（刑法学专业论文）论刑事责任与行政责任的立法协调.pdf

摘要 摘要 刑事责任与行政责任作为我国公法领域两大法律责任，在各自的法律、法 规或规章中占有重要地位。在有些法律、法规或规章中还存在交叉和竞合。由 于违法行为的性质、情节、危害后果等因素，对于同样的行为可能分别适用不 同的法律责任，因此刑事责任与行政责任之间的衔接就成为必然。但我国目前 法律体系中，对于刑事责任与行政责任的衔接上出现了诸多不协调的立法表现， 影响着两种责任的衔接和各自功能的发挥。全面分析其中产生失调的各种原因， 并提供合理协调的路径，有助于解决现有矛盾并为今后有关刑事责任与行政责 任的立法及衔接的完善提供借鉴。 关键词：刑事责任；行政责任；协调 a b s t r a c t a b s t r a c t c r i m i n a ll a wr e s p o n s i b i l i t ya n da d m i n i s t r a t i v el a wr e s p o n s i b i l i t ya l et w o i m p o r t a n tr e s p o n s i b i l i t i e so fp u b l i cl a wi n o u rc o u n t r y , a n dt h e yr e s p e c t i v l yp l a y i m p o r t a n tr o l e si nt h e i rl a w s ，r u l e so rr e g u l a t i o n s i ns o m el a w s ，r u l e so rr e g u l a t i o n s a r eo v e r l a p sa n dc o m p e t i n g a st h en a t u r eo ft h eo f f e n s e ，p l o t ，t h ec o n s e q u e n c e so fi t ， r e s p e c t i v e l y , f o rt h es a m eb e h a v i o rm a yb es u b j e c tt od i f f e r e n tl a wr e s p o n s i b i l i t i e s ， s oi ti si n e v i t a b l et oc o o r d i n a t ew i t he a c ho t h e r b u ti nc u r r e n tl e g a ls y s t e mo fo u r c o u n c r y ，t h e r ea l es o m eo fu n c o o r d i n a t e dl e g i s l a t i v ep e r f o r m a n c e ，w h i c hw i l la f f e c t t h ec o o r d i n a t eb e t w e e nt w ok i n d so fr e s p o n s i b i l i t i e sa n dr e s p e c t i v ef u n c t i o np l a y i n g a c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so ft h e s ed i s o r d e r sa r i s i n gf r o mav a r i e t yo fr e a s o n s ，a n dt o p r o v i d ear e a s o n a b l ep a t hf o rt h ec o o r d i n a t i o n ，a l lo fw h i c hi sh e l p f u lt o r e s o l v e e x i g i n gc o n f l i c t s ，a n dp r o v i d e r e f e r e n c ef o rf u t u r ew o r ko nc r i m i n a la n d a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yo f l e g i s l a t i o na n d c o o r d i n a t i o n k e yw o r d s ：c r i m i n a l l a wr e s p o n s i b i l i t y ；a d m i n i s t r a t i v el a w r e s p o n s i b i l i t y ； c o o r d i n a t i o n i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌态堂或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 靴敝储獬汗副渺芗 签字日期：乙明 年莎月缪日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会 ( 保密的学位 学位论文作者签名 签字日年l t 茂 gi l l 本授权书) 刷磴引鹅谢红 答字嗍：沙夕年缈伊 务用么，胳翻 息后驰信密尹 供解 儿 提在 写 众文 手 公论 0 咿 第1 章引言 第1 章引言 美国学者e 博登海默指出，人们之所以规定制裁，其目的就在于保证法 律命令得到遵守与执行，就在于强迫“行为符合业已确立的秩序。