（国际法学专业论文）转售价格维持的反垄断规制研究.pdf

转售价格维持的反垄断规制 摘要 转售价格维持是一种颇有争议的行为，它既不像横向固定价格那样具有明确的反竞 争性，又不像纵向非价格限制那样对竞争有诸多好处。对此，学者们从不同的角度对其 利弊进行了经济学分析。传统的限制竞争说认为，控制转售价格协议是制造商或者零售 商出于维持其卡特尔组织或其他限制竞争的目的而订立的，具有反竞争效果，必然会造 成垄断性的社会经济后果，因此应予禁止。增进效益说则强调该行为对增进效益的影响， 认为转售价格维持可以促进销售商服务水平的提高，防止“搭便车行为的发生，维护 品牌形象等。 正是因为该问题的复杂性以及人们认识水平的限制，世界各国对转售价格维持各有 各的规制模式和方法，而且态度处于不断变化中。美国在d r m i l e s 案中确立转售价格 维持本身违法；2 0 世纪3 0 年代转为对该行为予以包容；7 0 年代开始又重新认定该行为 违法；然而在2 0 0 7 年的雷金公司案中，最高法院开始用合理规则分析该行为，而此时 各州法院仍采用的是本身违法规则，于是在该问题上形成了本身违法规则和合理规则并 存的局面。欧共体对此问题采用的是概括性禁止与广泛的豁免相结合的模式。首先适用 欧共体条约第8 1 条( 1 ) 对转售价格维持行为进行一番识别，看它是否属于该条管 辖的行为，若属于，接下来就用该条第3 项规定的四个标准对该行为进行分析，看它是 否符合豁免条件。若全部符合，则该行为不应被禁止；反之，则予以禁止。 就我国而言，具体用什么规则来规制转售价格行为应从我国的现实国情出发。根据 我国的国情，欧共体模式是我国目前转售价格维持法律规制的最优选择。从我国反垄 断法的相关规定来看，我国采用的也是欧共体模式，但是在借鉴时并不全面，存在不 合理之处，有很多方面需要进一步完善和发展。对此，在以后的立法和实践中应立足国 情加深研究，以期更好地建立转售价格维持行为的规制制度。 关键词：垄断：转售价格维持：反垄断法 l i 硕士学位论文 a b s t r a c t r e s a l e p r i c cm a i n t e n a n o c i sad i s p u t a b l ec o n d u c tw h i c hi sn e i t h e r弱 d e a r l y 锄t i - c o m p e t i t i o n 弱t h eh o r i z o n t a lf i 】【e dp r i c en o r 弱9 0 0 da sv e n 泐ln o n ep r i c cr c s t m i n tf o r t h ec o m p e t i t 0 娼，n l u s ，t h es c h 0 i a r s 姐a l y z ei t sa d v 柚t a g e s 锄dd i s a d v 觚t a g e si ne c 0 n o m i c s t h et r a d i t i o n a l t h e o r y0 fc o m p e t i t i o nr e s t r a i n tp o i n t so u tt h a tt h ep r o d u c e r so rt h er e t a i l e r si n o r d e r t 0m a i n t a i nt h ec a r t e lo 玛孤i z a t i o no ra t t a i nt h ea i mo fr e s t f a i n i n gc o m p e t i t i o nr e a c i ht h c a g r e e m e n t o fc o n t r o l l i n gr e s a l ep r i c cw h i c hi sa g a i n s tt h ec o m p e t i t i o na n dc a u s e st h er c s u l to f m o n o p o l y s oi ts h o u l db ep r o h i b i t e d t h et h e o r yo fi n t e r e s te n l a f g e m e n ts t r c s s e st h ei n f l u e n c c 0 ft h i sc o n d u c t ，觚dp o i n t s0 u tt h a tr e s a l ep r i c em a i n t e n a n c ec a ni m p r 0 v et h es e i c c0 f r e t a i l e r s ，p r e v e n tt h ec o n d u c t0 f 骶e r i d e r 觚dk e e pt h ei m a g co ft h eb r a n d 觚ds oo n b e c a u s et h ep m b l e mi sc o m p l e x 觚dp e o p l e sk n o w l e d g ei sl i m i t e d ，t