（国际法学专业论文）论电子商务环境中商标权的法律保护.pdf

摘要 互联网技术的飞跃发展和普及应用，促进了信息的传播和经济的发展，为知 识产权的利用与广泛传播提供了全新的契机。但是，互联网所具有的全球性、实 时性和交互性，对知识产权原有的法律原则造成了冲击和挑战，尤以侵犯商标权 行为为烈，这给商标权保护提出了崭新的课题。本文就是在这样的背景下展开分 析和讨论，以进一步深入研究电子商务环境中商标的法律保护。 本文采用递进式结构，共分五部分。第一部分阐述电子商务中商标侵权的产 生根源、基本特点；第二部分讲述电子商务及其法律环境，包括当前的电子商务 立法；第三部分列举了电子商务中形形色色的商标侵权行为及其规制；第四部分 全面分析了构建与电子商务环境相适应的商标保护法律制度的内容。第五部分是 本文的结论。 下面概括一下本文的基本内容。本文认为，电子商务是一个应用领域极为广 泛的概念，包括各种各样的商业活动和与商业有关的活动，其外延涵盖了生产、 销售、服务以及与此类活动有关的活动，甚至还包括企业内部的管理活动和业务 流程。但本文主要研究以互联网为基础的商业环境中商标权的法律保护问题。 和传统商标侵权行为相比，电子商务中商标侵权对象的无形性、侵权地点的 不确定性、侵权证据的易灭失性等特征，不仅使侵犯商标权的手段、方式等发生 了新的变化，而且电子商务中商标使用方式的侵权认定、商标侵权行为的司法管 辖、侵权损害赔偿的计算等一系列问题也都有别于传统的商标侵权。电子商务环 境中的商标侵权的形式，如恶意注册与驰名商标相同或者近似的域名，会造成相 关公众对商标所标示的商品或服务来源产生混淆、误认。但这仅是传统商标使用 在电子商务环境中的延伸，也是传统商标侵权在电子商务领域的扩张，二者在本 质上是相同的。所以，对电子商务环境中商标侵权的认定应当与传统商标侵权遵 循相同的原理。 关于误认、混淆的具体判断标准，本文认为同传统商标侵权相比也没有根本 区别，商标的近似程度，商品或服务的类似程度等等都是应当重点考察的因素， 但并不能把商标是否近似以及商品或服务是否相同或类似作为判断电子商务环 境中商标侵权的必要因素，在某些特定情况下，即使不符合这样一些“近似”或 “类似”的要求，也可能构成侵权，这是由保障商标的基本功能实现这一目的决 定的。提出上述观点是本文的创新之处。同时，制止“混淆的可能”是商标保护 的核心问题。所谓“售前混淆”即一开始混淆，但当见到实物后并没有混淆。该 理论对制止网络上的侵权尤其重要，是划定合理的商标权利范围的基础。对于“混 淆的可能”，必须以市场的真实状况为基础，结合商标的显著性进行认定。 关键词：电子商务，商标侵权，商标保护 i i a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n ta n dw i d e s p r e a d u s a g eo fi n t e m e tt e c h n o l o g yp r o m o t et h e d e v e l o p m e n to t t h e i n f o r m a t i o nd i s s e m i n a t i o na n de c o n o m i ce n h a n c e m e n t a n d p r o v i d ean e wc h a n c ef o rt h ee x p l o i t a t i o na n dt h et r a n s m i s s i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t h o w e v e r ，i n t e m e th a s t h ec h a r a c t e r i s t i e sw i t h g l o b a l i t y t i m e l i n e s sa n d i n t e r a c t i v i t yw h i c hb r i n ga b o u tc h a l l e n g e sa n di m p u l s e st ot h eo r i g i n a ll e g a lp r i n c i p l e s ， e s p e c i a l l yi nt h er e a l mo fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y w h i c hd e l i v e ran e w t o p i co nt 1 1 ep r o t e c t i o nf o r t h et r a d e m a r k t h ep a d e ra n a l y z e sa n dd i s c u s s e st l l e p r o b l e mu n d e rt h ea f o r e s a i db a c k g r o u n di no r d e rt om a k ed e e pr e s e a r c h e sf o rt h e p r o t e c t i o nf o rt r a d e m a r ki nt h ee l e c t r o n i cc o m m