法律制裁问 题，总的来说是同法律的秩序作用及其增进正义的目的联系在一起的。”n3 在现 代社会，法律作为国家调控社会关系的重要手段，法律责任的设定和实现是保 障社会秩序稳步有序进行的重要方式。协调统一的法律责任体系的建立也是一 国法制的重要组成部分，在一定程度上影响着一囡法治的整体建设和进程。我 国法律责任体系包含：民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任。每一种责 任都对应轻重不同的违法行为，各种法律责任相对独立，但又有所交叉。其中 行政责任与刑事责任是对于刑事犯罪与行政违法行为侵犯社会公共秩序两种最 主要的制裁方式。刑事责任是由行为人的犯罪行为而产生的，由国家司法机关 强制行为人承受对其不利法律后果或否定性评价；行政责仟则由行政丰体对行 政相对方施加的特定处罚。由于刑事责任与行政责任的性质、产生原因、法律 后果等不同，刑事责任与行政责任本应不发生冲突。但随着我国经济社会生活 的发展变化，使得调整社会生活的法律法规的大量增加，刑事责任与行政责任 衔接上出现了种种不协调的表现，损害了法制的统一，也不利于保障人权。因 此，对于刑事责任与行政责任衔接问题的深入研究，进行立法完善，可以从形 式及实质上保证法制的协调统一，并可以有效解决现有冲突并且对于司法实践 中以罚代刑、适用界限模糊、放纵违法或犯罪等问题的解决都具有莺要现实意 义。 第2 章刑事责任与行政责任协调概述 第2 章刑事责任与行政责任协调概述 2 1 刑事责任与行政责任的界定 2 1 1 刑事责任与行政责任的界定 刑事责任与行政责任同属于法律责任的范畴，是法律贵任的下位概念。“对 于法律责任的界定，法学研究者提出了许多不同的思路和观点，归纳起来，最 具代表性的有三种方案。第一种方案把法律责任界定为法律的否定性评价。第 二种方案把法律责任界定为法律上的不利后果。第三种方案把法律责任界定为 一种特殊意义上的义务。 乜n 们1 比较有代表性的观点把法律责任界定为“特定 法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违 反第一性义务而引起的第二性义务。”娩m 4 4 作为法律责任的下位概念，刑事责 任与行政责任的界定也存在众多争议。对于刑事责任的概念，也存在“法律责 ， 任说”、“法律后果说”、“否定评价说或称谴责说”、“刑事义务说”、“刑事负 担说 等等，一般认为，刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生 的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。 口9 ：协行政责任也有学者称之为行政违法责任，是指行政向对方的个人或单位因 违反行政法律规范而依法应承担的法律后果。刑事责任与行政责任既有区别又 有不同。 2 1 2 刑事责任与行政责任的共同点 刑事责任与行政责任都是行为人对其违反法规范的行为造成的法律后果所 承担的责任，都是困家利用公权力对行为人某种权益的强制剥夺，目的都在于 恢复被破坏的法秩序，二者从部门法划分上都属于公法的范畴。具体说来，二 者具有以下共同点： 第一，刑事责任与彳政责任的责任前提都是行为人实施了违反法规范的行 为。在刑事法领域，行为人实施了违反刑法规范的行为，继而承担的不利后果 或否定性评价。在我国，刑法规范不仅仅指刑法，还包括散见于其他法律规定 2 第2 章刑事责任与行政责任协调概述 中的部门法中的刑法规范、单行刑法以及有关刑法的立法、司法解释。违反这 些法律规定、法律解释中刑法规范的行为同样应承担相应的刑事责任。在行政 法领域，由于行为人实施了违反行政法规范的行为，对该行为承担行政法领域 的特定处罚。在我国行政法领域，不仅包括全国人大及其常委会制定的行政法 规、还包括国务院及其各部i - j n 定的行政规章以及有权的地方政府制定的规章 和行政法解释，这些都构成了行政法规范。 第二，刑事责任与行政责任的责任承担者都包括a 然人和单位。在刑事法 领域，包括对自然人和单位的犯罪规定，年满十六周岁的自然人是完全刑事责 任能力人，年满十四周岁不到十六周岁的自然人只对特定的犯罪行为负刑事责 任，不满十四周岁的自然人和精神病人不负刑事责任( 间歇性精神病人在发病 期间负刑事责任) ；对于单位犯罪，以刑法分则的具体规定为依据。在行政法领 域，也有对于行政相对人、法人、单位或其他组织的类似的处罚规定。 第三，刑事责任与行政责任的实施者都是国家。与民事责任不同，刑法和 行政法都属于公法范畴，其强制力也依靠困家来行使，其拘束力也依靠国家来 保证。国家代表人民行使权力，困家既是法律责任的条款制定者，同时也是法 律责任的追究者。国家对行为人责任的追究通过国家特定部门来行使，在刑事 法领域，由公安机关、检察机关和法院末行使追诉权和刑罚权；在行政法领域， 一般由国家行政机关和行政机关授权或委托的组织柬行使行政处罚权。 第四，责任的承担上都包括人身罚和财产罚。刑事责任的承担上有对于人 身自由和财产的责任规定，如无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚会和没收 财产等。行政责任的承担上有关于行政拘留、罚款等舰定。 第五，设定责任的原则相同。设定法律责任的原则大抵相同，如法律面前 人人平等原则，罪责刑相适应原则( 过罚相当原则) ，罪刑法定原则( 行政责任 法定原则) 等等在两种责任中都体现出相通性和普适性。 2 1 3 刑事责任与行政责任的不同点 刑法与行政法在部门法性质中虽然同属于公法，但却具有不同的立法目的 第2 章刑事责任与行政责任协调概述 和功能，因而存在较大区别，体现在刑事责任与行政责任上也可窥见一斑。 