（刑法学专业论文）论我国刑法中的妨害作证罪.pdfVIP

河南大掌司e 士掌位论文 中文摘要 妨害作证罪是9 7 年刑法新增的罪名，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证 人作证或指使他人作伪证的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体是刑法所保护而为 犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；在客观方面表现为以暴力、威胁、贿买等 方法阻止证人作证或指使他人作伪证；主体只能是自然人，而且是一般主体，单 位不能构成本罪。本罪属行为犯，本罪存在犯罪未遂。刑法第三百零七条对该罪 规定了两个量刑幅度。文章从立法理念、法条规定、司法实践等几个方面分析了 该条的立法缺陷。 本文除引言和结语外，共分以下五部分： 第一部分：妨害作证罪概述。该部分从我国刑法妨害作证罪的概念、立法沿 革、国外及地区妨害作证罪的立法例评述三个方面来阐释妨害作证罪。 第二部分：妨害作证罪构成要件。该部分从妨害作证罪的犯罪客体、客观方 面、妨害作证罪的主体、主观方面四个方面来论述妨害作证罪的构成要件。 第三部分：我国妨害作证罪认定。该部分从罪与非罪的认定、此罪与彼罪的 认定、在共同犯罪中的认定、我国妨害作证罪的罪数问题，我国妨害作证罪的既 随标准问题五个方面来分析我国妨害作证罪的认定。 第四部分：妨害作证罪的司法适用及处罚。该部分从司法适用中的情节严重、 司法工作人员两方面和妨害作证罪的量刑、罪数两个方面来论述我国妨害作证罪 的司法适用及处罚。 第五部分：我国妨害作证罪的立法缺陷及完善。该部分从立法缺位、罪状不 够明确详细、刑罚设置上未能体现对主动交代犯罪事实的人区别对待的形势政策 上来点出我国刑法中的立法缺陷，并借鉴其他国家和地区刑事立法从定罪、量刑、 对象、行为、刑事处罚上对本部分提出建议。 论文主题词：妨害作证罪；阻止证人作证；指使他人作伪证；立法完善 论我国j g j 法- 中a , b ：r a r 窖作证罪 a b s t r a c t p r e j u d i c et ot h ec r i m et e s t i f i e dt h a tt h en e w9 7 一y e a rc r i m i n a lo f f e n s er e f e r st ot h e v i o l e n c e ，t h r e a t s ；s u b o r nw i t n e s s e sa n do t h e rm e t h o d st op r e v e n to rd i r e c t i n go t h e r st o a c t so f p e r j u r y v i o l a t i o no ft h i sc r i m ei sac o m p l e xo b j e c ti st h eo b j e c to fp r o t e c t i o no f t h ec r i m i n a ll a wt oc r i m i n a l i z et h ev i o l a t i o no fs o c i a l i s ts o c i a lr e l a t i o n s ；i nt h eo b j e c t i v e a s p e c to ft h ep e r f o r m a n c eo ft h eu s eo fv i o l e n c e ，t h r e a t s ，s u b o r nw i t n e s s e sa n do t h e r m e t h o d st op r e v e n to rd i r e c t i n go t h e r st op e r j u r y ；t h em a i nc a n o n l yb en a t u r a lp e r s o n s ， b u ti ng e n e r a lt h em a i nb o d y , t h eu n i td o e sn o tc o n s t i t u t et h i sc r i m e g u i l t yo ft h i sc r i m e i sab e h a v i o r , a na t t e m p tt oc o m m i tt h i sc r i m et h e r e 3 0 7 t ha r t i c l eo ft h ec r i m i n a lc o d e p r o v i d e sf o rt h ec r i m eo f t w os e n t e n c i n gr a n g e a r t i c l e sf r o mt h el e g i s l a t i v ep h i l o s o p h y , l a ws t i p u l a t e st h a tt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea r t i c l ea n a l y z e ss e v e r a la s p e c t so ft h e l e g i s l a t i v es h o r t c o m i n g s b e s i d e st h e i n t r o d u c t i o na n dt h ee p i l o g u ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： p a r ti ：o