t m gm t e r e s to fo u ro w n c o u n t r ya n dt h ec o o p e r a t i o ni nt r a n s n a t i o n a l 泌0 1 v e n c v w e s h o u l dn o to n j yr e s p e c to 1 e rc o 啪t 巧l a wb u ta l s ow o r k t o g e t h e ra c t i v e l v k e y w o r d s ：t r a n s n a t i 。n a l ；i n s o l v e 丑c y ；e x t 豫t e r r i t o r i a je f f e c t ；u n i v e r s a l i 妙； t e r r i t o r i a l i t y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 ：望；垒国丕基i 堡遮吐；兰 。除论文中 已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开 发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：驴绛p y 旷7 年 月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 。 不保密d ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：扫、栖杪导师签名： e l 期：洳蛑3 月辫j 论跨国破产的域外效力 己i 喜 丁i口 英国著名的学者邓肯曾经说过“二十世纪资本主义经济制度所创造的，最强 有力的经济组织就是跨国公司”。2 0 0 0 年左右，跨国公司的对外直接投资就已经占 全球固定资本总额的1 2 ；2 0 0 3 年，跨国公司对外直接投资的存量已达到七万亿 美元，占当年全球g d p 的2 2 。全球五十个经济体包括公司在内，有三十六个是 国家，十四个是跨国公司。大的跨国公司一年的销售额，相当于十几个甚至于几 十个小国家的总和，很多跨国公司的规模富可敌国。可以说跨国公司是2 0 世纪最 有代表性的公司体系。按照联合国的统计，2 0 0 3 年全球大概有6 5 0 0 0 个跨国公司。 目前全球5 0 0 强企业，几乎有四百多家进入中国，成为中国经济组织重要的组成 部分。 虽然跨国公司的发展势头良好，但仍然出现了很多经营不善并最终导致破产 的案例。由于跨国公司规模的庞大，使得其破产不再仅仅局限于一个国家内，涉 及的债务人、债权人和破产财产分布在世界不同的地方，这些国家有不同的文化， 不同的宗教，更重要的是有不同的法律制度和法律规范。由于跨国破产案件涉及 的金额巨大，利害关系复杂，因此随着跨国公司破产案件的增多，跨国破产现象 已经引起了国际社会的广泛关注。 跨国破产又称为国际破产、跨界破产，是指含有涉外因素或者国际因素的破 产。在这种破产案件中，债权人、债务人或者破产财产位于两个或者两个以上的 国家，有涉外因素，有别于国内破产，被形象地称为跨国破产。近年来跨国破产 案件越来越多，成为现代商业经济中的一个重要现象。其原因有二：第一，2 0 世纪 8 0 至9 0 年代，世界经济迅速发展，随着国际经济交往的日益频繁、劳动力成本的差 异和对资本最佳投向的选择，作为国际投资重要工具的跨国公司以空前的规模和 趋势不断扩展，推动全球经济紧密联系。跨国公司的发展产生了诸多复杂的法律问 题，包括破产问题。第二，2 0 世纪8 0 年代，整个世界范围内掀起了一个公司购并的 浪潮。尽管这一浪潮对促进世界经济的发展、融合起了一定作用，但由于某些企业 的决策不当、盲目扩大规模或经营不善等，也导致了大量破产和与破产有关的重整 案件。 引言 正是因为跨国公司在一国经济中占有重要地位，其破产对一国的经济会产生 巨大的影响。因此，研究跨国破产势在必行。随着我国国际贸易与国际投资的不 断发展，国民法律意识的不断加强，跨过破产案件也在逐渐增多。