第一，引起责任的违法行为性质不同。刑事责任是对于严重危害社会行为 所进行的惩戒，依据刑事法律舰范，针对的是刑事违法行为。行政责任针对的 是违反行政法规范，但尚未构成犯罪的行为，针对的是行政违法行为。从社会 危害性的角度看，适用刑事责任刑事违法行为的社会危害性一般大于相同种类 行为的行政违法行为。也正是责任性质的不同导致了两种责任承担时轻重的差 异。 第二，功能和目的不同。从宏观上说，都包括惩罚行为人和恢复法秩序两 大目的，但两种责任的具体着眼点不同。刑事责任的设定和实施在于对犯罪人 的惩罚和教育，同时震慑潜在的犯罪人，具有一般预防和特殊预防的功能。行 政责任设定的目的主要在于纠讵行政违法行为，恢复被破坏的社会管理秩序。 第三，适用依据不同。法律责任的适用依据是指责任的设定和适用上所遵 ， 循的法律、法规规定。刑事责任的适用依据是全国人民代表大会及其常委会制 定和修改的法律。行政责任的适用依据既包括全国人民代表大会及其常委会制 定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的行政规章，还包括省、 自治区、直辖市人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府制 定的规章。 第四，责任追究主体不同。与责任适用的法律依据相适应，责任的追究主 体也存在差别。具有行政处罚权的实施主体包括：具有行政处罚权的行政机关， 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定的可以行使有关 行政机关行政处窃权的行政机关；法律、法规授权的具有管理公共事务职能的 组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，但限制人身自由的行政处罚除外； 行政机关依照法律、法规或者觇章的规定，将其法定权限委托给符合法律规定 条件的组织，这些受委托的组织也可以在委托的权限范围和幅度内，实施行政 处罚。刑事处罚权属于司法权，实施的主体只能是人民法院。 第五，责任的实现方式不同。责任的实现方式是依据法律设定的行为人承 4 第2 章刑事责任与行政责任协调概述 担责任的具体表现形式，从行为人角度上也可以认为是责任的承担方式。依据 中华人民共和国行政处罚法( 以下简称行政处罚法) 的规定，行政责任 的实现方式包括警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者 吊销执照、没收非法财物、没收违法所得、行政拘留等其中包括了人身罚、财 产罚、申减罚和行为罚。刑事责任的实现包括定罪判刑方式、定罪免刑方式、 消灭处理方式、转移处理方式四种。b 挖3 ”其中定罪判刑是主要方式，具体又包 括主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有 罚会、剥夺政治权利和没收财产；对于适用普通外因人的驱逐出境。刑事处罚 主要是人身罚和财产罚，而且人身罚也明显重于行政处罚中行政拘留。 第六，救济程序不同。在刑事责任承担时，如果行为人不服，依据刑事诉 讼法可以提起一l 诉、再审、申诉以及国家刑事赔偿等。行政相对人权利救济的 途径除了申请复议外，还可向法院提起行政诉讼或请求行政赔偿，在有些情况 下，申请复议是日订置程序。 此外，刑事责任的内容上具有稳定性而行政责任则体现出易变性。这与刑 法的被动性与行政法的主动性密切相关。行政法涉及社会生活的方方面面，与 人们的日常生活密切相关，某种程度上是经济社会生活的一面镜子。因而，行 政法就要不断适应变化了的社会生活，才能显示其生命力。刑法作为法律，其 制定和修改程序更为严禁，不会轻易改变，具有更强的稳定性，因而滞后性要 比行政法更为明显。 ， 通过对比可以看出，刑事责任是一种比行政责任更为严厉的制裁，它关乎 人的生命、自由等基本权利，为体现法律的公平、正义等价值，在立法程序和 适用程序要比行政责任的设定、适用更加复杂而且严谨。由于行政法与社会生 活的接触丽更广。更密切，它所追求的是高效和便捷，因此处罚的范围涉及到社 会生活方方面面，存在着大量的不同种类的行政贵任，在适用程序l 简便快捷。 刑事责任与行政责任在各f ：1 的部门法领域发挥着重要作用，二者的协调一致更 有利于公法领域责任功能的发挥，对于打击违法与犯罪行为具有天然的契合性。 5 第2 章刑事责任与行政责任协调概述 但如果两者责任一旦在立法的设定上出现不协调，就从源头上影响着各自法律 价值的实现和整个国家法治的进步。 2 2 刑事责任与行政责任协调的含义及意义 2 2 1 刑事责任与行政责任协调的含义 什么是协调? 协调既可以作为动词，也可以作为名词，现代汉语词典里 将协调理解为“配合得适当 、“使配合得适当”。h 1 笔者认为，协调应既有“协 之意，又有“调”之意，“协 就是“调整”，“调”就是“得当 ，“协调就是 能够调整得当。具体到法律语境，刑事责任与行政责任之间的协调就是指刑事 责任与行政责任之间在责任梯度的衔接上体现出得当和统一。得当是指责任的 设定具有必要性，不仅与违法行为的性质和程度相适应，而且责任之| 日j 的衔接 梯度合理，使处罚种类或力度体现层次和过渡；这种统一不是相同或一成不变， 而是衔接上体现出前后延续和发展性。值得注意的是，由于设定刑事责任与行 政责任的条款体现在刑法、其他法律、行政法当中，因此笔者所阐释的刑事责 任与行政责任的协调也是从横向关系的角度讨论部门法之问协调的问题。