e r c i a le n v i r o n m e n t t h i sp a p e ra d o p t st h es t r u c t u r eo fa d v a n c eb yd e g r e e s ，i n c l u d i n gf i v ep a r t s a l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r ts t a t e st h es o u r c ea n df u n d a m e n t a lf e a t u r e so ft r a d e m a r k i n f r i n g e m e n ti nt h ee l e c t r o n i cc o m m e r c e ；t h es e c o n dp a r ts t a t e se l e c t r o n i cc o m m e r c e a n dl e g a le n v i r o n m e n t ，i n c l u d i n gt h ep r e s e n tl e g i s l a t i o no fe - d o m m e r c e ；t h et h i r dp a r t e x e m p l i f i e st h ei n f r i n g e m e n to ft r a d e m a r ko ft h ee c o m m e r c ea n di t sr e g u l a t i o n s ；t h e f o u r t hp a r ta n a l y z e st h ef o r m a t i o na n dl a w so ft r a d e m a r kp r o t e c t i o ns u i t a b l et ot h e e - b u s i n e s s t h ef i 烛p a r ti st h ec o n c l u s i o no f t h i sp a d e r t h ef o l l o w i n gp a r ts u m m a r i z e st h em a i ni d e ao ft h i sp a p e rt h i sp a p e rt h i n k st h a t e l e c t r o n i cc o m m e r c ei sa ne x t e n s i v ed e f i n i t i o no fa p p l i c a t i o nf i e l d 、i n c l u d i n gv a r i o u s b u s i n e s sa c t i v i t i e sa n dr e l e v a n ta f f a i r s ，t h ee x t e n s i o no fw h i c hc o v e r sp r o d u c t i o n ，s a l e ， s e r v i c ea n dr e l a t e da c t i v i t i e s ，e v e ni n c l u d i n gt h ea d m i n i s t r a t i o na c t i v i t i e sa n db u s i n e s s p r o c e s so fi n t e m a le n t e r p r i s e s t h i sp a p e rm a i n l ym a k e st h er e s e a r c hf o rp r o t e c t i o nf o r t r a d e m a r ki nt h ee l e c t r o n i cc o m m e r c i a le n v i r o n m e n to nt h eb a s i so fi n t e r n e t i nc o m p a r i s o nw i t ht r a d i t i o n a lt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t ，t h ei n f r i n g e m e n to f t r a d e m a r ko fe l e c t r o n i cc o m m e r c eh a sc h a r a c t e r i s t i c sw i t h i n f r i n g e m e n to b j e c t i n v i s i b i l i t y ，u n c e r t a i n t y o f i n f r i n g e m e n tl o c a t i o n ，w h i c hn o to n l ya r o u s en e w c h n g e si nt h ei n f r i n g e m e n tm e a n s ，b u ta l s oi n c u ras e r i e so fp r o b l e m sr a n g i n gf r o m t