b s t r u c t i o no fw i t n e s s i n go v e r v i e w t h ep a r tf r o mt h ec h i n e s ec r i m i n a l o b s t r u c t i o no fw i t n e s s i n gt h ec o n c e p to fl e g i s l a t i v eh i s t o r y , f o r e i g na n dr e g i o n a l p r e j u d i c et ot e s t i f yt h ec r i m eo fc a s e sr e v i e w e dt h r e ea r e a st oi l l u s t r a t et h ec r i m eo f i m p a i r i n gt e s t i f y i n g p a r ti i ：o b s t r u c t i o no fw i t n e s s i n gc r i m el e g i s l a t i o n t h ep a r tf r o mp r e j u d i c et o t e s t i f yo b j e c to ft h ec r i m e ，o b j e c t i v i t y , o b s t r u c t i o no fw i t n e s s i n gt h es u b j e c t ，t h e s u b j e c t i v ea s p e c t so f f o u rt od i s c u s sp r e j u d i c et ot e s t i f yc r i m e l e g i s l a t i o n p a r th i ：m yp r e j u d i c et ot e s t i f yc r i m e t h e p a r t f r o mt h ec r i m eo rt h e i d e n t i f i c a t i o no ft h i sc r h n ea n do t h e rc r i m e sr e c o g n i z e d ，i na j o i n tc r i m ei d e n t i f i c a t i o n , o u rp r e j u d i c ew i t n e s st ot h ec r i m i n a lc o n v i c t i o n , m yp r e j u d i c et ot e s t i f yc r i m e sn o t o n l y 、析t ht h es t a n d a r d so ff i v ea r e a st or e s o l v em yp r e j u d i c et ot e s t i f yc r i m e p a r ti v ：o b s t r u c t i o no fw i t n e s s i n gt h ej u d i c i a la p p l i c a t i o na n dp u n i s h m e n t t h e h 河南大掌硕士裳位论文 p a r tf r o mt h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no ft h ec i r c u m s t a n c e sa l es e r i o u s ，j u d i c i a lo f f i c e r st w o a n do b s t r u c t i o no fw i t n e s s i n gt h es e n t e n c i n g ，c r i m en u m b e rt w o a s p e c t st od e s c r i b em y p r e j u d i c ew i t n e s st ot h ec r i m i n a lj u s t i c ea p p l i c a t i o na n dp u n i s h m e n t t h ef i f t hp a r t ：m yp r e j u d i c et ot e s t i f yt h ec r i m eo fa n di m p r o v e t h ep a r to ft h e l e g i s l a t i v ev a c a n c y , a n dg u i l ti sn o tc l e a re n o u g hi nd e t a i l ，t h ep e n a l t ys e tf a i l e dt o d e m o n s t r a t ei n i t i a t i v et oc o n f e s st h e i rc r i m e sp e o p l ed i s t i n g u i s hb e t w e e nt h es i t u a t i o n a n dp o l i c i e sp o 血o u ti nt h ec r i m i n a ll a w l e g i s l a t i v ed e f e c t s ，a n dl e a r nf r o mo t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n so fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，t h