从立 法的角度来说，刑法与其他法律、行政法规、规章等要降持法制统一原则，不 同部门法在立法上的科学协调是刑事责任与行政责任相互协调的根本，这就要 求，“保持法律体系内部的和谐一致，不同层次或不同层级的法律、法规、规章 之| 日j 应当保持在遵循宪法原则和精神的前提下的和谐一致，下位法不得同上位 法相抵触；各种部门法之间，也应当保持和谐，尽可能相互配合、补充以求相 得益彰；在整个法律体系中，要尽可能地防止出现矛盾，对已存在的矛盾，应 当采取积极有效的对策予以消除。”嘲 2 2 2 刑事责任与行政责任协调的标准 刑事责任与行政责任作为两大法律责任，在法律责任体系中占有重要地位。 刑法与行政法分属不同部门法，但刑事责任与行政责任并不只存在于各自部门 法领域，刑事法律中存在刑事责任，其他法律和行政法中存在行政责任，因此， 6 第2 章刑事责任与行政责任协调概述 刑事责任与行政责任之| 日j 的协调可以存在与法律之间，法律与法规、规章之间。 因此，二者的合理协调所要达到的标准从宏观上说：一方面，存在于法律之间 的刑事责任和行政责任首先能够在各自法律中保持各自独立性，与此同时又不 相互冲突，相互之| 1 叫具有照应；另一方面，存在于法律与法规、规章之间的刑 事责任与行政责任首先从形式上必须遵照法律位阶原则，下位法不违背上位法， 从实质上 兑，适用刑事责任的违法情形在适用行政责任的违法情形中可以找到 原型，不能出现某种行为要么存在犯罪承担刑事责任要么行为合法，中间缺乏 行政责任的过渡地带。 刑事责任与行政责任之间的相互协调，从微观上说，应包含以下几方面标 准：首先，有关的法律用语、遣词造句具有一致性、内涵和外延分别统一，避 免歧义和不同理解；其次，法的内部结构要件协调一致，一方面构成要件的客 观方面协调一致，另一方面各自部门法内部的法律责任应明确具体，这是协调 ， 不同部门法法律责任之间协调的前提；再次，法律之间或法律、法规规章之间 同时设定两种责任要保证完整，具有呼应，避免顾此失彼，某种责任的虚置； 最后，对于某种违法行为能够适用的行政责任、刑事责任轻重分明，不能颠倒， 两种公法责任出现竞合时立法者预先作出选择。此外，还应注意新旧法中法律 责任的协调照应问题，如西方学者密尔提出：“法律的每个条款，必须在准备而 富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定，凡制定的法律必须 能和以前存在的法律构成首尾一贯的整体。 1 2 2 3 刑事责任与行政责任协调的意义 法律责任是对于违法者的违法行为使其承担的不利后果或者否定性评价， 具有惩罚功能与预防功能，既针对其个人又针对整个社会；而且一个完整的法 律条文都包括盼提、假设、后果三个部分，法律责任是法律条文必不可少的因 素，缺少了法律责任部分，法律条文就变成纸空文，苍白无力，没有强制力 和任何拘束力，这样的法律也必定会被任意践踏。如果法律责任之问具有矛盾 或者失调，也同样会影响该法律功能的发挥，影响责任的实现。刑事责任与行 7 第2 章刑事责任与行政责任协凋概述 政责任之间的协调重要意义主要体现在： ( 1 ) 完善法律责任体系。一个国家的法律责任体系由该国现有的所有法律 责任的总和。这种总和不仅体现为静态的整合和汇总，而且体现为动态的变化 和协调呼应。刑事责任与行政责任作为法律责任的蕈要组成部分，两者之间的 协调对于法律责任体系的完善具有重要作用。 ( 2 ) 能够严密法网，防止漏洞。法律责任设定的目的不仅在于惩罚性，而 且在于恢复性，这就需要对于违反法规范的不同行为，适应种类、轻重不同的 法律责任，使法网更加严密，对于违法犯罪行为都能依法惩处。 ( 3 ) 消除刑事责任与行政责任衔接中的不合理现象。我国现有的法律体系 中，存在大量的刑事责任与行政责任，各种责任之间又存在交叉和竞合，在责 任的衔接上也出现了诸多不合理现象。加强刑事责任与行政责任之间的立法防 调，有助于从根本上消除不合理现象。 8 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 刑法与行政法作为我国两大部门法，都具有公法的性质。刑事责任与行政 责任的衔接过渡是法律责任体系中保持责任完整性和梯度性的重要方面，也是 对于不同危害程度的相同行为进行不同种类和强度处罚的依据所在，它体现了 责任承担上的个别化、特殊化、人道化和规范化。但纵观现行法律、法规、规 章中的规定，对于刑事责任与行政责任的衔接与适用上出现了诸多矛盾，在实 践中对执法者合理执法造成了混乱，对行为人的自身合理的权利也难以保障， 这些矛盾既有立法上的问题也有司法上的问题，但最主要的原因在于刑事责任 与行政责任立法上没有合理协调。 这些情况的出现，首先破坏了法律责任体系的完整性，弱化或强化了某一 种性质的责任，影响法治完善统一的进程；其次它在行政执法或司法实践中容 易对执法或司法者的个人行为造成混乱，容易导致行政或司法权自由裁量空间 的增大；再次，刑事责任与行政责任之问缺乏合理衔接，容易对责任承担者的 法益造成新的损害，不利于人权保障；最后，立法上导致的这种衔接失调的情 况如果不及时通过新的立法方式进行改进和完善，会对以后相关法律、法规的 出台造成新的冲突和麻烦，使包括法律解释在内的整个法规范体系越发混乱不 堪。 刑事责任与行政责任具体适用模式，从现行法律、法规、规章的规定来看， 存在以下四种情况： 第一种情况，行政责任折抵刑事责任，如行政处罚法第2 8 条舰定：违 法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事 人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚 金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。