h es t a n d a r do fi n f r i n g e m e n to nt h et r a d c m a r ke x p l o i t a t i o ni nt h er e a l mo fe l e c t r o n i c b u s i n e s s ，i u d i c i a lj u r i s d i c t i o no ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tt oc a l c u l a t i o no fi n f r i n g e m e n t i n d e m n i f i c a t i o n w h i c ha r ed i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a lo n e t h et y p eo ft r a d e m a r k i n f r i n g e m e n ti dt h ee l e c t r o n i cb u s i n e s se n v i r o n m e n ts u c ha sr e g i s t r a t i o ni nb a df a i t ho r t h ed o m a i nn a m es a m eo rs i m i l a rt ot h ew e l l k n o w nt r a d e m a r ki n e l l r r i n gt h ec o n f u s i o n a b o u tt h es o u r c eo ft r a d e m a r ko nt h ep r o d u c to rs e r v i c ei so n l yt l l ee x t e n s i o no f t r a d i t i o n a lt r a d e m a r ki nt h ee l e c t r o n i cc o m m e r c e w h i c hi su n i f o r mi ne s s e n c e ，a n d i i i t h e r e f o r e t h e c o g n i z a n c eo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti n t h ee l e c t r o n i cb u s i n e s s e n v i r o n m e n ts h a l lf o l l o wt h es a n l ep r i n c i p l ea st h et r a d i t i o n a lo n e t h i sp a p e rt h i n k st h a tt h e r ea r er i or a d i c a id i f i e r e n c e sb e t w e e nt h ee l e c t r o n i c b u s i n e s st r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ta n dat r a d i t i o n a lo n eo nt h ec r i t e r i o nu p o nt h e c o n f u s i o no rm i s t a k e ni d e n t i f i c a t i o n w js h o u l dt a k et h es i m i l a r i t yo ft r a d e m a r ka n d p r o d u c ta n ds e r v i c ei n t oc o n s i d e r a t i o n h o w e v e rw em a yn o tc o n s i d e rt h es i m i l a r i t yo f t r a d e m a r ko rs e r v i c ea n dp r o d u c ta st h ei d e n t i f i c a t i o nc r i t e r i o no fi n f r i n g e m e n t e v e ni f t h i sc a n n o tc o n f o r l nt ot h er e q u i r e m e n t so f “s i m i l a r i t y o r “a n a l o g y ”o ns o m ec e r t a i n o c c a s i o n ，i tc a nm a k ei n f r i n g e m e n ta sw e l l ，w h i c hi sd e t e r m i n e db yt h ea i mo f r e a l i z i n gm a i nf u n c t i o no ft r a d e m a r k t h ea b o v e m e n t i o n e dp o i n to fv i e wi st h e t h e o