ec o n v i c t i o n , s e n t e n c e ，o b j e c t ，b e h a v i o r , c r i m i n a lp e n a l t i e so nt h ep a r to ft h er e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：t h ec r i m eo fo b s t r u c t i o nt ot e s t i f y ；p r e v e n tt h ew i m e s st og i v e e v i d e n c e ；d i r e c t so t h e r st oc o m m i tp e r j u r y ：l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t 1 1 1 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师酌指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加泓说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所散酌任何贡献均巳在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 z ， 学位申请人( 学位论文作者) 簦名：姜z 衄址 2 0 知年r 月1 【、日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者，本人完奎 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论交酌要求，即河南大学有权向园家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇鳊学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容酌学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 2 0 学位论文指导教师签名： 2 0 届年6 月f 曰 至墨 口年易月 7 日 河南大学硕士掌位论文 论我国刑法中的妨害作证罪 引言 在诉讼中，对证据的准确收集、采纳及采信，对于证明案件事实，准确适用 法律，保障当事人及其他诉讼参与人的合法权利有着极为重要的作用。然而，在 我国司法实践的取证、举证、质证和认证等环节中，各种妨害证据的危害行为层 出不穷，其中的犯罪行为严重妨害了司法机关正常的诉讼活动。现行刑法颁行十 几年来，妨害证据犯罪的司法适用中，既有在新的法律环境下对传统妨害证据犯 罪如何理解与适用的问题，又有对刑法新增罪名的基本构成要素和极易产生分歧 的规定如何理解与适用的问题。从司法实务来看，许多司法机关对妨害证据犯罪 有关问题的理解存在相当大的差异，在很大程度上造成法律适用不甚一致，影响 了刑法效能的正常发挥。 现行刑法第3 0 7 条第1 款增设了妨害作证罪，对于维护法律的尊严，保障司 法机关正常的诉讼活动和秩序，保护国家和人民的利益，具有十分重要的意义和 作用。具体来说，现行刑法增设妨害作证罪具有几个方面的意义；( 1 ) 妨害作证 罪的增设，有利于为证人依法履行作证的义务创造一个良好的外部环境和客观条 件；( 2 ) 妨害作证罪的增设，有利于促进刑事立法与相关法律规定的配套协调；( 3 ) 妨害作证罪的增设，有利于司法机关提高办案效率，保证办案质量；( 4 ) 妨害作 证罪的增设，有利于我国刑法与国际接轨，促进我国刑事法治的现代化。 本文笔者首先从妨害作证罪概念、立法沿革、构成要件、罪名认定、司法适 用及处罚上进行认真清理、辩诘与梳理。接下来从立法缺位、罪状不够明确详细、 刑罚设置上未能体现对主动交代犯罪事实的人区别对待的刑事政策上建议修改法 条、借鉴其他国家和地区刑事立法例、增设减免处罚事由、增设罚金刑来完善该 罪名刑事立法。在行文中，笔者采用了比较分析法、价值分析法和历史考察法。 l 论我国刑法中的妨窖作证罪 其中对于比较分析法，具体包括了各种概念的比较研究和理论界所争议观点的比 较研究。并从立法学、社会学、犯罪学和法理学等多个角度出发，对妨害作证罪 的有关问题进行了深入的探讨。 一、妨害作证罪立法概述 ( 一) 我国妨害作证罪的概念 根据现行刑法第3 0 7 条第1 款之规定，所谓妨害作证罪，是指以暴力、威胁、 贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。关于妨害作证罪的定义， 学界有其他不同的表述：第一种表述为：“妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买 等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。第二种表述为：妨害作证罪， “是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪 证的行为。 第三种表述为：妨害作证罪，“是指行为人出于意图陷害他人或隐 匿罪证使自己或他人逃避刑事追究的目的，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人 作证或者指使他人作伪证的行为。” 第四种表述为：妨害作证罪，“是指犯罪当 事人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证的行为。 