h e r ca r ed i 脏r e n t k i i l d so fr e g u l a t i n gp a t t e m sa n dm e t h o d si nt h ew o d d ，a n dt h ea t t i t u d eh a sb e e nc h a n 百n ga l l t h et i m e r e s a l ep r i c em a i n t e n a n c ei si l l e g a l i na m e r i c aa f t e rt h ec 鹤eo fd l m i l e sh e a r d ；h i 1 9 3 0t h i sc o n d u c tc a i lb et o l e r a t e d ；h l1 9 7 0i tw a si l l e g a la g a i l l ；b u ti nt h cc a s eo fr e g 孤 c o m p 觚yi n2 0 0 7 ，t h es u p r e m ec o u n 觚a l y z e dt h er e s a l ep r i c em a i l l t e n a n c cb yam l eo f r c a s o n ，b yc 0 n t f 嬲t ，a ut h es t a t cc o u r t ss t i l lu s e dt h ep e rs em l e ，s ot h en l l eo fr e 舔o nw 弱 c 0 一e x i s t i n gw i t ht h ep e rs cm l e e uu s e st h ec o e x i s t a n c ep a t t e mo fg e n e r a lp r o h i b i t i o n 锄d e x t e n s i v ee x e m p t i o n f i r s t l ye ua p p l i e st 0a r t i c l e8 1 ( 1 ) i n e e ct r c a t y t oj u d g ei ft h er e s a l e p r i c em a i n t e n a n c ci si n c l u d e d ，i f ，锄a l y z i n gi tb yt h ef o u rs t a i l d a r d so f a n i c l e8 1 ( 3 ) ，i f n o t ，i ts h o u l db ep r o h i b i t e d a sc o n c e m e dt 0 c h j n a ，i ti sr e 弱o n a b l et 0r e g u l a t et h er e s a i ep r i c em a i n t e n a n 冶 a c c o r d i n gt ot h es i t u a t i o ni ns o c i e t y ，e u sp a t t e mi st h eb e s tc h o i c ef o rc h i n at ol e 锄t 1 l e r e a r es o m er e l a t e dn l l e si nt h ea n t i - m o n o p o l yl a wo fc h i n a w h i c hi st h es a m ew i t he u s ，b u t t h em l e sn e e dd e v e l o p i n g t h e r e f o r ei n0 r d e rt od r a f tb e t t e rm l e st or e g i i l a t er e s a l ep f i c e m a i n t e n a n c e ，w es h o u l dr e s e a r c ho nl e 舀s l a t i o na n dp r a c t i c ei nl i n ew i t ht h es o c i a ls i t u a t i o ni n c h i n ai nt h ef u t u r e 1 【e y w o i d ： m o n o p o i y ； m er e s a l ep r 萱c em a i n t e n a n c e ；t h ea n t i m o n o p o l yl a w ； i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：朗和l 仅日期：弘璐年j 月阳日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密毗 ( 请在以上相应方框内打”v ) 作者签名： 导师签名： 日期：弦娟年y 月幻日 日期：乃必年f 月为日 硕士学位论文 1 1 选题背景 第1 章引论 1 9 9 5 年间，国内一些大中城市涌现了一批“十点利商场”、“六点利商场，在这些 商场中，一些产品的生产商要求商场必须维持其产品的统一售价，如果商场低于这一价 格出售其产品，就对其拒绝供货。 