r e t i c a li r m o v a t i o no ft 1 1 i sp a 口e la tt h em a i nt i m e ，p r o h i b i t i o no f p o s s i b i l i t yo f c o n f u s i o n ”i st h en u c l e a rp r o b l e m t h es o c a l l e d “c o n f u s i o np r i o rt ot h es a l e s ” n a m e l yi tm a ya r o u s ec o n f u s i o n sa tt h ev e r yb e g i n n i n gb u ti sn o tc o n f u s e dw h e ns e e i n g t h er e a l i t i e s t h et h e o r yi sv e r ye s s e n t i a lf o rt h ep r o h i b i t i o no fi n t e r n e ti n f r i n g e m e n t a n di st h eb a s i so fc i r c u m s c r i b i n gt r a d e m a r kr i g h t ss c o p e w i t hr e g a r dt ot h e “c o n f u s i o np o s s i b i l i t y ”w es h a l lb a s eo nt h er e a l i t i e so fm a r k e tc o n n e c t i n gw i t ht h e s i g n i f i c a n c eo f t r a d e m a r kt oi d e n t i f y k e y w o r d s ：e l e c t r o n i cc o m m e r c e ，t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，t r a d e m a r kp r o t e c t i o n i v 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：锄 。川7 年1 1 月厂日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 1、 学位论文作者签名：彦乙月j 导师签名：铃、冱 u 加。年月g 日 沙彰年f 。月妇 第1 章导论 人类己跨入以知识经济占主导地位的2 l 世纪。知识经济时代，信息技术革命 导致互联网技术的飞跃发展和普及应用，促进了信息的传播和经济的发展。“在 2 0 世纪末和2 1 世纪初，规定世界上权力与财富性质的游戏规则己经改变。权力不 再以诸如某个办公室或某个组织的权威之类的传统标准为基础，财富的含义正在 从诸如黄金、货币和土地之类有形的东西转移开去。一个比黄金、货币和土地更 灵活的无形的财富和权力基础正在形成。这个新基础以思想、技术和通讯占优势 为标志，一句话，以信息为标志。”1 无庸置疑，这次新技术革命将极大地改变 人类与自然的关系，改善人们的自然素质和社会素质，提高人类的智力，同时也 将改变社会的产业结构、劳动结构和生产力结构，以及人们的工作方式、生活方 式、文化教育娱乐方式乃至人的思维方式。2 互联网技术实现了应用范围从传统文 字处理和信息传递向商业领域的根本转变，网络商业化已成为不可逆转的趋势。 商业运行模式的重大变革，孕育出与传统商务模式迥异的新经济模式，即电子商 务( e l e c t r o n i cc o m m e r c e ) 。 在以知识经济为特征的信息社会，知识产权逐渐成为人类重要的财富来源， 与知识产权有关的贸易额占经济总量的比重愈来愈大。信息技术革命也为知识产 权的利用与广泛传播提供了全新的契机。一切经济和技术领域的变革都在推动着 知识产权及相关法律制度的变化。比如，互联网所具有的全球性、实时性和交互 性特征，对知识产权原有的法律原则造成了冲击和挑战，尤以侵犯商标权的行为 为烈。 仅以北京市第一中级人民法院为例，据统计，该院自1 9 9 9 年受理第一起网络 纠纷以来，截止到2 0 0 7 年4 月，已受理此类案件3 1 l 件。从案件受理数量上看。此 类案件总体呈上升趋势3 这类案件涉及的领域越来越广泛，请求保护的客体也呈 多样化。例如，域名纠纷是指涉及计算机网络域名注册、使用行为的民事纠纷案 件，多数是因未经许可将他人注册商标注册为域名而引发。虽然我国许多判例认 定了该等侵权行为，但因我国域名制度与知识产权制度相隔绝，客观上形成了域 i 美 e 拉兹洛：决定命运的选择一一z1 世纪的生存抉择，生活读书新知三联书店1 9 9 7 年版。第 6 页。 2 付子堂：“论知识经济时代法律对科技行为的调控功能”，法商研究 2 0 0 0 年第1 期，第3 页 3 魏小毛，姜顾：“给网络世界拉一道知识产权司法保护同”，引自国家知识产权局官方网站， h t t p ：m s i p o ，g o v c n l s i p o l x w d t m t j j 2 0 0 7 2 0 0 7 0 5 t 2 0 0 7 0 5 1 8 1 7 0 5 3 1 h t z 名与他人商标会出现相同或近似的情形。