固 笔者认为，根据现行刑法第3 0 7 条第1 款关于妨害作证罪的罪状，本罪中的行为 对象有- - ：一是“证人，二是“他人 ，但根据第一种表述，本罪的行为对象只 能是“证人，因为其表述中的“他人”显然只能是指证人。这显然不符合现行 刑法的规定。根据现行刑法的规定，对于妨害作证罪的行为第一种建议为：“以 暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。 第二种建议为在 其定义中于“指使 一词之后写进“贿买、胁迫 字样，与现行刑法之规定不符。 o 李可人等主编：新刑法教程，警官教育出版社1 9 9 8 年版，第4 7 3 页。 国王作富主编：中国刑法的修改与补充，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第2 3 1 页；王玉柱主编：中国刑法 新论，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第4 1 3 页。 柴振国等著：新刑法理论与实践，中国物资出版社1 9 9 7 年版，第5 6 3 页。 固李培泽等主编：新刑法适用，警官教育出版社1 9 9 7 年版，第4 5 3 页。 2 第三种表述在其定义中对行为人的目的进行了描述。根据其描述，本罪发生的范 围似应限于“刑事诉讼中。其实，本罪发生的范围应当是刑事、民事、行政三 大诉讼中。故而，其表述有误。第四种表述的不足在于其将本罪的主体限定在“犯 罪当事人刀范围。实际上，本罪的主体为一般主体。 ( 二) 新中国妨害作证罪的立法沿革 1 1 9 7 9 年刑法颁行以前 最早规定有涉及妨害作证行为的刑法草案是全国人大常委会1 9 5 7 年起草的草 稿第2 1 稿。该稿第1 9 1 条规定：“事前没有通谋，事后隐藏犯罪分子或者为犯罪 分子毁灭、隐藏罪证的，处三年以下有期徒刑或拘役，事后隐藏反革命分子或者 为反革命分子毁灭、隐藏罪证的，处三年以下有期徒刑或拘役，事后隐藏反革命 分子或者为反革命分子毁灭、隐藏罪证的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家 工作人员犯前款罪的，从重处罚。直系亲属、配偶或者在一个家庭共同生活的亲 属，犯第一款罪的可以减轻或者免除处罚。该条既可以看做现行刑法中规定的 包庇罪的前身，也可以视为沿革意义上的妨害作证罪的最早规定。因为该条明确 规定了“毁灭、隐藏罪证 ，而现行刑法中妨害作证罪的两种行为方式：阻止他人 作证和指使他人作伪证在一定程度上可以解释为毁灭、隐藏证据行为的一种。此 外，该条还有一个“亮点”，即规定对犯该罪的直系亲属、配偶、或者在一个家庭 共同生活的亲属可以减轻或者免除处罚。这是我国古代“亲亲相隐制度在刑法 中的体现，表现出刑法对人伦常理的关切，但这样的关切在现行刑法中已然寻觅 不到了。1 9 6 2 年由全国人大常委会办公厅提交的初稿第2 7 稿对该条作了较大改动， 主要体现在三点：( 1 ) 将反革命分子和其他犯罪分子两种犯罪对象分款规定，且 在刑罚上也区别对待、窝藏、包庇反革命分子的刑罚重于窝藏、包庇其他犯罪分 子的刑罚；( 2 ) 增加了“犯前两款罪，事前通谋的，以共犯论处的规定；( 3 ) 高铭喧、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 上) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 0 页。 3 论我国刑法中的妨害作证罪 删掉“亲亲相隐”可从宽处罚的规定。其后的初稿第3 0 稿对该条未作大的改动。 至修正稿第3 3 稿，将原来罪状中的为反革命分子或其他犯罪分子毁灭、隐藏罪证 改为包庇反革命分子或者其他犯罪分子。 从此，我国刑法中不再存在“为犯罪分 子毁灭、隐藏罪证”这样的表述了。到1 9 7 8 年，由中华人民共和国刑法( 草 案) 联合修订小组提出的刑法草案修订稿第3 4 稿增设了诬告陷害罪专章，该章共 6 个条文，在其最后一条第1 7 3 条规定：“主使、胁迫或者贿买他人进行诬告、伪 证的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。 该条规定己 开始向现行刑法中妨害作证罪的规定接近，除未规定阻止证人作证为犯罪外，已 将指使他人作伪证纳入到刑法的规制中来。同时，该稿在妨害管理秩序罪中仍然 规定了包庇罪，但已不区分包庇反革命分子和其他犯罪分子，而是表述为犯罪分 子。但在修订组于1 9 7 9 年提交的修订二稿第3 5 稿中对第3 4 稿的第1 7 3 条又作 了改动，改为：“主使、胁迫或者贿买他人进行诬告陷害的，处五年以下有期徒刑； 情节严重的，处五年以上有期徒刑。 从这一稿开始，一直到1 9 7 9 年刑法正式颁 行，专门规制妨害作证犯罪的条文在刑法中消失了。 2 1 9 7 9 年刑法实施以后至1 9 9 7 年刑法修订以前 1 9 7 9 年刑法施行后不久，全国人大常委会就于1 9 8 2 年3 月8 日通过了关于 严惩严重破坏经济的罪犯的决定。该决定第1 条第3 项第4 款规定：“对执法人 员和揭发检举作证人员进行阻挠、威胁、打击报复的，按刑法第一百五十七条妨 害社会管理秩序罪或者第一百四十六条报复陷害罪的规定处罚。 第5 款规定：“犯 前四款罪，事前与本条( - - ) 、( - - ) 所列举的罪犯通谋的，以共同犯罪论处。 这 可看做1 9 7 9 年刑法实施后立法机关重新考虑在刑法中对妨害作证的犯罪行为进行 规制的肇端。1 9 8 3 年9 月2 日全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯 罪分子的决定中也有类似的规定。该决定第1 条规定：“对下列严重危害社会治 。