但是，我国对 跨国破产问题的研究比较晚，理论和实践发展也比较晚，立法相对滞后，长期无 法可依，司法实践对这个问题也缺乏立法指导，因而跨国破产在我国处于无所适 从甚至相互矛盾的困境。这种不稳定的法律环境已经成为我国吸引外资、加强国 际合作、促进贸易交往和经济发展的一大障碍。使得我国的国际贸易和国际投资 关于破产方面的争议处于瓶颈状态，这非常不利于我国和谐社会的建设，不利于 经济的可持续发展。因此，为了更广泛地吸收外资，我国应该加大对跨国破产问 题研究的力度，给外资公司提供法律上的依据和保障。 在跨国破产中引起的一系列复杂的法律问题中，最核心的基本理论问题就是 破产的域外效力，这也是处理跨国破产案件的关键所在，是跨国破产法律的基本 原则之一。关于这个问题，早在一百多年前，德国著名破产法学家约瑟夫拿就在 其著作中进行了专门的论述。在国际关系日趋复杂的今天，我们更加有必要对这 个复杂的问题进行深入的探讨和研究，以期可以比较圆满的解决跨国破产的问题。 论跨国破产的域外效力 1 1 破产和破产法概述 第1 章跨国破产概述 破产源于( b a n k r u p t c y ) 源于拉丁语的“f a l l i t u x ，其意为失败，是指债务入不 能清偿到期债务，法院根据债务人或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给 债权人的一种制度。n 1 从法律意义角度来看，破产是指债务人不能清偿到期债务， 法院根据债务入或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给债权人的种制度。 口1 其实质是相关经济单位的非正常终结，它既涉及实体问题，又涉及程序问题。 破产的法律内涵随着破产的发展而发展，分为传统意义的破产和现代意义的破产。 传统意义上的破产其英文为“b a n k r u p t c y ，牛津法律指南对此的解释是： “国家通过特别指定的官员的行动对债务人的财产实施占有并对该财产加以变 卖，在满足优先债权和优先权的情况下按比例分配给债权人的程序。它的目的在 于保护债务人免受个别债权人的不正当压力，保证债权人之间的公平清偿，并且 最终使债务人免除责任从而能够重新开始。 臼1 由此可见，传统意义上的破产是债 务人不能清偿到期债务而导致其身份地位受到限制，甚至终结的这样一种法定程 序。 而现代意义上的破产是一种事实状态，当债务人无法清偿债务时，可以选择 重整或者和解，并不一定导致清算程序的发生。现代意义的破产更接近 “i n s o l v e n c y 。布莱克法律词典将“i n s o l v e n c y ”解释为：“一个人无力清偿债 务的情况；无偿还其债务的能力；或缺乏偿付其债务的资力。一个人的资产与债 务的这样一种相对状态，即前者在能够动用的情况下，不足以清偿后者。 h 1 我国 新修改的破产法中，就采用了现代意义上的破产概念，更加灵活也更能满足 经济快速发展的需要。 破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，对其宣告破产，并由法院对其全 部财产进行清理分配或和解等方面的法律规范的总称。1 包括形式意义上的破产法 【1 1 韩德培国际私法新论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 7 ，3 8 7 【2 】程清波，国际破产法研究，湖南：湖南示范大学出版社，1 9 9 5 。2 5 f 3 1 w a l k e r , d a v i dm t h eo x f o r dc o m p a n i o nt ol a w n e wy o r k ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 8 0 2 5 6 1 4 】b r y a ng a r n e r b l a c k l a wd i c t i o n a r y c a n a d a ：t h o m s o n w e s tg r o u p ，2 0 0 4 ，7 9 7 【5 】中国大百科全书编辑委员会编辑委员会中国大百科全书( 法学卷) 北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 ，4 5 6 第1 章跨国破产概述 和实体意义上的破产法。