电子商务环境中其他的商标侵权形式有 网上搜索引擎、元标记引起的“隐形”商标侵权，网络链接和网络广告中的商标 权之争等等。， 和传统商标侵权行为相比，电子商务中商标侵权对象的无形性、侵权地点的 不确定性、侵权证据的易灭失性等特征，不仅使侵犯商标权的手段、方式等发生 了新的变化，而且电子商务中商标使用方式的侵权认定、商标侵权行为的司法管 辖、侵权损害赔偿的计算等一系列问题也都有别于传统的商标侵权，这给保护商 标权提出了崭新的课题。就我国电子商务立法而言，由于我国电子商务发展与世 界主要发达国家相比起步较晚，规范电子商务发展的立法几乎是空白，遑论关于 电子商务环境中商标权保护的立法了。再者，我国关于商标保护的立法始终具有 相对滞后性，目前仍需要不断完善有关立法和司法解释，特别是对电子商务环境 商标侵权法律的适用予以明确，才能有效保护电子商务环境中的商标权。 目前，关于上述问题我国法律理论研究尚不深入，司法实务经验值得提炼和 总结，这正是本文研究的实际意义所在。 本文从分析电子商务的含义及其目前的国内外法律环境切入，详细总结了电 子商务环境中新类型商标侵权行为的表现形式及其规制，同时结合商标法理论和 司法实务，分析了新类型商标侵权行为与传统商标侵权行为的区别与联系，并归 纳了电子商务环境中商标保护法律制度的基本框架，从立法、司法和社会角度对 我国完善商标法律保护推出了建议和对策。 2 第2 章电子商务及其法律环境 2 1 电子商务的含义 短短十年，国际互联网不仅极大地改变了人们信息传输和通信的形式，而且 造就了所谓“新经济”的奇迹。互联网对全球的影响之大以至于诞生了一个新名 词电子商务。但对什么是电子商务，世界各国的理解和认识不尽卞日同，反映 在电子商务的基本含义上，目前有以下几种具代表性的观点： l 、电子商务有广义和狭义的理解。4 广义上的电子商务包括利用各种电子通 信手段或数据电文5 进行的商业活动。狭义的电子商务指利用计算机网络从事的商 业活动。而无论是广义还是狭义所指的“电子商务”，“商业活动”宜作广义理解， 即联合匿电子商务示范法的解释：“使其包括不论是契约型或非契约型的一 切商务性质的关系所引起的事项”。 2 、联合国贸易与发展会议及经济合作与发展组织将电子商务定义为：通过 计算机网络和远程通信技术从事的经济贸易活动。 3 、电子商务就是“通过电子手段进行的商务活动。基于对包括文本、声音 和图像等的数据的电子化处理和交换，电子商务包括了对货物和服务的电子贸 易、数字内容的劂上交货、电子资金转移、电子股票交易、电子提单、商业拍卖、 合作设计开发以及针对用户的直接广告和售后服务等各种各样的商业行为。”6 由上述定义可见，对电子商务的不同理解，主要是对“商务”之范围的界定 不。而对于“电子”，世界许多国家的电子商务立法受联合国电子商务示范 法的影响都采用了含义类似“数据电文”的基础概念。7 本文认为，电子商务是一个应用领域极为广泛的概念，包括各种各样的商业 活动和与商业有关的活动，其外延涵盖了生产、销售、服务以及与此类活动有关 的活动，甚至还包括企业内部的管理活动和业务流程。但本文主要研究以互联网 为基础的商业环境中商标权的法律保护问题。 4 高富平主编：电子商务立法研究报告，法律出版社2 0 0 4 年版第9 页 5 根据联合国国际贸易法委员会1 9 9 6 年颁布的电子商务示范法的解释“数据电文”是指以电子光学 或类似彤式生成、发送、接收或保存的信息包括电子数据交换( e d i ) ，电子邮件、电报电传或传真等所 有无纸形式甚至未来的技术发展也被考虑在内。 6 此为欧共体理事会关于电子商务白皮书中的定义，转引自王德全：。i n t e r n e t 与电子商务的有关法律问 题。知识产权文丛，( 第一卷) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 0 页。 7 薛虹：知识产权与电子商务) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 页 2 2 当前电子商务的法律环境 现代社会的经济活动离不开法律制度的规范、认可和保护。电子商务的健康 发展同样需要与之相适应的法律环境。 2 2 1 现代电子商务的国际立法 2 0 世纪9 0 年代初以来，以互联网为基础的电子商务有了迅猛发展。在这一 背景下，1 9 9 6 年6 月，第一部旨在向各国提供电子商务立法原则和框架的国际性 法律文件联合国国际贸易法委员会电子商务示范法颁布了。此后，一些 国际组织与国家合作，制定和完善相应法规，国际电子商务立法进入了蓬勃发展 期。欧盟电子签名指令、电子商务指令相继出台，构成欧盟国家电子商务 立法的核心和基础。区域性国际组织和各国也在积极制定发展网络与电子商务的 产业政簧。8 2 2 2 我国目前关于电子商务的立法 我国与电子商务有关的立法主要集中在计算机和网络管制上。如中华人民 共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定等，真正意义的电子商务立法还 在酝酿，特别在电子交易、电子商务中产品的交付、信用管理、安全认证、在线 支付、电子商务税收、市场准入、电子商务中消费者权益保护，个人隐私权保护 等方面尚无专门立法。 