在拘留与拘役、 有期徒刑自由刑上以及罚金与罚款的财产刑上可以由轻向重转化。 第二种情况，刑事责任与行政责任各自独立。如中华人民治安管理处罚 9 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 法( 以下简称治安管理处罚法) 第2 条规定：“扰乱社会秩序，妨害公共安 全，侵犯犯公民人身权利，侵犯公私财产，依照中华人民共和国刑法的规 定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚 的，依照本条例处罚。”类似的条款在行政法领域大量存在，这种情形的特点是， 根据行为的性质、情节、危害性等，要么追究行政责任，要么追究刑事责任， 对同一主体的同一违反法规范的行为只适用一次法律责任，刑事责任与行政责 任各自独立适用。 第三种情况，刑事责任与行政责任同时并用。此种情形的特点是，依据该 行为构成犯罪的，在追究刑事责任后，还要追究相应的行政责任。如中华人 民共和国环境保护法( 以下简称环境保护法) 第4 3 条规定：“违反本法规 定，造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果 的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”第3 8 条规定：“对违反本法规定，造 ， 成环境污染事故的企业事业单位，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律 规定行使环境峪督管理权的部门根据所造成的危害后果处以罚款：情节较重的， 对有关责任人员由其所在单位或者政府主管机关给予行政处分。 这种情形在行 政法规、规章中较为常见，依据该条的规定，如果企事业单位环境污染造成的 事故没有达到重大的情形时，就需要由环境保护行政主管部门进行罚款，承担 行政责任，情节较重时，有关责任人员承担行政处分的行政责任；如果该单位 造成了重大环境污染事故，依据刑法规定，该责任人员构成犯罪将承担刑事责 任，虽然法律没有明确该责任人员仍需承担行政处分的行政责任，但根据举轻 以明重原则，该责任人员承担仍将承担行政处分的行政责任。这是刑事责任与 行政责任对于同一违法主体的同一行为承担两种责任的典型。 第四种情况，刑事责任为主，间接影响行政责任。如建设工程质量管理。 条例第7 2 条规定：“违反奉条例规定，注册建筑师、注册结构工程师、监理 工程师等注册执业人员凼过错造成质量事故的，责令停业执业一年；造成重大 质量事故的，吊销执业资格证书，五年以内不予注册；情节特别恶劣的，终身 l o 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 不予注册。第7 4 条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违 反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责 任人员依法追究刑事责任。依上述规定，若某注册建筑师受刑事处罚的同时必 然受到行政处罚即吊销其执业资格证书或终身不予其注册。这种情形与第三种 情形虽然都要追究刑事责任，同时也会受到行政责任的否定评价，但两者的不 同之处在于：后者是在追究刑事责任的同时再次追究行政责任，而前者是对这 个违反法规范的行为只追究刑事责任，但这种刑事责任的追究必然造成行政责 任的消极否定，如对今后从业资格的限制等。这种情况有学者称为“犯罪行为 的附随法律责任”，并据此认为“界定为犯罪行为的附随法律责任比较恰当。 ( 1 ) 前提是犯罪行为，不论是故意犯罪还是过失犯罪，不论是否受到刑事处罚， 也不论刑罚的种类如何。前提必须是法院确定为犯罪。( 2 ) 性质是法律责任，即 不利的法律后果，或者足资格的剥夺，或者是权利的限制，或者是义务的增加。 ( 3 ) 地位上是附随性的，犯罪行为的法律责任主体应该是刑事责任。 口n 同时该学者又认为，“从内容分析，这些附随的法律责任多数是从业资格的一定 期限内或者永久的禁止，具有行政许可性质，是行政责任。但是也有少部分的 规定源于刑法或者其他法律，不能为行政责任包容，使用行政责任的一k 位概念 更为科学。 口n 不论这种附随法律责任是否全部为行政责任，但不可否认的 是行政责任占了绝大部分。从本质上说各种各样的限制是一种“不利的影响”， 它的现实作用不是指向现在，而是指向将来，也可以认为是对某种行为权利的 剥夺。 通过对比可以看出：自订两种情况法律条文上不主张刑事责任与行政责任的 同时适用。第四种情况，实质上也是只适用刑事责任，对其他法律责任如行政 责任只是种不利影响或者是对某种权利的剥夺，并没有现实行政责任的承担。 上述三种情形都不是重叠责任，第三种情况不仅追究了刑事责任，在行政责任 的追究上是一种现实的权利剥夺和处罚，追究了行政责任，是刑事责任与行政 责任双重责任的典型情形。 第3 章刑事责任与行政责任火调的立法表现 从现行法律、法规规定来看，刑事责任与行政责任在立法上的失调主要有 以下几种表现： 3 1 行政法上规定的刑事责任虚置 即在行政法领域对某种行政违法行为进了具体舰制，并同时指引了刑法上 的处罚，但纵观刑法条文或司法解释，刑法上并没有对此行为规定为犯罪，当 然也就没有处罚。这类矛盾典型的法律条文表述为：“情节严重构成犯罪的， 依法追究刑事责任。这是刑事责任与行政责任没有衔接的第一种情况。