前者就是专门的破产法典，后者除了包括破产法典外， 还包括民法、商法和经济法等法律中有关破产的规定。如民事诉讼法第19 章“企业法人破产还债程序”等。 1 。2 跨国破产概述 1 2 1 跨国破产的概念 跨国破产( t r a n s n a t i o n a li n s o l v e n c y ) 也称为国际破产( i n t e m a t i o n a li n s o l v e n c y ) 、 跨界破产( c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c y ) ，涉外破产( i n s o l v e n c yi n v o l v i n gf o r e i g n e l e m e n t s ) ，是指含有涉外因素或国际因素的破产，即破产程序中的债权人、债务 人或破产财产位于两个或两个以上国家。阳1 我国学术界对这个概念的阐述主要有以下几种：( 1 ) “国际破产”也称“跨国 破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产；( 2 ) 国际破产，或称涉外破产，是 指含有涉外因素的破产，其涉外因素是指债权人全部或部分位于外国、债务人的财 产位于外国或者债务人位于外国 ：( 3 ) 指由于包含有国际因素或涉外因素而具有国际性的破产订3 ；( 4 ) 是指含有涉 外因素的破产，它主要表现为债权人、债务人或破产财产处于不同的国家，国外学 者往往称之为“国际破产 或“跨国破产 叫；( 5 ) 跨国破产，也称国际破产，越界 破产，是指含有涉外因素的破产，在这种破产中，债权人、债务人或破产财产位于两 个或两个以上的国家叫；( 6 ) 国际破产案件，专指破产人的财产位于二国或者二国 以上所形成的破产案件，由于其程序、标的具有跨国性或越界性，因而又被称为“跨 国破产”或者“越界破产”。n 町 日本学者对跨国破产的定义为“涉及到日本和外国因素的破产或其他的无力 偿债程序，例如在日本和外国的债权人、债务人、日本的破产财团中有外国的财 产等”。n 妇美国学者认为，当债务人的财产或债权人位于两个以上的国家时，就会 产生跨境破产的问题。英国破产律师威廉麦齐将跨境破产分为四个类型：追回 1 6 李双元张茂国际破产法统一化的回顾与展望法制与社会发展1 9 9 5 ，3 ：2 0 【7 】程清波国际破产法研究瑚南：湖南示范大学出版社，1 9 9 5 ，5 i s 余劲松，石静遐涉外破产的若干法律问题中国社会科学，1 9 9 6 ，4 ：3 7 ( 9 1 石静退跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ，6 f l o 】汤维建论国际破产比较法研究1 9 9 5 ，2 ：1 1 3 t l i jy a s u h c it a n g u c h i i n t e m a t i o n a lb a n k r u p t c ya n dj a p a n e s el a w s t a n f o r dj o u r n a lo f i n t e m a t i o n a ll a w , 1 9 8 7 2 3 ：4 4 9 论跨国破产的域外效力 债务人位于国外的财产、处理涉及到外国债权人、供应商的债权债务关系、处理 债务人破产后在海外子公司或附属公司的问题、外国法院任命的破产管理人在本 国的权利问题等。【1 2 1 从上述定义可以看出，各国根据涉外因素的不同，将跨国破产分为两类：一 类是广义的涉外破产，即债权人、债务人或者破产财产有涉外因素的破产；另一 类则是狭义的涉外破产，即只有当破产财产有涉外因素的破产。 可以说这种区分有一定的合理性，但是如果考虑到涉外案件管辖权的话，这 种区分就有待商榷。例如在英国的r e a c o m p a n y ( n o 0 0 3 5 9o f1 9 8 2 ) 一案中，债务 人是一家利比里亚公司，在利比里亚成立，尽管在英国没有财产，但在英国有大 量的业务关系，最终英国法院依然对其行使了管辖权。