电子商务尤其对知识产权法律制度有着强烈的需要，我国在这方面的立法主 要有：修改后的著作权法确立了著作权人、表演者的信息网络传播权；最高 人民法院公布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释为法院受理域名纠纷提供了基本法律依据：计算机软件著作权登记办 法为保护电子商务环境中的计算机软件著作权进行了有益的探索。 我国电子商务立法受到国家产业政策的推动和影响。2 0 0 6 年，国家发展和改 革委员会、国务院信息化工作办公室联合发布我国首部电子商务发展“十一五” 规划明确将电子商务市场监管、规范在线市场秩序列为“十一五”期间发展电子 8 如经济舍作与发展组织( o e c d ) 于1 9 9 8 年l o 月公布了3 千重要文件，印o e c i ) 电子商务行动计划，有 关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划、，工商界全球商务行动计划 商务的主要任务之一，并对管理法规方面作出规划。 2 3 电子商务环境对传统知识产权法律的挑战 知识产权和电子商务之间有着复杂的相互影响、相互作用的关系。不仅电子 商务推动、促进了知识产权法律制度的改变，而且电子商务环境中知识产权保护 范围是否适当，保护手段是否适应电子商务开放性的特征，也直接关系到电子商 务的健康发展。， 电子商务环境中，由于传统的地域性被网络的全球性打破，信息借助互联网 平台高速传播的事实表明，网络营销己成为企业最有效的营销方式之一。商标、 商号、著作权等无形财产在网络中获得了无限商机，同时也面临着严重的威胁和 挑战，商标受到网络侵权的问题尤其突出。法律对现实的适应能力远远落后于技 术的发展速度，是这种挑战的深层次原因。 因此，完善我国电子商务的相关立法以预防和制止网络商标侵权行为，已经 成为促进电子商务和谐发展的紧迫课题， 9 薛虹：知识产权与电子商务，法律出版杜2 0 0 3 年版第5 页 第3 章电子商务环境中的商标侵权的主要表现形式 3 1 域名侵犯商标权的主要类型 域名( i n t e m e td o m a i nn a m e ) 是对应于互联网数字地址( i p 地址) 的层次结 构式网络字符标志。”它如同连接企业和互联网网址的纽带，与品牌、商标一样 具有重要的商业识别功能，是访问者登录企业网站的“钥匙”。作为企业在网络 上存在的标志，域名承担着标示站点和导向企业站点的双重作用，尤其对企业具 有不可估量的价值。因此，域名逐渐成为市场推广工具和一种可以交易的商品， 甚至成为更多的商业利益主体竞相争夺的对象。 3 1 1 恶意注册和使用域名 域名与商标的冲突在于，虽然商标的地域性和专属性允许多个相同商标在不 同国家不同的商品或服务上和平共处，但在c o m 域下，全世界只能有一个域名且 只能为一人所有。“随着网络日益商业化，域名遭恶意注册和使用已成为争端多 发区。 世界知识产权组织( w i p o ) 在1 9 9 9 年4 月3 0 日发表的因特网域名和地 址的管理：知识产权问题( 简称最终报告) 文件中建议，以下几种情况均属 于域名被恶意注册和使用：1 2 1 以相当可观的对价，向商标所有人或其竞争对手发出出售、出租、转让 域名的要约； 2 为了赢利的目的，通过与请求人的商标发生混淆的方式，引诱因特网用 户访问域名持有人的网址或其他在线地址；一 3 为阻止商标所有人将其商标标志体现在域名中而抢先注册一域名，如果 域名持有人以前曾有过同一类型的行为； 4 为破坏竞争对手的经营活动而注册一域名。 对域名持有人构成“恶意注册或者使用域名”的情形，我国新版中国互联 i o 中国电子商务法律网编著：成功网商创业指南 法律出版社2 0 0 6 年版，第9 l 页 1 l 黄晖：商标法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 6 页。 1 2 黄晖：商标法 ，法律出版杜2 0 0 4 年版，第1 5 7 1 5 8 页 6 网络信息中心域名争议解决办法( 2 0 0 6 年3 月1 7 日生效) 也做了列举，主要 有：一是注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争 对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；二是多次将他 人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在 互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；三是注册或者受让域名是为了损 害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别， 误导公众。 在英国m a r k s & s p e n c e rv o n ei nam i l l i o n 一案中， 被告公司名为“百万 里挑一”( o n ei nam i l l i o n ) 。