例如： 中华人民共和国产品质量法( 以下简称产品质量法) 第5 7 条规定：“产 品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对 单位处5 万元以上1 0 万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任 人员处1 万元以上5 万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情 节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 该法第5 7 条对产品质餐检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证 明的j j ：政法律责任规定了三个处罚幅度，并在第三个处罚幅度上规定此行为“构 成犯罪的，依法追究刑事责任。但在刑法上，对于伪造证明文件类似行为的 定性仅有中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第1 7 4 条第2 款规定的 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，第2 2 9 条提供虚假证明 文件罪，第2 8 0 条第l 款伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪以 及其他伪造类犯罪，但由于要么犯罪主体不一致，要么犯罪对象不一致，都无 法将产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的行为纳入 到刑法规制中来。刑法中并没有对此行为规定为犯罪，更不用说足单位犯罪。 所以对于产晶质量法第5 7 条最后一句的规定实质上形同虚设。这种情况较 为常见，在行政刑法理论中被称为依附性立法方式，它的显著特点是过分依赖 刑法典，如果没有及时跟进的相关立法，这些规定就会变得笼统、空泛，对司 法实践的指导作用不大，最终成为一纸空文，失去立法价值。而且，很有可能 增加执法或司法的自由裁量空间，使得定罪量刑变得随意，破坏司法的严肃性。 1 2 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 3 2 行政责任与刑事责任衔接上有空隙 一般认为，犯罪具有严重社会危害性的违法行为，犯罪行为是违法的一种， 只有某种违法行为达到具有严重社会危害性的程度才有可能上升为犯罪。在合 法与犯罪之间有个合理的过渡，这个过渡就是行政违法行为，以此才能保汪责 任的梯度的合理进阶，避免合法与犯罪之间的巨大落差所造成的空隙部分。 行政责任与刑事责任衔接上有空隙主要包含两种情况：一种情况是对于一 种违法行为，法律及法规、规章上只有刑事责任的规定，没有行政责任的规定， 换句话说，某种行为只有合法与犯罪之分，缺乏行政责任的规定和过渡。一种 情况是，对于同种行为的几种表现，刑事责任范围小于行政责任范围，对于行 为性质、危害后果相当或当更为严重的行政违法行为没有刑事责任的规定。第 一种情况是行政责任与刑事责任衔接上的完全空隙，第二种情况是行政责任与 刑事责任衔接上不完全空隙。 ( 1 ) 行政责任与刑事责任的完全空隙。两种责任衔接匕的这种空隙的情形 虽然f i 多，但也有所体现。如刑法第2 7 0 条规定的侵占罪，对于数额较大 的依法追究刑事责任，但是何为“数额较大 ，刑法及司法解释没有相关规定， 只能参照2 0 0 1 年最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定 中对于职务侵占罪的数额标准，以人民币5 0 0 0 元至1 力元作为本罪追诉数额标 准。对于不满1 万元，接近l 万元的侵占行为虽然没有达n j t t 罪程度，也同样 具有相当大的社会危害性，社会生活中也较为常见，但我国治安管理处罚法 及其他行政法律没有相应规定，使得行政责任与刑事责任的衔接上出现了完全 空隙。 按照通常的思维来理解，刑法是治安管理处罚法的保障法，只有在 治安管理处罚法不能有效地调整社会关系的时候，才能动用刑法。虽然 治安管理处罚法与刑法制裁的对象都是对社会具有一定危害性的行为， 但根据治安管理处罚法第2 条的规定，治安管理处罚法是对尚未达到犯 罪程度的违法行为进行的制裁，即其具体制裁对象为一般违法行为，而刑法 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 的具体制裁对象则是构成犯罪具有严重社会危害的行为。那么如果当某种行为 具备严重的社会危害性可以构成犯罪的情况下，对于此行为只具备一般社会危 害性时既不构成犯罪，也不作为违法来处理，使得犯罪与违法之间只有是否承 担刑事责任的区别，必然会出现“某种行为不构成犯罪即使有社会危害性也是 合法”的悖论。 ( 2 ) 行政责任与刑事责任的不完全空隙。如治安管理处罚法第4 7 条 规定：“煽动民族仇恨、民族歧视，或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族 歧视、侮辱内容的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处1 0 0 0 元以下罚款。 对于这些行为刑法第2 4 9 条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪和第2 5 0 条 规定了出版歧视、侮辱少数民族作品罪做出了相应的规定。但通过对比就会发 现，对于治安管理处罚法第4 7 条舰定的“在计算机信息网络中刊载民族歧 视、侮辱内容的行为在刑法中没有相应罪名。