高铭喧、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 上) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第3 0 6 页。 圆高铭暄、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 上) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第3 6 2 页。 高铭暄、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 上) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第3 9 1 页。 国高铭喧、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 上) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第3 9 5 页。 4 安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：2 、故意 伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶略的，或者对检举、揭发、拘捕犯罪 分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶伤害的 2 0 世纪8 0 年代后期，立法机关正式启动了对1 9 7 9 年刑法进行修订的进程。 在所能查到的最早的修改稿( 1 9 8 8 年由全国人大常委会法制工作委员会提交) 中， 第六章“妨害公务罪 第2 条就规定：“故意隐匿、毁灭罪证或者作假证明包庇犯 罪分子的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处一年以上七年 以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。在随后的两次修改 稿中，均保留了“故意隐匿、毁灭罪证”的表述。罾在全国人大常委会于1 9 9 3 年 提交的刑法分则条文汇集中，出现了现行刑法妨害作证罪的大致雏形。该汇集第 十九章“妨害作证罪”第4 条规定：“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者 指使、贿买、胁迫他人作伪证，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚 金。其后的两次条文汇集中，该条均保持未变。到1 9 9 6 年刑法分则的修改草稿， 对妨害作证罪又做了修订，主要体现在两点：( 1 ) 在暴力、威胁、贿买之后加上 了兜底性的规定“等方法 ；( 2 ) 增设一档法定刑，即对情节严重的，处3 年 以上7 年以下有期徒刑。 其后，1 9 9 6 年的修订草案增加了一款：“司法人员犯前 两款罪的，从重处罚。 这样的条文一直保持到1 9 9 6 年年底八届全国人大常委会 第2 3 次会议审议的刑法修订草案。到1 9 9 7 年2 月份举行的八届全国人大常委会 第2 4 次会议上，该条又做了一次修改，将原先的“指使、贿买、胁迫他人作伪证 修改为“指使他人作伪证。 这样，关于本罪，刑法最终表述为，第l 款：“以暴 力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒 刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第3 款：“司法工作 人员犯前两款罪的，从重处罚 。至此，该罪条文与现行刑法的条文已完全一致。 高铭喧、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 中) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第8 6 1 页。 o 高铭暄、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 中) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第8 9 8 9 3 9 页。 o 高铭喧、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 中) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 9 6 - - 1 1 9 7 页。 论我国刑法中的妨害作证罪 直到1 9 9 7 年刑法正式颁行，未作任何改动。 综观刑法起草、修订过程中对本罪的种种规定，我们可以大致得到以下印象： 首先在1 9 7 9 年刑法颁行之前的有关草案中就已经存在对妨害作证犯罪的规定了，但 只对主使、胁迫或者贿买他人作伪证的行为进行规制，且将这种行为看成诬告陷害 犯罪的一种。其次刑法草案中曾出现过亲亲相隐从宽处罚的规定，但如昙花一现， 并从此在我国刑法中难觅其踪。最后新刑法正式审议通过之前，该罪罪状曾较长时 间与民事诉讼法中对妨害作证的规定完全一样或基本相同。这可以显示出该罪与相 关诉讼法的紧密联系。至于新刑法增设本条的理由，曾参加新刑法修订工作的全国 人大常委会刑法室的李淳、王尚新同志在有关著作中作了这样的介绍：“增加本条， 主要考虑到以下三方面的情况：( 1 ) 在司法实践中，威胁、贿买证人以及指使他人 作伪证的行为时有发生，这种情况严重妨害了诉讼的正常进行，影响了司法公正， 具有极大的社会危害性，所以这次修订刑法，将其规定为犯罪。