随着案情的不断披露，人们才明白，被告选择这一 名称并非因为它的业务无可挑剔，百里挑一，而是要从上百万种他人商业标志里 选出有名的来抢先注册为域名，再开价把这些域名出卖或出租出去。被告抢注的 域名包括很多驰名商标，如麦当劳等。该案的五位原告都是遭受被告抢注的著名 企业，它们以假冒和商标侵权为由对被告提起诉讼。m a r k s s p e n c e r 集团就是原 告之一，“m a r k s & s p e n c e r ”不仅仅是其公司名称，而且还是其注册商标。但是 被告将“m a r k s a n d s p e n c e r 注册为域名。法院判决被告行为构成了假冒商标的侵权 行为。 需要特别指出的是，在我国现行法律体系下，不是所有的注册商标被他人注 册为域名均能获得保护，根据最高人民法院的司法解释，针对驰名商标和一般商 标的保护程度并不相同。针对驰名商标，只要被告域名或其主要部分构成对原告 驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，就会构成侵权；而针对非驰名商标，即使 被告的域名与原告的注册商标、域名等相同或近似，也只有在由于这种相同或近 似足以造成相关公众混淆、误认时，才可被认定为构成侵权。 3 1 2 域名的盗用 盗用域名行( m i s a p p r o p r i a t i o n ) ，是指选择在相关市场闻名的一个或几个商 标或商业标志注册为域名并加以使用的行为。1 4 盗用的根本目的是使用他人驰名 商标以假冒商标权人获得非法利益。判断盗用是否构成假冒商标要看盗用行为是 否会造成混淆，误导公众。盗用行为的般构成要件有： 1 3m a r k s s p e n c e rp l ca n do t h e r svo n ei nam i l l i o nl t da n do t h e r s 【1 9 9 8 】k s 2 6 5 ，t h e t i m e s ，d e c e m b e r 2 1 9 9 7 1 4 吴汉东，胡开忠：走向知识经济时代的知识产权法 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 5 6 页 1 行为人主观上具有恶意； 2 行为人客观上具有注册并使用他人商标等商业标记的行为； 3 行为人抢用的域名与商业标记权人的商标等商业标记相同或混淆性相 似； 4 行为人对抢用的域名不具有任何合法权益； 5 被抢用者对域名使用的商业标记享有商标权等合法权益。 3 1 3 囤积域名 行为人将他人知名商标恶意注册为域名，既不像域名抢注者那样企图转让、 出租该域名，又不像抢用域名者那样使用该域名，而是囤积居奇。在前文提到的 m a r k s & s p e n c e rv o n ei nam i l l i o n 一案中，法官对这种行为驳斥道：将大量著名 商标注册为域名其欲何为? 最主要的目的是将这些域名高价卖给那些无可奈何 的被抢注人；其次是卖给某些心怀叵测的第三方，使他们得以假借这些商标之名 混淆视听；再次就是囤积这些域名，致使合法商标所有人无法实现注册域名的愿 望。1 5 3 2 超文本链接侵犯商标权的主要类型 互联网用户点击网页上的链接标志时，计算机就自动地转向预先固定的网 址，这就是超文本链接。技术角度看，超文本链接是将被链接文件的网址嵌入设 链文件的超文本标记语言，方便用户根据设链文件中提供的被链接文件的网址， 访问被链文件。1 6 通常情况下，每一个链接包括一组含有命令性语言和地址的程 序，其实就是简单的文本、图案、照片或者文字标识，例如一则标题，公司名称 及商标。电子商务环境中，五彩缤纷的链接标志在装点互联网网页的同时，也可 能不经意间就侵犯了商标权。 1 5m a r k s & s p e n c e rp l ca n do t h e r svo n ei nam i l l i o nl t da n do t h e r s 1 9 9 8 f s r 2 6 5 t h et i m e s d e c e m b e r2 1 9 9 7 1 6 薛虹：知识产权与电子商务 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 3 0 页 3 2 1 擅用他人的商标作为链接标志 在互联网上，储存于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起 来。网页上那些带有下划线的蓝色或者绿色的字符或图形被通称为“锚”，就是 最常见的链接标志，其功能在于向互联网用户宣称链接的存在；网页上文件转换 和跳跃的过程就是“链接”。 在我国现行商标法律体系下，判定设链者使用链接标志的行为构成侵犯商标 权的要件，主要是用户对设链者及被链者( 权利人) 提供的商品或服务的来源产 生了混淆，或者利用权利人的商誉，使用户误认为设链者及被链者二者之间有授 权、许可或其他联系。1 7 例如，2 0 0 0 年3 月2 日，( 美国) 宝洁公司提起诉某集团商标侵权及不正当 竞争纠纷一案中，原告早在1 9 7 6 年就在中国获得了“n d c ”商标的专用权( 核定 使用范围：香皂、肥皂、洗剂及擦亮制剂) ，并注册了t i d e t o m 域名。