n 羽“即使债务人的财产没 有分散在两个以上的国家，只是主体或者内容的涉外性，同样也会产生国与国之 间的冲突，这与各国在跨国破产案件方面所主张的管辖权不同有直接的关系。”n 町 除此之外这种区分也不符合国际社会跨国破产的复杂现实情况。在复杂的跨境破 产案件中即使债务人的财产没有涉及两个或两个以上的国家，只要主体或内容含 有某种涉外因素，也同样可能适用外国法。英国破产法学家f l e t c h e r 认为，许多因 素可以将破产案件归入跨国破产的范畴：债务人的一个或多个交易方来自其他国 家的债务人拥有的财产或财产权益不仅限于一个国家的管辖范围内；债权人的司 法联系主要在其他国家且交易在此发生；或有关的债务受外国法支配，在债务人 本国以外产生或可能在国外履行；债务人的商事活动涉及多个国家同时开始破产 程序，导致可能在多个法域进行多个诉讼程序。 1 朝( 例如我国的“一国四域”制 度，不同的区域法律制度也不相同，法院也一直将涉港澳台的案件作为涉外案件 处理。有鉴于此，本文采用“跨国破产的称谓，以凸显涉外性。) 因此，跨国破 产就是指有涉外因素的破产。 l “jl e o n a r d m s a l t e r i n s o li n t e m a t i o n a la n dt r a n s - n a t i o n a ii n s o l v e n c i e s - ar e p o r t c o m m e r c i a il a wj o u r n e l a u g u s t s e p t e m b e r19 8 5 3 7 8 1 i j jps r ，j s m a r t ：i n t e m a t i o n a ii n s o l v e n c y ：a n c i l l a r yw i n d i n g - u pa n dt h e f r e i g nc o r p o r a t i o n i n t e m a t i o n a la n d c o m p a r a t i v el a wq u a r t e r l y 1 9 9 0 。3 9 ：8 3 2 【1 4 】石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ，4 5 l ”ji a nf f l e t c h e l i n s o l v e n c yi np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s ，1 9 7 3 ，1 2 第1 章跨国破产概述 1 2 2 跨国破产的复杂性及解决的立足点 ( 1 ) 跨国破产的复杂性 我们之所以说跨国破产是一个复杂的问题，有以下两个主要原因：一是各国 采取的破产政策不同，从而导致了各国破产法律制度存在很大差别，有的国家支 持债权人利益，如英国；有的国家支持债务人利益，如法国；有的国家采取折中 主义，如美国。因此各国破产法的具体规定也就存在明显的分歧，使跨国破产问 题变得非常尖锐。第二个原因是“各国坚持对其本国债权人利益予以保护，不信 任外国的破产法律制度，更不希望用本国的财产来偿付外国程序中的债权人以及 外国政府的税收。”n 6 3 除此之外，跨国破产案件往往金额较大，对一国经济也有比 较重要的影响，更涉及到一国的就业等重要问题，因此，若要使判决在国外得到 执行也绝对不是一件容易事。 ( 2 ) 解决的立足点 由于跨国破产的复杂性，解决这个问题的征程总是困难重重。涉案各国若想 完全掌控全局是不可能的。残酷的现实让人们清醒的认识到，与其争论到底适用 什么规则来解决案件，不如大家尽可能的对各自的司法制度进行协调。这其中， 国际条约可以作为一个和平的使者，可以成为解决这一难题的不二法门。但令人 遗憾的是，目前为止可以供我们援引的国际条约非常之少，完全不能满足解决日 益增多的跨国破产案件的需要。我们不得不依靠各国法院来解决这些冲突。在这 种情况下，各国法院之间的沟通与合作可以确保尽可能公平的处理这类案件，简 化不必要的程序，避免不必要的浪费。 