众所周知，进入到2 1 世纪信息 技术革命时代以来，计算机及信息网络的发展异常迅速，传统的渎书、看报的 阅读习惯正在被逐步冲击，简便快捷、信息量犬、更新及时、成本史低的网络 信息成为人们获取知识、新闻的更好途径，也迎合了人们的快节奏的生活状况 以及知识信息量大且更新迅速的特点，网络信息的出现和应用成为人们获取信 息的首选也是传播范围更广、传播最快的途径。从这个意义上说，在计算机网 络中刊载民族歧视、侮辱内容的社会危害性并不亚于出版物，而且在出版物中 刊载民族歧视、侮辱内容的往往还需借助一定的时问周期、发行场所等多种环 节，而利用计算机网络则不因人而异，也不受时间和空间的限制。由于计算机 网络监管自身存在的某些弱点，社会生活中行为人利用计算机信息网络进行民 族歧视、侮辱内容刊载犯罪的也不在少数，但在刑法规制上却还是个空白。不 可否认，相对于刑法而言，治安管理处罚法出台较晚，更适应急剧发展 变化的社会生活，因此在刑法制定时没有考虑到的计算机网络中发布民族 歧视、侮辱内容的行为在治安管理处罚法得到了体现，但这还不够，亟需 出台刑法修正案等对这种情形进行修订，以适应不断发展的社会生活需要。 1 4 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 3 3 行政责任范围小于刑事责任范围 一般来说，涉及行政违法与行政责任的法律、法规与人们同常生活更为密 切，涵盖了社会生活的大多数方面，刑法等涉及刑事责任的法律则对于其中危 害更为严重的行政违法行为进行舰制。刑法可以根据某种违法行为的情节、后 果等因素有选择的规定哪些行政违法行为构成犯罪，纳入到刑法领域规制，对 于那些目前还没有必要刑事处罚范畴的行政违法行为，则由其他法律、法规进 行规制。因此，从范围上说，行政违法的范围要远大于刑事犯罪的范围，刑事 犯罪是行政违法行为的升格；在同种行为中，可以存在有行政违法行为但没有 刑事犯罪规定的情况，但不应存在只有刑事违法而没有行政违法的情况或者对 于相同的几种行为行政责任的范围小于刑事责任的范围。 在我国现行法律中，存在行政责任范围小于刑事责任范围的情况。如治 安管理处罚法第7 3 条规定：“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处 十曰以上十五日以下拘留，并处5 0 0 以上2 0 0 0 元以下罚款。 与之相对应的刑 法第3 5 3 条第l 款规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和该条第2 款规定的 强迫他人吸毒罪。对于治安管理处罚法规定的教唆、引诱、欺骗他人吸毒 的情形如果情节严重可以构成犯罪的，依据刑法第3 5 3 条第1 款规定的引 诱、教唆、欺骗他人吸毒罪进行处理。但对于强迫他人吸毒的情形只有刑法 上有所规定，治安管理处罚法也没有对强迫他人吸毒尚不构成犯罪的情况下 如何处理没有舰定。通过刑法第3 5 3 条两个条款可以看出，对于强迫他人 吸毒的“三年以上十年以下有期徒刑，并处钱金 ，对予引诱、教唆、欺骗他人 吸毒的有丽个量刑幅度，即便“情节严重”也仅处“处三年以上七年以下有期 徒刑，并处罚金”。从构成要件方面来说，强迫他人吸毒的无论是行为手段还是 社会危害上都要重于引诱、教唆、欺骗他人吸毒；从刑事责任的承担上前者更 要重于后者。同样是“指使”他人吸毒类的行为，在治安管理处罚法上却 没有对于“强迫他人”吸毒行为的规定，使得行政责任的范围小于刑事责任的 范围，不利于两种责任的协调。 第3 章刑事责任与行政责任火凋的立法表现 3 4 刑事责任轻于行政责任 刑法上制裁的对象是具有严重的社会危害性的行为，行政法处罚的是具有 般社会危害性的行为，换言之刑法处罚的行为从情节上浼要恶劣与行政法所 处罚的行为，因而对于同种行为，在法律责任的承担上，刑事责任要重于行政 责任，这也是“法律责任的轻重应与行为的性质相一致的法律理念的应然要 求。对于不同性质、情节、后果的行为设置轻重不同的制裁手段或处罚措施， 使行为性质与处罚程度相结合，使行为后果与制裁手段相适应，既符合处罚个 别化的要求，也能体现处铈人道化的理念，更有利于恢复业已被破坏的社会秩 序，避免矫枉过正，造成新的法益的损害。但在我国现行法律体系中对于同种 行为处罚的责任力度上却出现了颠倒，比如：产品质量法第5 0 条舰定：“在 产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的， 责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品 货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款对于产品质量法该条规定 的行为在刑法中也有相应体现，如刑法第1 4 0 条舰定的生产、销售伪 劣产品罪：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以 不合格产品冒充合格产品，销售会额5 万元以上不满2 0 万元的，处二年以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售 会额2 0 万元以上不满5 0 万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金 额百分之五十以上二倍以下罚金：销售金额5 0 万元以上不满2 0 0 万元的，处七 年以上有期徒刑，并处销售会额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额2 0 0 元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二 倍以下罚金或者没收财产。”