( 2 ) 1 9 9 6 年修改的 刑事诉讼法对庭审方式进行了改革。根据刑事诉讼法的规定，人民法院对于审理的 案件，在开庭前不进行实质审查，而在开庭过程中来核实证据，这些证人在案件审 理中的作用，将更为重要，所以必须加强对阻止证人作证和指使他人作伪证行为的 打击力度。( 3 ) 作伪证直接涉及可能会使无罪的人遭受刑事追究，从保护公民合法 权利的角度也必须加强对指使他人作伪证行为的打击。 ( 三) 国外及我国台港澳地区妨害作证罪的立法例评述 1 大陆法系国家 ( 1 ) 德国。德国刑法典第九章( 未经宣誓的伪证和伪证犯罪) 第1 5 9 条( 教 唆伪证之未遂) 规定：“教唆他人做未经宣誓的伪证( 第1 5 3 条) 和以虚伪保证代 替宣誓( 第1 5 6 条) 的，适用第3 0 条第1 款及第3 1 条第1 款第1 项和第2 款 的规定。 该条的罪状部分与我国刑法妨害作证罪中的指使他人作伪证有相似之 。李淳、王尚新主编：中国刑法修订的背景与适用，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 0 1 页。 宙第3 0 条规定的足共犯的未遂。 第3 l 条规定的是共犯未遂的中止。 6 河南大掌硕士学叶t 论文 处，但是，与我国刑法规定不同的是，德国刑法典对该犯罪行为并未单设法定刑， 而是根据总则中有关共同犯罪的规定进行处罚。 ( 2 ) 法国。相较于德国刑法典，1 9 9 4 年法国刑法典不仅对促使他人作伪证的 行为规定的具体的多，而且还规定对促使他人放弃作证、提交声明或证明的也要 进行处罚。这基本上涵盖了我国刑法中妨害作证罪的两种行为方式。其第四章( 妨 害司法罪) 第二节( 妨害司法活动罪) 第4 3 4 1 5 条规定：“在诉讼程序进行中， 或者为了在法院起诉或应诉，采用许诺、奉送、馈赠、施加压力、威胁、殴打、 诡计或骗术等手段，以期促使他人提交伪证、假证明、假声明，或者促使他人放 弃作证、提交声明或证明，即使贿赂未产生效果的，处3 年监禁并科3 0 万法郎罚 金。 固可以看到，该条采用了叙名罪状，详细列举了犯罪发生的场合、犯罪手段、 行为方式等，极具可操作性，值得我国刑法典借鉴。 ( 3 ) 意大利。在意大利刑法典中，第3 7 7 条只对贿赂证人的行为进行了规定， 但这里的证人是广义上的，包括向司法机关发表陈述、进行鉴定、提供技术咨询 或进行翻译的人员。此外，意大利刑法典第3 7 7 条中贿赂的范围也不仅限于财产 性利益，这与我国刑法理论中认为贿赂不包括非财产性利益的通说观点存在差异。 ( 4 )日本。日本刑法第七章( 藏匿犯人和隐灭证据罪) 第1 0 4 条规定：“隐 灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处 二年以下惩役或者二十万元以下罚金。 这里的证据“除了物证外，还包括证人与 被害人等可能处于证人地位的人。 固这里的隐灭，“不限于物理性灭失，而是指妨 碍证据的显出或者使其价值灭失、减少的一切行为。因此，证据的藏匿也是隐灭， 使应该成为证人的人逃避、隐匿的也是隐灭。”因此，日本刑法中的这一罪名在 一定程度上可以将我国刑法中妨害作证罪的行为方式包容在内。但两者也是存在 差异的，最明显的体现在两点：第一，日本刑法中隐灭证据罪的犯罪对象仅限于 刑事案件的证据，且必须是他人的刑事案件证据；而在我国，指使他人在民事、 。罗结珍译：法国刑法典、刑事诉讼法典，国际文化出版公司1 9 9 7 年版，第1 4 5 1 4 6 页。 o 张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第7 6 , t 7 6 5 页。 宙【日】大缘仁著：刑法概说( 各论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 6 3 页。 7 论我国刑法中的妨害作证罪 行政诉讼中作伪证也可以构成妨害作证罪，且刑法没有明文规定对犯罪嫌疑人、 被告人自己实施妨害作证的行为予以豁免。第二，就伪造证据这一点来说，我国 刑法规定的指使他人作伪证，其实是将作伪证的教唆犯独立成罪。 ( 5 ) 韩国。韩国刑法典在其第十章( 伪证与湮灭证据罪) 第1 5 5 条对湮灭证 据、亲属间的特例等作了规定。该条在很大程度上借鉴了日本刑法典中的相关规 定，稍有不同的是，将在有关他人的刑事案件，惩戒案件中，藏匿证人或者使其 脱逃的行为从隐灭藏匿证据的行为中脱离出来，单独规定。该条规定：“( 一) 在 有关他人的刑事、惩戒案件中，湮灭、隐匿、伪造、变造或者使用伪造、变造的 证据的，处五年以下劳役或者一百万元以下罚金。( 二) 在有关他人的刑事案件、 惩戒案件中，藏匿证人或者使其脱逃的，处五年以下劳役或者一百万元以下罚金。 ( 三) 以陷害被告人、犯罪嫌疑人或者惩戒事件嫌疑人为目的，犯前二项之罪的， 处十年以下劳役。( 四) 亲属、户主或者同居家属为人犯而犯本条之罪的，不予处 罚。 ( 6 ) 俄罗斯。1 9 9 7 年生效的俄罗斯联邦新刑法典第3 0 9 条第1 款规定：“收 买证人、受害人以使之作虚假陈述，或收买鉴定人以使之作虚假鉴定结论，以及 收买翻译以使之作不正确的翻译的，处数额为最低劳动报酬1 0 0 倍至2 0 0 倍或被 判刑人1 个月至2 个月工资或其他收入的罚金，或处1 8 0 小时至2 4 0 小时的强制 性工作，或处2 年以下的劳动改造，或处3 个月以下的拘役。第2 款规定：“强 迫证人、受害人作虚假陈述，强迫鉴定人作虚假鉴定结论或强迫翻译人员作不正 确翻译，以及强迫上述人员逃避提供陈述等，同时对上述人员及其亲属进行讹诈， 以杀害、损害健康、毁灭或损坏财产相威胁的，处数额为最低劳动报酬2 0 0 倍至 5 0 0 倍或被判刑人2 个月至5 个月工资或其他收入的罚金，或处3 个月以上6 个月 以下的拘役，或处3 年以下的剥夺自由。