1 3 跨国破产的域外效力 正如前文所述，解决跨国破产案件有很多困难。这种困难集中体现在一国宣 告的涉外破产是否具有域外效力以及在多大程度上具有域外效力，从而为实现跨 国破产债权提供可供清偿的破产财团。所谓跨国破产的域外效力，就是指一国对 债务人进行破产宣告后，能否将债务人位于别国的财产也列入破产财产的范围， 这直接决定了一国对外国破产判决应否承认与执行。n 力其实质是当债务人在一国 【1 6 】石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ，1 4 齐树洁破产法研究福建：厦门大学出版社，2 0 0 4 ，5 3 4 6 论跨国破产的域外效力 宣告破产时，能否将其位于别国的财产归入破产财产，进行集中管理，统一分配。 n 踟因此，跨国破产的域外效力可以从两个方面考虑：一是本国法院做出的破产宣 告的域外效力问题；二是外国法院做出的破产宣告在内国的效力问题。这两个方 面组成了跨国破产的域外效力闯题。 跨国破产的问题自2 0 世纪9 0 年代就在国际法律界引起了深入的讨论，各国 在尽力保护本国的民族利益的同时，也最大限度的寻求与他国之间的司法合作与 协调来保证公平的实现。 1 3 1 普遍性原则 普遍性原则，是指某一债权人在一国宣告破产后就不需要在另一国宣告破产， 它可以影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在 各地均为有效。n 钉其核心理念在于“一套法律，一个法院 。普及性原则认为一国 的破产宣告具有完全的域外效力，可以由一个法院通过一个破产程序解决世界范 围内所有的债权债务关系。除此之外不允许有其他的针对债务人财产的个别行为。 普遍性原则最早可以追溯到1 7 6 4 年英国法院判决的“所罗门诉诺思案 ( s o l o m o n sv n o s s ) 呦】。荷兰籍的破产管理人为了获得破产人丹诺夫维尔在英国的财 产，向英国法院提起诉讼，要求阻止诺思得到丹诺夫维尔所交付的本票的数额， 并将其划归破产财产。英国法院准许了这一主张，并以最终判决的形式在英国确 定了普遍性原则。因此，对普遍性原则持支持态度的学者常常会提起英国法院在 此案中的立场。目前美国、法国、希腊、意大利、比利时、挪威、荷兰、日本等 国也采取这种原则。从根本上讲，采取普遍性原则是为了尽可能的保护本国的经 济利益。当债务人在本国破产时，为保护本国债权入利益，将债务人所有财产都 纳入破产财产的范围，这样就可以防止债务人将其财产转移到国外以逃避责任。 普遍主义根源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产 的法律格言。口妇其理论根据为： ( 1 ) 债务人财产统一说。认为破产事件具有普遍性，债务人财产应该是统一 【1 8 】余劲松，石静遐涉外破产的若干问题中国社会科学1 9 9 6 ，4 1 0 4 1 1 9 1 石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ，2 0 f 2 0 j 程清波国际破产法研究瑚南：湖南师范大学出版社，1 9 9 5 ，1 6 t 7 1 2 t 1m i c h a e lb o g d a n i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c yl a w i ns c a n d i n a v i a i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wq u a r t e r l y 1 9 8 5 3 4 ：4 9 第1 章跨国破产概述 的，不论国内国外均为破产财产，不能认为分割为几部分。以法国民法典第2 0 9 2 条和第2 0 9 3 条规定“债务人的总财产为总债权人的共同担保为代表。 ( 2 ) 继承债务人的财产说。认为债权人在债务人被宣告破产时，即可概括地 继承债务人的财产，因而债务人在国外的财产理应包括在破产范围内。此学说来 源于罗马法的“财产趸卖”制度。 ( 3 ) 事实确认说。认为破产宣告的性质乃是对债务人无支付能力的事实的确 认，并涉及到债务人身份的变更，使债务人对其全部财产丧失处分权。