生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真， 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为一旦触犯刑法，就将面临刑 罚的严厉处罚，承担刑事责任，无论是处罚的性质还是力度理应重于触犯产 品质量法的行政处罚行为，同样行为的刑事责任与行政责任的承担上是应有 所不同的，而且前者应重于后者。刑法第1 4 0 条规定的生产、销售伪劣产品 1 6 第3 章刑事责任与行政责任失调的立法表现 罪的几种量刑幅度罚金的上限均为销售金额的二倍，而产品质量法规定罚 款的上限为三倍。这就使得同一种行为在行政违法阶段的处罚力度要重于在构 成犯罪时的处罚力度，破坏了行政责任与刑事责任的合理衔接。 相似情形体现在我国的劳动教养制度中比较明显。自1 9 5 7 年国务院关于 劳动教养i 、口j 题的决定颁布以来，我国的劳动教养制度已实施了5 0 多年，由起 初的一种安置就业措施逐步演变成惩治行政违法领域的一种非刑罚惩罚措施。 在该制度建立之初，对于改造劳动教养人员，缓解社会矛盾，维护良好的社会 治安秩序具有重要作用，但随着时代和社会的发展，社会主义民主与法治进程 的不断深入，该制度产生的弊端已越来越凸显，与其他法律之间有不少抵牾。 特别是在对于人身自由限制方面成为一种苛刻的行政处罚。如国务院关于劳 动教养的补充规定及公安部劳动教养试行办法规定，劳动教养的期限为 一至三年，必要时还可延长一年，比管制、拘役还要严厉，甚至不亚于三年以 下有期徒刑。又如我国刑法规定，被管制的犯罪分子不予关押，只限制一 定的人身自由，由公安机关执行和群众监督改造，在劳动中同工同酬；被判处 拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行，在执行期间，每月可以回家一天至两 天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。但对于劳动教养人员必须在劳动教养所 执行，在劳动方面也没有同工同酬的规定，而是由劳动教养管理所发给适当工 资；只有劳动教养半年以上，表现良好或有特殊情况的，经过批准才可以放假 凹家探望。虽然法律规定的劳动教养是“对被劳动教养的人实行强制性教育改 造的行政措施，是处理人民内部矛盾的二种方法，并没有上升到剥夺自由的 高度，但在实际的执行当中往往和自由刑没有多大的区别。劳动教养目前作为 最严厉的行政处罚，运用不当极易造成对公民人身权利的不法侵害。在实践中 就曾出现被劳动教养人员宁愿判处刑罚也不愿被劳动教养的案例。 刑罚足刑事责任实现的主要形式，是基于行为的严重社会危害性对行为人 施加的惩罚，目的是惩治和预防犯罪；行政处罚是行政责任的实现形式，是对 于违反行政管理秩序的违法行为而施加的行政强制措旋，目的是恢复被破坏的 1 7 第3 章刑事责任与行政责任火调的立法表现 行政管理秩序，保障行政管理下的同常生活顺利进行。由于性质和目的不同， 刑罚与行政处罚的严厉程度也存在差别。犯罪是被认为藐视社会关系的最极端 形式，刑事责任在法律责任体系中也最具严厉性。 3 5 行政责任作为刑事责任的前提 在刑法中，何种行为构成犯罪，应该承担什么样的刑事责任，都由法律明 文规定。判断一种行为是否构成犯罪的标准主要看该种行为是否符合刑法规定 的某种罪的构成要件，只有符合构成要件的行为，才可能构成犯罪并承担刑事 责任。构成要件的符合性是某种行为构成犯罪的必要条件。因此，立法者在规 定犯罪并承担刑事责任时就要对该罪的构成要件作出明示。但在我国的法律法 规中，经常町以看到诸如这样的表述：某种行为受过两次以上( 包含两次) 行 政处罚的，依法应当承担刑事责任。这是刑事责任与行政责任失调的重要方面， 因为在该种表述中，某种行为入罪化，不是依据该行为是否符合某罪的构成要 件，而是以是否承当过两次以上( 包含两次) 行政责任作为前提。例如刑法 修正案( 七) 出台前，刑法第2 0 1 条：“或者凶偷税被税务机关给予二 次行政处罚义偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上 五倍以下罚金”，该条文已经过刑法修正案( 七) 的修改，二次以上行政处 罚成为出罪的条件。又如最高人民检察院办理非法经营食盐案件司法解释 规定“非法经营食盐，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任”，其中就 包括“曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在 十吨以| 的”应当追究刑事责任的情形。这就会给人以误解，似乎在某种罪的 规定中，承担两次以上( 包含两次) 行政责任成为了该罪的构成要件一个组成 部分! 事实上，受过行政处罚或者承担过行政责任的某种行为根本不符合某种 犯罪的构成要件，只要这种行为质上没有突破行政违法的范畴，即便受过一百 次行政处罚或者承担行政责任，都不能升格为犯罪并承担刑事责任。 我国刑法条文中还有一个罪的特殊规定，更应引起重视，如刑法第3 5 1 条规定的非法种植毒品原植物罪，对于“经公安机关处理后又种植的”的情形 1 8 第3 章刑事责任与行政责任火调的立法表现 作为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”一个依据。这就更