1 9 9 6 年1 月我国一些洗衣机生产厂家在普遍涨价2 0 0 元左右的同时，要求各商场必 须执行厂家规定的统一零售价格。口1 2 0 0 4 年7 月，几家大中型整车厂要求销售商锁定车价，其采取的方式是，让销售商 在厂商那存入一笔保证金( 数额3 万元到1 0 万元不等) ，按照其要求，销售商的售价必 须听命于厂商，不能低于最底限，否则保证金将被罚没。口1 2 0 0 5 年，浙江商人陈金良在北京宣武区开了一家“天天好平价大药房”，药房里的 药大大低于市场上其他医院和药房的价格。开业才几天，就有2 0 多个供应厂商由于其 他医院和药房的压力表示不能再继续供货，另有3 0 多家也要求他把药价涨上去。而另 一百姓大药房开业的第1 5 天，就有1 0 多家药品供应商和代理商提出不愿再为该药房供 货，除非该药房提高售价。h ， 以上所列举的是我国市场上发生的生产商与销售商之间的限制价格的行为，涉及到 的是生产商和销售商常常采用的一种经营策略转售价格维持。这是一种典型的纵向 限制竞争行为，在我国现实经济生活中已经越来越多。对于这种行为，社会各界褒贬不 一：实施该行为的生产商和销售商认为它有利于规范市场定价行为，调整市场竞争秩序， 促进市场进入，防止搭便车，树立高品质高服务水平的品牌形象而反对者则认为它 侵犯了销售商的定价权，限制了市场竞争，损害了消费者的合法权益，推动价格卡特尔的 形成，削减了销售商之间的价格竞争压力那么转售价格维持到底是像前者所言是市 场经济的“强心剂 和“灵丹妙药”，还是如后者所语是市场经济的“毒瘤 而“十恶 不赦”呢? 在转售价格维持现象日益增多并逐渐复杂的情形下，特别是我国反垄断法已经颁布 并很快要将其付诸实施的情况下，对该种现象进行一番理论上的研究和探讨显得格外重 要和紧迫。只有对该种现象有一个清晰的客观理性的认识，才能为立法提供理论依据， 才能为实践提供更好的指导。 转售价格维持的反垄断规制 1 2 国内外研究现状 随着我国市场经济的蓬勃发展，反垄断法问题的研究日益受到重视，相关的著作、 论文屡见不鲜，但是对转售价格维持的专门研究却相对不足。就目前相关资料来看可以 分为以下四种类型： 第一，在反垄断法著作的相关章节中对转售价格维持作简要论述。 曹士兵的反垄断研究仅在第八章第三节下的第三点对转售价格维持的理由、对 竞争的影响、有效抗辩及对转售价格维持的制裁与豁免作了一般介绍，其内容局限于对 国外相关理论和法律规定的转述，作者并没有表达自己的观点。 孔祥俊的反垄断法原理在第十章第三节对转售价格维持作了介绍，具体包括转 售价格维持的概念和美国、欧盟及澳大利亚反垄断法对此的态度，重点是美国反托拉斯 法的态度。作者也仅限于较简略地介绍国外的相关情况，并没有进行深入的分析。 徐士英主编的自由经济的“大宪章”公平竞争法简论用了第三章中的第三 节对转售价格维持行为作了介绍，其内容包括该行为的判定、动因分析、福利分析、管 制，与前述两本著作相比，该著作的介绍较为深入和全面，但是作者也只作了一个综合 性的讲述，除了在对该行为进行判定时认为其应有三个较严格的构成条件外，也没有表 达自己的观点和看法。 其他反垄断法研究著作中，专章对转售价格维持进行深入分析的也不多见。 第二，以研究型论文的形式对转售价格维持进行初步探讨。 王长秋在其美国反托拉斯法对固定转售价格的控制及其启示中，对美国反托拉 斯法中固定转售价格的控制进行了历史考察和总结，指出其立法、执法及司法实践对国 际社会的借鉴作用，例如作者认为美国对转售价格维持的规制具有明显的政治倾向，未 来国际统一竞争制定及有关国家相关立法应从美国汲取经验教训，平衡不同群体的利 益，以消费者利益和公平竞争为优先考虑对象，避免政治的过分影响。 崔欣的论维持转售价格制度概括了学界对转售价格维持的评价，并介绍了外国 相关的立法及判例，作者对转售价格维持行为的合法性表示怀疑，认为在我国的反垄断 法里应禁止各种形式的维持转售价格( 不包括维持最高转售价格) ，行为人若能证明其 自身的转售价格维持行为合理则可以进行豁免。 胡霞在其维持转售价格一文中，对维持转售价格的概念、动机、要件、类型以 及国外的立法等进行了探讨，分析了我国维持转售价格立法现状，建议我国对维持转售 价格应采取“原则禁止，例外许可”的态度，同时明确规定豁免情形或者抗辩理由。 徐轶在其欧美反垄断法对固定转售价格的规定中对欧美的相关规定作了简要介 绍，等等。 此外，台湾也有几篇论文对此进行了探讨，如黄铭杰的维持转售价格规范之再检 2 硕士学位论文 讨，孔令芬的维持转售价格之研究，但都着重于对台湾“公平交易法”中转售价格 维持相关条款的分析。 第三，在对案例进行分析时涉及到转售价格维持问题。如赖秀兰的维持转售价格 的法律规制以卷烟零售“一价制”为例，刘伟的论零售价格维持的反垄断规制 烟草行业的一个案例分析。此类论文虽然涉及到转售价格维持，但并不以此为主 要的研究对象，因此，其中的相关论述较为简略。 第四，在纵向限制竞争行为的文章中对转售价格维持进行分析。如王晓晔的纵向 限制竞争协议的经济分析。转售价格维持是纵向限制竞争行为中的一种，既具有纵向 限制竞争行为的共性也具有自己的特性。