因而破产 程序应当有普遍效力。 ( 4 ) 代理说。认为破产宣告后，破产管理人与债务人及债权人之间发生代理 关系，即破产管理人为债务人及债权人的代理人，代理的范围，自然及于债务人 所有的财产。池1 ( 5 ) 债权人平等说。破产法强调不应当给债权人实现其债权设置障碍。至少 在理论上，普遍破产主义为所有债权人通过单一破产程序平等受偿于债务人的所 有财产提供了便捷有效的法律保护。 ( 6 ) 破产财团当然形成法人说。即债务人在被宣告破产后，其所有的财产均 自然的形成法人，债权人对此应完全取得和拥有。瞳3 1 ( 7 ) 法律上的互助义务说。即对涉外破产案件，各国有义务相互协助，因此 使一国的破产具有普遍效力。 ( 8 ) 国际礼让说。该说认为，本国承认和执行外国法院的判决完全出于国际 间的礼让，这种礼让既是对国际义务和便利的正当考虑，又是考虑到其本国公民 和法律保护的其它人的权利。 普遍性原则有以下几个特点： ( 1 ) 坚持“一人一破产 原则，主张对同一债务人只能有一个法院管辖，作 出一次破产宣告，不承认平行破产。 ( 2 ) 将债务人位于不同国家的财产被视为一个整体，在债务人受破产宣告时， 均被纳入破产财产的构成范围。 f 2 习陈国栋论破产之国际效力见：杨建华破产法论文选集台北：五南图书出版公司，1 9 8 5 ：4 0 9 【2 3 】江炜，陈国靖破产宣告的域外效力及我国的立法对策理论与实践1 9 9 9 ，6 ：3 5 一8 - 论跨国破产的域外效力 ( 3 ) 内国应当承认外国的破产宣告，破产管理入可以根据外国法院的判决对 破产财产进行分配。胁1 ( 4 ) 当一国法院作出破产宣告时，在其他国家对破产财产进行的民事强制执 行程序应当中止，个别清偿也应当无效。 普遍性原则有很多优点。首先，它符合诉讼经济原则，可以提高诉讼的效率。 在全世界范围内只需要一个破产宣告就可以，避免了当事人重复诉讼产生的时间 和财产上的浪费。其次，它有利于实现对债权入的公平受偿。将全世界范围内的 财产都作为破产财产，可以避免债务人向他国转移财产侵害债权人利益。而且这 样一来，既可克服因各国破产法存在的差异而在债权人之间造成不公正的现象， 又可以防止对位于破产宣告国以外的财产进行个别扣押或欺诈性转让。第三，在 各国联系愈加密切更加重视跨国破产合作的今天，采用普遍性原则可以最大限度 的减少因各国破产法差异产生的影响，尽可能的促成国际合作，为从根本上解决 跨国破产问题奠定了基础。但是，这一原则同样也有不足之处。首先，这一原则 将债务人位于不同国家的财产被视为一个整体，虽然在理论可行，但是实际操作 中，由于财产处于不同的主权管辖之下，将其纳入某一国的法律来调整是比较困 难的。其次，普遍性原则要求一国放弃当地财产的控制权而交由他国控制，但是， 现实中，让一个国家毫无保留地相信另一国家法院的公正性是有难度的，必然会 承担一定的风险。再次，按照普遍主义原则，分散于世界各地的债权人都到主破 产国申报债权，这不仅增大了债权人费用负担，而实际中也存在着许多不便和困 难，让主破产国以外的债权人蒙受了事实上的较多的不利，也有失公正。无疑他 们更希望得到本国破产法的保护。1 最后，从内国角度看，让内国债权人参与远 离本国发生的、可能并不知晓的债务人住所地的破产程序，而不允许他们通过扣 押或通过当地破产程序从债务人位于当地的财产中得到弥补，可能是不公正的。 而且，如果将当地的财产交给外国破产财团，由于法律制度间的差别，还可能导 致为其他人的利益，而不是为依据财产所在地国法的规定应得到支付的人的利益， 使用该财产，从而违背了法律规定的初衷，损害了合法受益人的权利。汹1 澎1 汤维健，论国际破产。比较法研究1 9 9 5 ，2 ：1 1 4 【2 5 】杜中超破产的域外效力与我国涉外破产法的完善河南师范大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 7 ，2 4 ( 4 ) ：2 1 陋1 刘卫翔中国国际私法立法理论与实践武汉：武汉大学出版社，1 9 9 5 ，4 3 7 - 4 3 8 第1 章跨国破产概述 1 3 2 地域性原则 地域性原则，就是指在一国国内进行的破产程序及所作的破产宣告仅对位于 该国领域内的破产财产有效力，对于债务人位于外国的财产则没有效力，该境外 财产仍属于债务人所有，不受本国程序的影响。