第3 款规定：“使用不危及上述人员生 命或健康的暴力实施本条第1 款、第2 款规定的行为的，处5 年以下的剥夺自由。” 第4 款规定：“有组织的集团实施本条第l 款、第2 款规定的行为，或使用危及上 。【韩】金永哲译：韩国刑法典及单行刑法，中国人民大学出版社1 9 9 6 年版，第2 6 _ - 2 7 页。 8 河南大学硕士学位论文 述人员生命和健康的暴力实施上述行为的，处3 年以上7 年以下的剥夺自由。 ( 7 )巴西。1 9 4 1 年巴西联邦共和国刑法典第3 4 3 条也规定：“为了使证人、 鉴定人或翻译人在作证、鉴定、笔译或者口译时说假话、否认或不谈事实真相而 给与、提供或许诺钱财或其他利益的，尽管赠送或许诺未被接受，处刑一年至三 年监禁并科一千至三千克鲁塞罗罚金。”圆可以看到，该条与我国刑法典妨害作证 罪中的指使他人作伪证的行为类似，但其手段仅限于给予、提供或许诺钱财或其 他利益，而不包括暴力、威胁、等手段。 2 英美法系国家 ( 1 ) 英国。英国1 9 1 1 年伪证法第7 条第l 款规定了教唆伪证罪，即如果 一个人帮助、煽动、劝告、促使或教唆( 即通过贿赂等腐化手段促使) 他人作伪 证，则他本人也要负伪证罪主犯的责任。单就罪状来看，该条虽然在犯罪手段上 进行了详细的描述，但就其本质来说，和我国刑法中妨害作证罪中的指使他人作 伪证极为相似。 ( 2 ) 美国。在美国，跟我国刑法典中妨害作证罪有关的罪名主要有以下三个： 第一，唆使作伪证罪。唆使作伪证就是故意的使得他人在诉讼中提供虚假的证词。 唆使证人作伪证比作伪证本身的罪行更重。唆使他人作伪证并未成功的，定为唆 使作伪证罪未遂罪。 这与我国刑法典中规定的“指使他人作伪证类似。第二， 贿赂罪。向证人行贿的，行贿者和受贿者都构成贿赂罪。田这与我国刑法典中的有 关规定存在重大差异。在我国的妨害作证罪中，即使贿买的对象本身客观上具有 国家工作人员的身份，但若行为人与被贿买的人之间并不存在利用被贿买人职务 便利的“权钱交易”行为，是不能被认定为贿赂犯罪的。第三，阻碍审判罪。该 罪是指除伪证和笼络陪审员以外的那些影响审判应受惩罚的行为。阻碍审判的行 为主要有三种情形：首先是干扰司法人员履行其职务；其次是影响证人；最后是 国黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典释义( 下) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 4 6 页。 o 赵秉志主编：妨害司法罪，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第9 l 页。 。储槐植著：美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 6 8 页。 储槐植著；美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 6 9 页。 9 论爱国刑法中的妨窖作证罪 毁灭或隐瞒证据。其中的第二种情形与我国刑法典中的“阻止证人作证 存在相 似之处。 3 我国台港澳地区 ( 1 ) 台湾地区。我国台湾地区“刑法 在很大程度上借鉴了日本刑法典的规 定，所不同的是增加了自白者可获减免刑罚的规定。其“刑法 第1 6 5 条规定：“伪 造、变造、湮灭或隐匿关系他人刑事被告案件之证据，或使用伪造、变造之证据 者，处2 年以下有期徒刑、拘役、或五百元以下罚金。 第1 6 6 条规定：“犯前条 规定之罪，于他人刑事被告案件裁判确定前自白者，减轻或免除其刑。第1 6 7 条 规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲，图利犯人或依法逮捕拘禁之脱 逃人，而犯第1 6 4 条或第1 6 5 条之罪者，减轻或免除其刑。 ( 2 ) 香港特别行政区。香港特别行政区刑事罪行条例第2 4 条规定了刑 事恐吓罪。该罪是指以实施任何违法行为相威胁、意图使恐惧，或导致他人在法 律上作为或不作为的行为。本罪在客观方面表现为以实施任何违法行为相威胁， 使他人受惊，或导致他人在法律上不应为而为或应为而不为的犯罪行为，本罪客 观方面的构成要素有- - ：其一，威胁手段。其二，威胁后果，即使他人或受惊或 感到恐惧，或导致他人在法律上实施他并非必须实施的行为。 ( 3 ) 澳门特别行政区。澳门特别行政区刑法典第四章( 妨害公正之实现罪) 第3 2 7 条规定：“借着赠送或承诺给予财产利益或非财产利益，说服或试图说服他 人作出第3 2 3 条或第3 2 4 条 所规定之事实之人，而他人并未作出该等事实，则 处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。 第3 2 8 条规定：“如属下列情况， 则特别减轻第3 2 3 条、第3 2 4 条及第3 2 7 条所规定之刑罚，或得免除刑罚：1 ) 有 国杨建华、郑玉波、蔡墩铭编选：六法判解精编，台北五南图书出版公司1 9 9 3 年版，第1 5 4 7 页。 雪第3 2 3 条第l 款规定：“作当事人之陈述，而在宣誓后且己被警告如作虚假陈述将面对之刑事后果后，就应 陈述之事实作虚假之声明者，处最，苛三年徒刑或科罚金。”第2 款规定：“辅助人与民事当事人在刑事诉讼 程序中作虚假之声明者，处相同刑罚；嫌犯就其身份及前科作虚假之声明者，亦处相同刑罚。” 第3 2 4 条第l 款规定：“身为证人、鉴定人、技术员、翻译员或传译员，向法院或向有权限接收作为证据方 法之陈述、报告、资料或翻译之公务员，作虚假陈述、提交虚假报告，提供虚假资料或作虚假翻译者，处 六个月至三年徒刑，或科不少于六十四日罚金。”