因此，以纵向限制竞争行为为研究对象的论文 一般是先分析纵向限制竞争行为的共性再探讨转售价格维持的个性。 以上就是我国国内目前对转售价格维持大概的研究现状，从中可以看出存在以下三 个不足： 第一，从数量上来看，对转售价格维持的研究投入太少。反垄断法有“经济宪法 之誉，其重要性自不待言，转售价格维持作为反垄断法研究中不可或缺的一个组成部分， 在目前我国经济生活中有愈演愈烈的趋势，但是国内对它的研究无论从著作类还是从论 文类来看，其数量都与其地位不相配，相去甚远。 第二，从质量上来看，有关探讨在深度上不够，止于对转售价格维持的基本常识的 介绍；在内容上也不够丰富不够全面，流于对其进行管中窥豹只见一斑式的叙述。 第三，从形式上来看，对国外相关的介绍颇多，分析过少，特别是缺乏在结合我国 现状的基础上，对国外转售价格维持的规制方式进行比较分析，并从中得出适合我国的 最优规制模式。 相反，国外的相关研究则是另一番景象，与我国形成鲜明的对比。 首先，从研究内容来看，国外对转售价格维持的研究颇为全面、丰富，包括转售价 格维持的分类、表现形式、规制原则、例外、豁免情形、法律责任、处罚标准、执法机 构。 其次，从研究方法来看，国外在研究时运用了大量的经济学分析方法，对转售价格 维持的利弊进行了系统的经济分析。其中以波斯纳最为著名。 最后，从理论阶段来看，其理论学说在国外经历了哈佛学派和芝加哥学派两个阶段。 哈佛学派对转售价格维持持有敌视态度，该派学者认为转售价格维持协议是制造商或零 售商维持其卡特尔组织而订立的，具有反竞争效果。其中又分为零售商通谋说，制造商 通谋说。后起之秀芝加哥学派在该问题上的观点，与哈佛学派限制竞争说相反，它强调 了转售价格维持制度对增进效率的影响，其中又分为经销商服务理论和防止搭便车理论 等。 3 转售价格维持的反垄断规制 1 3 本文研究意义和研究方法 1 3 1 研究意义 2 0 0 7 年8 月3 0 日我国颁布了中华人民共和国反垄断法，并将于2 0 0 8 年8 月1 日起施行，该法第1 4 条、第1 5 条对转售价格维持作了专门规定，这是立法机关对该问 题进一步认识的结果，为实践中如何处理该行为提供了法律依据。但是，由于该法自身 的特点，只能对该行为进行抽象性、原则性、概括性的规定，而现实生活中转售价格维 持行为是错综复杂、千变万化的，相对简略的法条往往无法满足现实的需要，所以对该 问题进行一番理论上的分析研究是很有必要的。 在该问题上，反垄断法相对成熟的欧美等发达国家及地区已有较深入的研究，然而 我国法学界对此的专门研究则很不充分。有鉴于此，笔者认为在比较分析国外相关规定 的基础上结合我国的基本国情对转售价格维持作一较为系统的研究，有利于从他国对该 问题的规制中吸取经验教训，有利于加深各界对该行为的进一步认识，有利于在现实生 活中对该行为进行合理的规制。为此，笔者不揣冒昧，在研究国外相关情况之后对该问 题作一粗浅的分析，并在此基础上结合我国的国情，对我国如何合理地规制转售价格维 持提出建议，以期对理论和实践工作有所裨益。 1 3 2 研究方法 本文主要采取了以下两种研究方法： ( 一) 比较研究法 由于我国对转售价格维持的研究相当薄弱，而国外的相关理论已达到了相当完备的 程度，在实践中积累了丰富的经验，形成了许多行之有效的做法，因此，国外的理论对 我国无疑具有重要的借鉴意义。本文对美国、欧共体转售价格维持的规制进行了比较研 究，并结合我国的现状，力求得出与我国情况相配的规制转售价格维持的最佳模式。 ( 二) 法经济学的研究方法 由于反垄断涉及到相当多经济学的知识，而经济分析方法可以为反垄断法提供更可 靠的指引，所以反垄断法在对某种行为进行规制时，离不开经济学上的分析。在分析转售 价格维持问题上，同样也离不开法经济学研究方法。本论文中广泛应用了该种方法，特 别是在分析转售价格维持对市场竞争的影响及其动因时。 4 硕士学位论文 第2 章转售价格维持概述 2 1 转售价格维持的定义 转售价格维持属于反垄断法中垂直交易限制之一种，各国立法大多对其有规定，但 是却很少对其有明确的定义。对转售价格维持基本定义的界定，主要散见于各学者的相 关著作中。 ，孔祥俊在其所著的反垄断法原理中认为：“转售价格维持又称为转售价格限制， 垂直价格限制，是指制造商( 供应商) 确定销售商( 分销商) 向客户转售商品的价格的 协议。”聆1 该定义只是大概地介绍了行为的主体及基本内容，失之于过于简略，没有很好 地揭示其本质内涵，让读者不能很明确地把彼行为与此行为区分开来。 王晓晔教授认为：“转售价格维持是指供货商对批发商转售商品的价格做出规定， 包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等等。川阳该定义认为转售价格维持 的主体是供货商和批发商，确实在现实生活中该种行为大多发生于该两者之间，但是并 不是任何销售环节上都有批发商，很多销售活动就只有供货商和零售商，所以作为一种 行为的定义，把实施该种行为的主体局限于供货商与批发商，在概括性上就有所缺失。 