因此，这一原则否认了一国破产 宣告的域外效力。对于债务人位于国外的财产，债权人需要在财产所在国提起新 的破产申请才可以获得赔偿。 地域性原则的理论依据主要为： ( 1 ) 强制执行说。破产程序是通过国家公权力强制实施的清偿行为，由一国 公权力实施的行为只在本国之内的领土上产生效力，不能强迫外国接受本国的管 辖。 ( 2 ) 对物管辖说。破产程序的性质就是对物的管辖。根据英美法理论，法院 行使严格意义上的对物管辖权时，该物应当位于其管辖范围内，而且这种对物管 辖的效力不能扩及到位于裁判国之外其他主权国家的财产。破产程序的对物性质 将破产法院限制在它对物管辖上，逻辑上的结果便会导致严格的地域性原则。伍钉 ( 3 ) 意思解释说。债权人在同债务人进行交易活动时，其内心仅以债务人在 国内的财产作为信用基础，故而破产宣告的法律效力仅应及于债务人的国内财产。 【龃】 ( 4 ) 法律适用稳定说。如果一国破产程序的效力及于本国以外，则债权人在 同债务人进行交易时会因无法预测在债务人破产时应当适用何种法律而心存疑 虑，影响交易的进行。例 ( 5 ) 安宁秩序说。该学说认为破产关系到一国的经济安全秩序，为了保护本 国的交易安全和秩序，不能依赖别国的破产程序完成对本国经济利益的保护。许 多国家出于国家主权安全及保护本国债权人利益的考虑，也不承认国外的破产宣 告，因此采取地域主义有助于破产程序的j i r 页n 进行。 ( 6 ) 其他学说。认为采取破产地域主义，债权人只需参加本国的破产程序即 可，不需到境外对债务人主张权利，也无需了解国外的相关法律，因此更加方便、 【2 1 】石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ，2 4 2 s 1 齐树洁破产法研究厦门：厦门大学出版社，2 0 0 4 ，5 3 6 5 3 7 杜中超破产的域外效力与我国涉外破产法的完善河南师范大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 7 ，4 ：2 1 论跨国破产的域外效力 快捷。 地域性原则有以下几个特点： ( 1 ) 因为债务人财产位于多个不同国家，而且都可以发生破产程序，因此一 个债务人可以做出多个破产宣告，同时发生多个破产程序。 ( 2 ) 各国的破产宣告仅在本国领土之范围内发生效力，没有域外效力。 ( 3 ) 各国完全依据本国的破产法审理案件，不受其他国家法律干扰，也没有 法律选择问题。 ( 4 ) 各国债权人在申报债权或实现债权上往往会产生交叉和混乱，各国法院 很难做到公平对待外国债权人。跚1 在地域性原则中，债权人无需到外国申报债权，参加国内的破产程序就可以 实现债权，因此减少了债权人的困难和费用，简化了破产程序。同时在破产案件 中也不会涉及多个国家的法律，当事人对内国的法律都非常熟悉，有利于诉讼的 进行。而且地域性原则将案件置于本国的控制之下，有效的保护了本国债权人的 利益，最大限度的排除了诸如债权人参加外国破产程序中可能遭到的不公平待遇， 并且可以通过法院的分配，实现对本国经济资源的掌控，加强对本国经济以利和 经济秩序的保护，从而避免国内的财产被转移到国外。d 妇由于地域性原则主要保 护内国的利益，因此在早期被绝大多数国家采用，影响延续至今。但是，随着时 代的发展，地域性原则也逐渐显示出一些弊端，受到了越来越多的批评。第一， 由于地域主义从保护本国经济利益出发，容易在本国债权人和外国债权人之间造 成差别对待，片面维护本国债权人利益，违背了破产法公平受偿的原则。第二， 由于地域主义主张破产程序的多元化，允许债权人对位于本国的破产财产进行扣 押或执行，这样就不可避免地使债务人位于世界各地的财产处于一种不稳定状态 之中，造成对破产财产管理的混乱。第三，由于各国法律不尽相同，在不同的国 家进行破产程序会有不同的结果，因此可能还会出现破产申请人为了自己的利益 挑选法院的情况。口2 1 第四，不利于债务企业的保存和复苏。