第2 款规定：“无合理理由拒绝陈述，又无合理理由拒绝 提交报告、资料或翻译者，处相同刑罚。”第3 款规定：“如行为人在宣誓后且已被警告将面对之刑事后果 后，作出第l 款所指之事实，处最高五年徒刑，或科最高六百日罚金。” 1 0 关虚假之内容所涉及之情节，对于借该等陈述、报告、资料或翻译所拟证明之事， 并无重大意义；或2 ) 作出该事实，系为避免行为人自己、配偶、收养行为人之人 或行为人收养之人、行为人二亲等内之血亲或姻亲、又或与行为人在类似配偶状 态下共同生活之人，在其后有受刑罚或受保安处分之危险。一该规定与意大利和 俄罗斯刑法典中的相关规定很相似，明显的区别在于增加了两种可获减免刑罚的 情形的规定。而与日本、韩国及我国台湾地区规定的减免刑罚情形相比，澳门刑 法典该条规定的特殊之处又在于：若有关虚假之内容所涉及之情节，对于借该等 陈述、报告、资料或翻译所拟证明之事，并无重大意义的话，也可获得减免。 二、妨害作证罪的构成要件 ( 一) 妨害作证罪的客体 对于本罪侵犯的客体学界存在一定争议。第一种观点为简单客体说，认为本 罪只侵犯了司法机关的正常诉讼活动，这是少数学者的观点；第二种观点为复杂 客体说，这为多数学者所支持，他们认为，本罪侵犯的直接客体是复杂客体，其 中主要客体是司法机关正常的诉讼活动。 但对于本罪侵犯的次要客体是什么，则 有不同观点：( 1 ) 作证权利说，认为本罪侵犯了公民依法作证的权利；( 2 ) 人 身权利说，认为本罪侵犯了公民的人身权利； ( 3 ) 证据制度说，认为本罪侵犯 了证据制度。 笔者同意第一种观点，第二种观点的三种主张都是值得商榷的。虽 然第二种观点认为本罪侵犯的客体是复杂客体，这较之简单客体说似乎更为科学， 更能在犯罪客体方面起到区分此罪和彼罪的作用。但是，前述三种观点对本罪次 要客体的界定是值得讨论的：首先是作证权利说的观点。该观点对次要客体的概 函赵秉志主编：澳门刑法典澳门刑事诉讼法典，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 1 4 页一1 1 5 页。 圆张军等主编：中国刑法罪名大全，群众； 版社1 9 9 7 年版，第7 0 2 页。 赵秉志主编：妨害司法罪，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，9 4 页。 回赵秉志主编：妨害司法罪，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第9 4 页。 最高人民检察院刑事检察厅编：最新刑法释义与适用指南，中国检察出版社1 9 9 7 年版，5 0 7 页。 欧阳涛、魏克家、刘仁文著：中华人民共和国新刑法注释与适用，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第5 9 6 页。 1 1 论我国刑法中的妨害作证罪 括不够全面准确，且表述本身就不够严谨，容易让人产生歧义。我国刑事诉讼 法第4 8 条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。 民事诉讼法第 7 0 条规定：“凡是知到案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 行政诉讼法 对此虽未作规定，但上述规定的精神也是适用的。这表明，依法作证是法律赋予 我国公民必须承担的一项义务。是不可以放弃的，而不是权利。在许多国外的刑 事诉讼法中，还规定了有义务作证而拒不作证，证人应负的法律责任，甚至包括 了刑事责任。然而，该论者却认为本罪侵犯了公民依法作证的权利，这与有关法 律规定和通行的诉讼法理论相悖，让人匪夷所思，难以理解。不过，笔者认为该 论者的本意在于：根据权利和义务相一致的原则，法律在要求公民履行依法作证 义务的同时，也必然赋予证人一定的权力，本罪恰是对这些权利的侵犯。从这个 意义上说，本罪的次要客体似可表述为公民依法作证所享有的权利。但即使做这 样的理解，也仍然是不够全面和准确的。根据我国有关法律规定，证人依法享有 的权利主要有：第一，要求司法机关提供人身安全保障的权利；第二，使用本民 族语言文字提供证言的权利；第三，客观、充分提供证据的权利；第四，依法对 司法人员的侵权行为提出控告的权利；第五，刑事诉讼中的证人在侦查期间要求 对其姓名保守秘密的权利；第六，要求及时得到出庭作证通知的权利等。在这些 权利中，与本罪有关的只有第一项，即要求司法机关提供人身安全保障的权利。 所以，虽然将本罪侵犯的次要客体修正为“公民依法作证所享有的权利”较之原 先的提法更为科学严谨，但是仍然显得过于宽泛，难以用来区分此罪和彼罪。而 且，关键问题在于，犯罪的直接客体应该是从司法实践中所呈现的某种犯罪纷繁 复杂的事实状况中抽象出来的具有一般意义和普遍适用性的犯罪性质的界定。理 论上归纳出的某种犯罪的客体应该是符合该罪构成要件的所有犯罪行为都必然侵 犯的，这是犯罪客体作为犯罪构成必备要件的内在要求。但从本罪的罪状来看， 一方面，本罪的犯罪对象除了证人，还包括“他人 ；另一方面，犯罪手段除了 。陈一云主编： 证据学，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 2 4 页。 。何家弘主编：新编证据法学，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 7 8 页。 国后文将要论述，这里的“他人”不应仅限于证人，而是包括所有知道案情和不知道案情的人。 1 2 河南大掌硕士掌位论文 侵犯人身安全的暴力、威胁手段，还有并未侵犯他人人身安全的贿买手段。很显 然，“公民依法作证所享有的权利 并不能被实践中符合本罪构成要件的所有犯罪