台湾学者赖源河对转售价格维持给出了最为详尽的定义：“转售价格维持又称作限 制转售价格，纵向固定价格，是指处于同一产业不同环节的交易者约定，就供给之商品 转售于第三人时或者第三人再为转售时，应遵守一定的价格，例如上游企业将产品卖给 批发商时，同时规定该批发商需以一定价格转卖给零售商，并且规定零售商仅能以特定 价格再转售给消费者，如果有违反规定者，则要给予违约金处罚，断绝供应，取消折扣 等等经济制裁手段。川7 1 该定义中涉及到两个层面即供应商与分销商之间、分销商与下级 销售商之间的转售价格维持，这两个层次的转售价格维持其实质是相同的，所以笔者认 为没有必要在定义中予以区分，将问题复杂化。 由上可知，学者们在对转售价格维持行为进行定义上，使用了各种不同的语言表达 方式，或间略或详细，或抽象或具体，但都很难对此有一个尽善尽美的定义。笔者认为， 对该行为要有一个确切的认识离不开对其构成要件进行分析，转售价格维持本身即对自 身的含义作了很好的界定，只要我们对“转售价格维持”这六个字进行精确分析，就可 分析出其构成要件，并将转售价格维持与众多其他经济行为区分开来。 5 转售价格维持的反垄断规制 2 1 1 “转售”与横向限制行为和代理行为的区别 在这里“转售 有两层含义。首先，“转售”是发生在同一产业不同环节的行为。 也即行为的主体处于同一产业链条的不同链环上，他们彼此之间是一种垂直的纵向的关 系，比如，制造商与销售商、分销商与零售商之间。因此，横向的、水平的、供应商之 间，销售商之间达成的价格固定行为不属于这里的转售价格维持行为。 其次，所谓“转售 即意味着产品的所有权发生了转移。供应商将产品出售给销售 商，产品所有权发生转移；销售商将该产品再卖给消费者，该产品的所有权再次发生转 移。如果在此过程中，产品的所有权并未发生转移，则不能称之为“转售”，既然不是 “转售”，那么该行为当然不会存在转售价格维持问题。由此，我们可以排除代理行为。 在代理行为中，代理人是附属于委托人一方的，他代理委托人与消费者建立合同关系， 根据销售量按比例提取佣金，不承担风险。在代理关系中，商品的所有权并未从委托人 转移至代理人，而是直接由委托人转移给消费者，期间只发生了一次所有权转移，即产 品所有权由委托人向消费者的转移。因此，委托人要求其代理人遵守其商品的价格要求 并不属于转售价格维持行为。 2 1 2 “价格”与其他纵向限制行为的区别 纵向限制行为是同一产业不同环节的交易者之间实施的限制性行为，由于限制的内 容不同，可以分为很多种，比如，固定转售价格、独家销售、独家购买、特许销售、特 许专营、搭售等，由此可见，转售价格维持行为与其他众多的纵向限制行为区分关键在 于其限制对象的不同。转售价格维持的限制对象是“价格”；其他的纵向限制行为限制 对象并不是“价格 ，而是其他交易条件，比如，在独家购买协议中，其限制的对象是 一方当事人的货源，一方当事人只能从对方当事人或由其指定的第三方企业购买协议中 规定的商品。 在这里笔者认为有必要对“价格 二字进行深入分析。现实生活中对转售价格进行 维持可以表现为多种形式，比如，冰箱供应商可以明确规定，销售商的转售价格为2 0 0 0 元一台，这属直接的方式。另外还有间接的方式，主要表现为以下几种：( 1 ) 固定销售 商的销售利润，这样销售商的销售价格与成本的比率固定下来，即使价格有所波动，那 也是由于成本波动所导致的，因而其利润数额仍然是固定的。( 2 ) 对销售商给消费者的 最高折扣进行限制。折扣是销售商给予消费者的价格减让，限制折扣率，就会使得销售 商无法自由决定价格减让的幅度，因而其效果就是限制了销售商的转售价格。( 3 ) 供应 商规定一个价格，允许销售商的价格在此基础上有所波动，但对其波动幅度进行限制， 等等。这些行为，均可视为维持转售价格的行为。阳1 6 硕士学位论文 由此可见，在现实生活中维持“价格”的表现形式各式各样，有时还表现得不很明 显，有时又和其他交易条件夹杂在一起出现，因此，在实践中要对各种形形色色的维持 “价格”行为进行分析，透过现象看本质，才能使以“价格 为限制对象的转售价格维 持行为显现其真面目。 2 1 3 “维持与价格建议行为的区别 所谓“维持，是指该转售价格维持行为有约定的制裁办法和监督机制，能保证销 售商按约定的价格转售产品。也就是说，转售价格维持行为具有约束力、强制力，当销 售商定价没有遵守约定时，供应商可以对销售商实施制裁，例如，拒绝供货、减少或推 迟供货、罚没销售商交存供应商的保证金等，以此来使销售商就范。同时为了对销售商 的价格进行监督，往往还设立一套监控体系与措施。有时，供应商甚至可以借助消费者 的力量，来进行这种监控，比如，供应商要求其销售商与消费者订立“最优惠条款 ， 也就是销售商保证给买方以最优惠的价格，如果后者发现其他供应商的价格更低，则对 其返还差额部分。这种方式可以借助买方的力量，来调查哪些销售商背离了协议。1 但是，如果协议只单纯规定一个建议销售价，并未对销售商产生实际的约束力，没 有规定监督和制裁条款，那么这种行为就仅仅构成价格建议行为，而不是价格维持行为， 因为在这种情况下，销售商完全没有对该种建议价格予以维持的义务。相反，有时即使 标明为“建议价格”，但若对销售商具有实际约束力，销售商无自由决定价格之权利， 必须对该“建议价格 予以维持，则该行为仍属转售价格维持行为。 