尽可能地保存企业已 成为现代破产法所努力追求的重要目标，和解与重整在整个破产程序中越来越具 【3 0 】汤维建破产程序与破产立法研究北京：人民法院出版社，2 0 0 1 ，1 2 4 1 2 5 【3 l 】郭德香浅议破产宣告的域外效力河南省政法管理干部学院学报2 0 0 3 ，3 ：6 9 1 3 2 郭德香浅议破产宣告的域外效力河南省政法管理干部学院学报2 0 0 3 。3 ：6 9 第1 章跨国破产概述 有重要的地位和作用。在国际破产中占据较多比重的债务企业或公司也同样应得 到破产预防制度的保护和重视。但是，在地域主义的立法原则下，债务企业的保 存和复苏事实上是很难实现的。因为，债务企业的和解与重整需要各国的互谅互 让和通力合作。啪1 第五，由于地域主义造成事实上的“一人数破产”，而导致重复 的破产管辖权，加剧了破产国际合作的难度，这与制定国际统一破产法，从根本 上解决国际破产冲突问题的趋势是背道而驰的。 地域性原则以牺牲所有债权人平等受偿的利益为代价，满足本国债权人利益， 这实际上是以其他所有债权人的不公平来实现本国债权人所谓的公平。多个同时 进行的平行破产程序相互争夺，使债务人位于世界各地的财产处于一种不稳定的 状态之中，扩大了各国在解决跨国破产问题时所存在的分歧，导致混乱僵持的局 面，加大了各国处理这一问题时进行国际合作的难度。 1 3 3 折衷主义理论 由于普遍性原则与地域性原则都有一些弊端，因此理论上出现了走两者中间 道路的折衷主义理论，希望可以扬长避短。折衷主义，是指根据不同的情况来确 定破产宣告的域外效力。在实践中主要是区分债务人财产的性质或者区分本国与 外国破产宣告的不同来选择适用地域主义或普遍主义。 折衷主义主要有以下几个类型： 第一，区分财产性质的折衷主义。按性质的不同将财产分为动产和不动产， 对动产适用普遍主义原则，对不动产适用地域主义原则，如奥地利的破产法即采 取此种做法，在奥地利为破产宣告时，债务人在国外的动产应当归入破产财产， 破产管理人可以请求外国法院将该动产交付。这种区分财产性质的做法既尊重了 不动产所在国的司法管辖权，又可以防止债务人非法转移动产资产，具有一定的 灵活性。但是由于各国动产和不动产的定义也存在一定差异，因此这种做法可能 会导致债务人利用各国动产与不动产的不同认识来逃避债务，从而逃避本国破产 程序的管辖。 第二，内外区分的折衷主义。主张对本国破产宣告之效力适用普遍性原则， 3 3 1 汤维建论国际破产比较法研究1 9 9 5 。2 ：1 1 8 论跨国破产的域外效力 而对外国破产宣告规定地域性原则。也就是说本国法院的破产程序效力及于债务 人的所有财产，而不论其位于国内还是国外，而外国法院的破产程序在本国不具 有效力。这种做法认为本国的破产宣告具有普遍性，而外国法院的破产程序采取 地域主义。严格上说，这就是地域主义的变形，并且极力的扩张本国主权而无视 他国主权。这种对内外国破产程序的差别待遇会导致外国法院依据对等原则拒绝 承认内国法院的判决，不具有国际合作精神，因而在立法中作明文规定的极少。 一般仅规定外国破产宣告效力不及于本国境内，而对本国破产宣告之效力的规定 则留有余地，以作灵活的或可扩展的解释，如德国破产法和我国台湾的破产法均 作此种规定。 第三，个案处理的折衷主义。主张在立法中采取地域主义，在实践中灵活处 理，依据个案具体情形决定外国破产程序在本国的效力。 除以上三种之外，还有对本国破产宣告适用普遍性原则，对外国破产宣告规 定其效力仅及于本国的动产这种方式。英国的破产法就是这种类型。 折衷主义克服了普遍性原则与地域性原则的一些弊端，缓和了各国在解决跨 国破产中产生的一些冲突。但是这些主张具有浓厚的保护主义色彩，极力扩张本 国主权而无视他国主权同时在理论上显得不够缜密和有力，也缺乏理论体系上的 完整性和一贯性，因此受到诸多的批评。c 3 t 1 1 3 4 其他理论 除了以上三种理论外，还有一些其他理论，如修正的普遍性原则、附属破产 理论和合作的地域性原则。 修正的普遍性原则是在债务人住所地法院和债务人财产所在地法院之间因某 些问题而引发法律冲突时，协调母国法院和外国法院之间的关系以达到顺利解决 破产案件的目的。该原则认为，母国法院有权在其所行的单一程序中对全球范围 内的财产进行搜集和管理，辅助国法院对此应当予以认可，因此，辅助