1 9 9 8 年被 告注册了与其商标、商号或名称无关的t i d e ，t o m e n 域名，并在其网站主页上以 “t i d e ”作为链接标志引入公司及产品介绍，在其企业英文名称中也使用了 “t i d e ”。原告认为被告的行为降低了n d e 商标的广告价值，导致消费者的混淆， 同时淡化了t i d e 商标在网络上表现与区别商品的能力。被告某集团不服一审判 决，其主要上诉理由是：一审法院认定“n d e ”商标为驰名商标没有法律依据：因 为上诉人与被上诉人所处的经营领域和产品截然不同，所以不致对消费者产生混 淆：上诉人使用“，n d e ”作为网站链接和企业名称的一部分较早，并无侵犯被上诉 人商标专用权的故意，更无恶意抢注之意。二审法院作出了上诉人注册的域名合 法、有效的终审判决。此案例同时说明，被告注册并使用域名的正当性不能仅仅 因为原告商标注册时间早于被告域名注册时间而被武断的否定。 3 2 2 纵深链接对商标的侵权 所谓纵深链接( d e e pl i n k ) ，是指通过网站的分页地址设置链接，掠过所在网站 的广告主页，直接将用户导向某个分页。在纵深链接中，尽管被链入的网页能够 在浏览器地址栏显示其地址，但由于该等地址的显现系机器自动识别的结果，一 般访问者如果不被提醒，网站页面的变化和滚动常常会使他们忽略上述网址显示 1 7 薛虹：知识产权与电子商务 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 3 2 页 9 的变化，从而有可能误认为被链入页面同设链网站的页面属于同一网站的印象。 因此，设链者被判定为不正当竞争的可能性较大。 纵深链接对商标的侵权，是指在自己网页上使用他人的商标作为链接到该商 标权人网页的“锚”，行为人的此种行为是否构成商标侵权，关键在于“锚”是 否被链接设置者当作商标使用，以及该使用行为是否足以使消费者产生混淆。 例如，在北京金融城网络有限公司诉某软件公司不正当竞争一案中，原告与 被告均开办了金融资讯网站，原告制作了“外汇币种走势图”在其网站外汇频道 发布。被告的网站越过原告网站主页，直接将该走势图链接至被告网站外汇中心 栏目下，而且在链接期间被告未对该走势图整体显示状态做任何修改。法院认为， 被告未经许可擅自对原告主页以下的次页面内容进行链接，造成访问者的误认， 构成了不正当竞争。 判断设置纵深链接者的行为是否构成侵犯商标权或不正当竞争，对其设链目 的的考量至关重要。如设链行为并非出于商业性目的，那么该行为一般不构成商 标侵权，也不构成不正当竞争。如：在美国2 0 0 1 年某个判例中，原告福特汽车 公司对被告纵深链接的控诉被法院驳回，理由就是认定被告没有在商业活动中使 用原告的商标，亦未经销任何商品或服务。” 3 2 3 加框链接对商标的侵权 加框技术使设链者可以把一个网页分成若干个“框”，每个框都是一个基于 超文本制作语言的信息窗口。用户从其浏览器的界面上可以看到每个框的内容， 每个框或者各自独立，或者互相关联( 例如左侧的小框作为菜单，中间及右侧的 大框则显示正文) ，但是都源自同一个网站。如果设链者将广告及其本身的信息 放在环绕屏幕的小框中，在中间的主框中设置链接，那么当用户在链的引导下访 问链接对象时，屏幕上就出现此种景象： 周小框里则是设链者的广告和其他信息， 网页。 链接对象显现在屏幕中间的主框中，四 亦即设链者的网页“框”住了被链者的 加框技术使链接的导引呈现不完全状态，设置超链接后，网民可以浏览被链 者的网站内容，但被链者的网站地址却不仅没有出现在页面上，而且该页面的内 容还被显示在设链者设置的窗口内。设链者的行为就“如同有人打开自家房间的 窗户，让来访者看到对面人家的风景，不论外面的景致看得多么真切，毕竟不是 8 薛虹：知识产权与电子商务 法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 1 页 o 这房间的真实组成部分。一1 9 由于设链者可以在框中任意添加一些文字和图案，有 的为扩大自己网站的影响，会在框中使用一些文字或图案商标，进行“搭便车”， 以提高自己网络服务的知名度或可识别性，这就会侵犯有关商标的专用权。 3 3 网上搜索引擎引发的“隐形”商标侵权 “隐形”商标侵权纠纷与元标记( i n e t a - t a g ) 设计和网上搜索引擎的发展有关。 元标记是网站的超文本标记语言中的一种软件参数( 指令) ，它被网站设计者镶 嵌在网站源代码中，用来记述有关网页拥有者的信息、版权信息、网页关键词信 息等，但这些又都不是网站正常运行所必需的。用户在浏览网站内容时也看不到 元标记，但在网上进行关键词搜索时，搜索引擎就可以按照元标记中的关键词查 询结果，实现快速、准确查询。其技术原理是，随着某个关键词在网站元标记中 出现的频率升高，用户搜索与该词汇对应的网站时，该网站在搜索结果中出现的 频率也随之升高。而且，该搜索词在网站内容和元标记中出现的次数通常作为主 流的搜索引擎排列这些网站在搜索结果顺序的基本依据。由此可见，设置元标记 可以影响甚至改变搜索引擎的搜索结果。这在客观上使元标记得到了广泛应用。 由于一个网站的用户浏览数量与其广告收入紧密相关，一些走捷径的网站经 营者发明了利用网上搜索引擎快速致富的方法，就是设置覆盖面广、吸引眼球的 关键词，网友查询相关主题时搜索引擎便指向这些网页，但网页内容是否真与这 类关键词有