2 2 转售价格维持的经济学分析 在进行经济学分析之前，必须明确转售价格维持的一个既基本又常见的分类，即依 所维持之价格底限可分为最低转售价格维持和最高转售价格维持。前者是指交易相对方 约定商品转售价格不得低于某一价格：后者是指交易相对方约定商品转售价格不得高于 某一价格。这两种不同的转售价格维持行为对竞争造成的影响不同，因而反垄断法对其 规制也不一样。下文主要是对最低转售价格维持作的一番经济学上的分析。而最高转售 价格维持一般是指部分制造商想通过市场需求带动生产规模的扩大，形成规模效应，增 加市场份额，于是限制销售商出售商品时，不得高于一定价格，其动机一般是阻止销售 商以过高的价格销售商品而影响产出。这种举措不仅增加了总销售量，有利于制造商， 同时消费者也会因此而获利。所以，“无论是将竞争政策之目标定位于经济效率的提升， 抑或将之视为消费者利益的增加，最高转售价格维持皆有助于二者目标之达成，而应受 7 转售价格维持的反垄断规制 到高度的肯定”。嘲 下面我们主要来分析最低转售价格维持行为。 从总体上来看，对于最低转售价格维持行为，法学家和经济学家们存在争议，主要 有两种截然不同的解释，即传统的限制竞争说和比较新潮的增进效益说。n 们那么该行为 到底是利大于弊还是弊大于利呢? 下文将从正反两方面来对该行为进行经济学的分析。 2 2 1 转售价格维持的消极效果分析 传统的限制竞争说认为，控制转售价格协议是制造商或者零售商出于维持其卡特尔 组织或其他限制竞争的目的而订立的，具有反竞争效果，必然会造成垄断性的社会经济 后果，因此应予禁止。按照主导该行为的主体不同，又可分为以下几种类型。 1 零售商主导型 有些零售商为了达成某一目的，希望对转售价格予以维持，于是他们以各种方式争 取制造商( 也许向他付酬) 充当他们的代理人，由该制造商对自己的产品固定一个统一 零售价格。在这种情况下，零售商往往具有一定的市场优势地位，否则没法说服制造商 实行转售价格维持行为，强制提高转售价格，因为转售价格的提高有可能会造成销售量 的降低，从而减少制造商的利润水平。另外，零售商们要主导转售价格维持，仅仅争取 到一个制造商是不够的，他们还必须争取到该制造商的竞争者，因为，如果不能涵盖所 有的制造商，在不同厂商的产品差异化程度不大的情况下，采用转售价格维持制度的零 售商一旦提高价格，消费者将会转向其他制造商的品牌，来替代该品牌的产品，从而使 该转售价格维持无利可图。 零售商们主要基于以下动机： 第一，间接维持零售商之间的卡特尔，实现超额利润。 零售商为了减少彼此之间的竞争，谋取高于竞争状况下的超额利润，往往倾向于成 立卡特尔组织。但是，众所周知，卡特尔具有不稳定性，要形成有效的卡特尔，必须具 备两个条件：成员要达成卡特尔协议，成员要遵守该协议。达成协议相对容易，但遵守 该协议相对较难，怎样才能使卡特尔更稳定呢? 通过制造商实施转售价格维持是一个很 好的办法，一方面使零售商成员无形中定下相同价格出售产品的协议，另一方面则通过 制造商的监督，对不遵守的成员威胁不予供货等，使协议得以执行。由此可见，通过转 售价格维持，零售商们不仅可以获得与自己组织的横向的卡特尔协议一样的超额利润， 而且更为可行更为容易。 第二，规避投资风险，保证资产投资回报率。 1 下文中的“转售价格维持”如无特殊说明则是指最低转售价格维持。 8 硕士学位论文 市场经济是一种收益与风险并存的经济，并不是所有的投入都能获得相应的回报。 零售商们在零售市场，特别是在某些新产品的零售市场做了较大投入时，就形成了沉没 成本，而投资回报期又比较长。于是，零售商们就会有强烈的动机，迫使制造商实行控 制转售价格政策，以阻止新的以低价经营为特色的零售商进入该市场，从而确保其零售 资产投入的回报。这是一种明显的投资风险规避行为，从鼓励投资方面来讲有一定的合 理性。但是，价格作为市场的风向标，传递着重要的市场信息，使价值规律能更好地发 挥作用，如果人为地将其固定在一定范围内，将不利于市场的正常运行，也严重损害了 竞争的秩序。其实在该种情况下，转售价格维持并不具有必不可少性，因而没有必要采 取该种行为，采取其他限制性不那么强的措施，比如地域限制等，也可以达到应有的效 果。 第三，保留传统经营模式。 在零售市场状况剧烈变化，或不同零售方式激烈竞争的时期，为了保留或稳定已经 确立的传统的零售经营方式，零售商们可能要求制造商实施控制转售价格维持政策。比 如在2 0 世纪3 0 年代，由于连锁经营和超级市场的发展，美国零售业的市场结构发生了 很大变化，面对新的大型零售商降低成本经营的压力，传统的小规模零售商为了不至于 被淘汰，纷纷要求对转售价格予以维持，并促使美国立法机关开始对转售价格维持采取 较宽容的立场。当然这种政治上的影响是短暂的，后来美国对该种行为重新进行了认识， 具体内容见下文第三章。 由上述可知，由零售商们主导通谋的转售价格维持可能是出于零售商们不同的动 机，但是不管是出于何种动机，它都是对竞争的一种限制，对消费者利益和资源配置效 益的损害。由于价格固定，那些效率高效益好的销售商没法通过降价将自己的高效率传 递给消费者；而那些效益不好的小销售商却可以依赖转售价格维持而得以存活，不被淘 汰。久而久之，就会导致整个行业内企业经济效率的低下，技术创新速度放慢，没法实 现社会资源的合理分配，无法达到社会效率最大化的目标。 2 制造商主导型 从表面上看，制造商维持转售价格是非理性的做法，因为提高转售价格将降低对产 品的需求，从而降低他的销售收入。那么制造商们为什么还要这么做呢? 该学说认为， 这是因为转售价格维持有利于增强制造商之间卡特尔的稳定性。 大家都知道，制造商之间的卡特尔固定的一般是批发价，零售价往往不好限定，因 为它还涉及到下游交易者的利润及效率等。而批发价透明度较低，很容易作弊，比如， 有些制造商就可能会私底下降低批发价，或以秘密折扣的方式削弱该卡特尔价格，并要 求零售商将折扣反映到零售价格上，从而提高其产品的销售量。在这种情况下，如果产 业间还有全面的转售价格维持，制造商就不愿意降低批发价了，因为此时零售价格已固 定，向零售商给予秘密折扣并不能提高其产品的销售量。此时，制造商卡特尔的稳定性 9 转售价格维持的反垄断规制 便会因而大大加强。因此，在制造商之间达成价格卡特尔的情况下，再对转售价格予以 维持，将使其卡特尔更加巩固，从而产生垄断高价，对消费者利益及竞争秩序的维持十 分不利。 同时，制造商主导的转售价格维持侵犯了销售商的自由定价权。自由就是以我们自 己的方式追求自己的利益，只要我们不剥夺或防碍他人的这一自由。而在该种情况下制 造商就是在以自己的方式追求自己的利益时，却剥夺或妨碍了他人的这一自由。这里的 他人就是销售商，其对商品的定价完全听令于制造商，丧失了自己的自由定价权。 2 2 2 转售价格维持的积极效果分析 增进效益说在该问题上的观点，是建立在反对传统的限制竞争说的基础上的，强调 的是该行为对增进效益的影响，并就其增进效益的若干方面进行了探讨，以下择其要者 而述之。 1 有利于促使销售商服务水平的提高 从表面上看，大家会认为，制造商总是会鼓励而不是限制其销售商之间的竞争，从 而使其产品的转售价格达到最低。然而，对于一些产品，如汽车、家用电器、电脑等， 消费者购买的不仅仅是产品本身，还包括销售商所提供的一揽子服务。如果销售商没有 一个宽敞的展示厅，没有一支训练有素的销售队伍，不为该产品大量做广告，不提供其 它售前售后服务，那么产品就不能有效地打开市场。由此可见，有些服务对产品的需求 量有较大的影响，是必不可少的。那么怎样才能促使销售商提供更有效的服务呢? 在这 种情况下，制造商如果固定一个最低转售价格，让该价格高于不附加任何服务地转售其 产品的成本，但是不约束销售商之间的非价格竞争，比如服务竞争，那么，为了尽可能 地攫取已被固定的转售价格和分销成本之间的差额，销售商们会自发地启动该种竞争。 他们会不断地增加服务竞争上的支出，直到分销的边际成本提高到等于销售价格，达到 这一点时，制造商所希望的那种服务水平就已经达到了。u 玎 确实，维持转售价格是促使销售商提高服务水平的手段，但是，它是不是唯一的手 段或限制性最轻的手段呢? 对此，我们应该好好思考，好好分析。其实，促进服务水平 的提高有很多种方法，比如，制造商可以采取选择性销售协议的方法，让那些销售环境 好，销售队伍强的销售商销售自己的产品，或者采用地域限制的方法来促进服务水平的 提高。这几种方法在品牌之间竞争比较充分的情况下，其限制性要弱于对转售价格进行 限制，权衡之下，我们应当取其轻者而为之。正如有学者所言，“若上游事业以为此种 服务的提供确有其必要，尽可以特别辅助的方式来支援相关服务之提供，并无必要一律 以最低转售价格维持义务方能保障此等服务 。n 羽 2 有利于防止“搭便车”行为的发生 1 0 硕上学位论文 在现实生活中，提供售前宣传( 登广告、展览、验证) 和邮寄销售服务( 保养、修 理) 的零售商的价格较高，而不提供该种信息和服务的零售商则价格较低。在这种情况 下，消费者就会倾向于去提供售前服务的零售商那里接受服务，然后再去廉价零售商那 里购买产品，这样后者就搭乘了前者的便车。“搭便车 者正是利用消费者这种心态和 倾向，让其他零售商提供零售服务，自己则坐享其成，并以低价的优势扩大自己的销售 量，这将导致该种服务严重不足。n 3 1 如果实行转售价格维持，那些投机零售商，由于不 能再以低价吸引顾客，也就无法搭他人的便车。制造商也就通过转售价格维持，充分地 激励销售商提供价值高的售前和售后服务，而这些额外的服务，虽将会导致消费者支付 较高的价格，但是对消费者是有利的，消费者将以购买更多的产品，作为对服务质量提 高的一个反映和回报。 然而，这是否就能充分地证明转售价格维持的合理性呢? 对此，笔者提出几点质疑： 第一，现实生活中，转售价格维持不仅用于复杂的产品，而且也用于简单的产品， 比如食品、牛仔裤、牙膏，这些简单的产品并不需要过多的信息或服务，因此防止“搭 便车”理论不能解释简单产品的生产商实行转售价格维持的动机。 第二，有的消费者可能对某种商品已经很熟悉，需要的售前或者售后服务很少，比 如，一个电脑专家在购买电脑时，其凭借熟练的专业知识，并不需要销售商为其提供安 装、调试、维修等服务。那么，对这些消费者来说，就不存在“搭便车 问题，他们更 倾向于以较低的价格购买无此附加服务的商品，而转售价格维持使同一品牌的商品售价 相同，这就剥夺了其对商品价格的选择权。由此可见，该理论不能解释此种情况下转售 价格维持的合理性。 第三，即使转售价格维持能够成功的实行，在服务上“搭便车 的问题也不会因此 而销声匿迹，相反，它将可能继续导致销售方面的专门服务供应量不足。h 4 1 比如，由于 转售价格维持的存在，某牛仔裤廉价销售商被迫按规定的转售价格出售其牛仔裤，从而 其牛仔裤的销售价格与有影响力的百货商店的牛仔裤价格相同，在这种情况下，该销售 商也不一定就加大服务力度，相反，他可能继续在服务上“搭便车”，并利用由此而节 省的成本，把该牛仔裤与其他产品如皮带捆绑在一起，以一个有吸引力的价格一起出售， 继续与有影响力的商店竞争。u 幻 3 有利于品牌形象的维护 产品的良好品牌形象是一种公认的无形财产，通过控制转售价格，从而使产品维持 一种“高品位、高价格”的形象，对制造商来说是十分有利的选择。反之，如果不控制 产品的转售价格，某些商店的大削价、大甩卖行为必然会损害产品的品牌形象。另外， 有些销售商为了吸引顾客，可能把某些产品当作诱饵，以超低价甚至以低于成本价销售。 被吸引的顾客除了会购买该廉价商品之外，还可能会由此产品的低价而推及到认为该店 其他产品也是低价，从而以实际上的高价购买了该店的其他产品。销售商这种“拆东墙 转售价格维持的反垄断规制 补西墙”的促销方法，只要算计得准确，往往能给其带来可观的利润。但是该方法，对 于做诱饵的品牌产品制造商来说是非常不利的。消费者可能会因为该品牌产品的超低价 而认为该品牌产品质量差、品牌档次低；而该品牌产品的其他销售商也可能不愿意参与 这种超低价的价格竞争，以致于最终放弃销售该品牌产品。有鉴于此，制造商往往倾向 于对产品的转售价格进行控制。 确实，具有良好品牌形象的产品价格往往较高，但是价格高不一定就代表质量好， 一种产品要保持良好的品牌形象不能靠维持高的转售价格来实现。当然生产商可以采取 适当的措施，防止自己的产品被销售商当作商业诱饵，比如，可以和销售商约定禁止该 种商业诱饵行为等，而不一定要采取限制性强的转售价格维持行为。所以，笔者认为维 持良好品牌形象不能充分说明转售价格维持的合理性。 4 有利于获得优先推荐 在销售商经营了多种不同品牌产品的情况下，如果其中某一品牌的产品对转售价格 予以维持，该销售商在出售该品牌的产品时，其获得的利润将大于出售其他品牌的产品， 那么销售商就会倾向于加大对该品牌的宣传，将其摆在最显眼的位置，向消费者优先推 荐该品牌的产品等。特别是当消费者不能自己判断某类产品比如非处方药品各品牌之间 质量优劣时，他们往往会听取销售商的建议，因为他们相信，经营多种品牌产品的销售 商的建议应该是以质量为依据的，而实际上该种建议是以销售商的高利润空间为依据 的，而该高利润空间又是由转售价格维持来保证的。 确实，销售商这种优先推荐能增加该种品牌的产品销售量，为自己和该品牌产品的 制造商盈利，但是对消费者却是一种误导，对消费者福利是一种削弱。另外，如果竞争 对手也对其产品进行转售价格控制，那么这种获得优先推荐的相对优势也就丧失了。n 们 1 2 硕士学位论文 第3 章美国对转售价格维持的相关规制 3 1 美国转售价格维持的相关立法 美国没有专门针对转售价格维持的立法。谢尔曼法( 1 8 9 0 ) 第1 条规定：“任何 限制州际或与外国之间的贸易或商业的协议，以托拉斯形式或其他形式的联合或共谋都 是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，将构成重罪。”该条措辞十分简 单和宽泛，其中的“契约、联合或共谋 ，既包括处于同一经济层次上的同行业经营者之 间订立的卡特尔协议，也包括处于不同经济层次上的经营者之间从事的纵向限制竞争行 为。转售价格维持作为纵向限制竞争行为的一种包括在其中，因此，谢尔曼法第1 条 可以认定为其成文法依据。但是，由于谢尔曼法的概括性语言像是一种政策性宣言， 所以某一特定的转售价格行为是否违反了该法第1 条的规定就需要依靠判例法来解释。 于是，在美国就形成了由成文法作原则性的规定，通过具体案例来指引的转售价格维持 的规制格局。 后来，随着美国零售业市场结构的变化，竞争政策也随之改变，美国国会曾先后制定 了米勒一泰丁斯法( m i l l e r t y d i n g sa c t ) 和麦克盖瑞法( t h em c g u i r ea c t ) ， 这两部法可以说是从不同方面对转售价格维持予以肯定。但到了2 0 世纪7 0 年代，美国零 售业市场竞争格局已经相对趋于稳定，加之消费者保护运动也日益强大，此时竞争政策 亦有所变化，1 9 7 5 年美国国会以消费者商品定价法( c o n s u m e rg o o dp r i c i n ga c t ) 废 除了上述两部法律。因此，现在谢尔曼法普遍适用于所有固定转售价格的合同。 3 2 美国认定限制竞争行为违法性的规则 由于谢尔曼法第1 条太过于原则性，不利于法律的适用，因此美国法院在司法过 程中，形成了两种解释谢尔曼法第1 条的方法本身违法规则( p e rs er u l e ) 和 合理规则( r u l eo fr e a s o n ) 。这两项规则其实质都是在对行为的正反效果进行分析的 基础上，对某行为是否构成限制竞争行为进行判断，目前它们已在美国反托