（国际法学专业论文）遗传资源法律保护研究.pdf

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yi sb e c o m i n gm o r ea n dm o r es e r i o u s e s p e c i a l l ya f t e rt h e d e v e l o p m e n t s i n b i o t e c h n o l o g y , p e o p l e k n e wt h e g e n e t i c r e s o u r c ew h i c hc o n t a i n sg i a n t c o m m e r c i a lv a l u eg r a d u a l l y t h a tm a d eg l o b a le c o l o g yg e t t i n gm o r ea n dm o r es e r i o u s ，w h i c h a c c e l e r a t e dt h ee x t i n c t i o no ft h es p e c i e s b e c a u s eo ft h ec o n t r a d i c t o r yb e t w e e nt h eu n e v e n d i s t r i b u t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e sa n dt h eu n e v e nd e v e l o p m e n to fb i o t e c h n o l o g y , d e v e l o p e d c o u n t r i e s ，w h i c hh a da d v a n c e db i o t e c l m o l o g ya n dr a r eg e n e t i cr e s o u r c e s ，w a n t o n l yp l u n d e r e d g e n e t i cr e s o u r c e sw h i c hb e l o n gt od e v e l o p i n gc o u n t r i e s i n c l u d e do u rc o u n t r y , m a n yg e n e t i c r e s o u r c e sw h i c hb e l o n gt o u n d e v e l o p e dc o u n t r i e sd r a i n ss e r i o u s l y , s oe v e r ys t a t en e e d s t o s t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s t h ed i s s e r t a t i o nf i r s t l ym a k e sr e s e a r c ho nt h eo r i g i n ，c o n c e p t sa n dt h ei m p o r t a n c eo ft h e g e n e t i cr e s o u r c e s l e g a lp r o t e c t i o n s e c o n d l y , t h e a u t h o rd i s c u s s e st h ei n t e r n a t i o n a ll e g a l p r o t e c t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s ，a n da n a l y z e st h ec o n f l i c ta n ds o l u t i o nb e t w e e nt h ec b da n d t r i p sa g r e e m e n t s t h e n ，s o m ee n l i g h t e n m e n ti sg a i n e da b o u tc o n s t r u c t i n go u rl e g a ls y s t e mf r o m t h el e g i s l a t i v ea b o u tg e n e t i cr e s o u r c e so fi n d i a ，b r a z i l ，a u s t r a l i aa n dc o s t ar i c a f i n a l l y , o nt h e b a s i so ft h ed e f e c to fo u rr e l a t e dl e g a ls y s t e m ，t h i sp a p e rm a k e sat e n t a t i v ec o n s t r u c t i o no ft h e l e g a lp r o t e c t i o no ft h eg e n e t i cr e s o u r c e s ，w h i c hi n c l u d e sd e c l a r a t i o nn a t i o n a ls o v e r e i g n t yr i g h t s ， e s t a b l i s hb e n e f i t - - s h a r i n gs y s t e m ，p r i o ri n f o r m e dc o n s e n ta n dp e r f e c ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s l e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：g e n e t i cr e s o u r c e sl e g a lp r o t e c t i o n c o n v e n t i o no n b i o l o g i c a ld i v e r s i t y b e n e f i t - - s h a r i n g 目录 引言1 第一章遗传资源保护概述2 第一节遗传资源问题的由来2 第二节遗传资源的概念、特征及权属3 一、遗传资源的概念3 二、遗传资源的特征4 三、遗传资源的权利归属5 第二章遗传资源的国际法律保护7 第一节有关遗传资源保护的国际立法实践7 一、生物多样性公约：7 二、粮食和农业植物遗传资源国际条约8 三、与贸易有关的知识产权协议9 四、植物新品种保护国际公约1 0 第二节c b d 与t r i p s 协定的冲突及协调1 0 一、c b d 与t r i p s 的冲突1 1 二、c b d 与t r i p s 的协调1 3 第三章有关国家遗传资源保护的实践及其对我国的启示1 5 第一节印度1 5 第二节巴西。1 7 第三节澳大利亚1 8 第四节哥斯达黎加2 0 第四章我国遗传资源法律保护现状及其完善2 2 第一节我国遗传资源法律保护的现状2 2 第二节我国遗传资源法律保护的完善。2 3 一、在法律中明确我国对于境内的遗传资源享有主权2 4 二、建立事先知情同意机制2 4 三、制定惠益分享制度2 6 四、完善知识产权立法2 7 结论一2 9 参考文献3 0 致谢3 2 兰州大学硕士学位论文 遗传资源法律保护研究 引言 随着生物技术的发展，人们越来越认识到遗传资源所蕴含的巨大价值，甚至 一国的遗传资源拥有量已经成为衡量一个国家综合国力的重要标志之一。然而， 多年来，西方发达国家为了合法地利用发展中国家的遗传资源，打着“遗传资源 是人类共同遗产”的旗号，采用各种手段，大肆掠夺发展中国家的遗传资源。尤 其是近些年，西方发达国家及其跨国公司凭借其先进的生物技术和完善的知识产 权制度，将掠夺来的各类遗传资源通过知识产权予以保护。而拥有丰富遗传资源 的发展中国家，则扮演着免费提供者的角色，并且，发展中国家还要为基于本国 的遗传资源开发出来的研发产品缴纳高昂的使用费。我国作为遗传资源最丰富的 发展中国家之一，同其他拥有丰富遗传资源的发展中国家一样，也是发达国家及 其跨国公司掠取的重要对象，导致了我国遗传资源的大量流失。 为了保护自己的利益，彻底扭转这一不利局面，经过发展中国家的不懈努力， 最终在1 9 9 2 年的联合国环境与发展大会上缔结了生物多样性公约，该公约首 次确认了国家对遗传资源拥有主权，并规定开发遗传资源的国家应与提供遗传资 源的国家公平分享惠益。在该公约生效之后，许多国家通过制定专门立法或修改 有关法律的方式，加强对遗传资源的保护，以维护本国的根本利益。反观我国， 目前并没有有关遗传资源保护的专门立法，再加上遗传资源管理体制的混乱，导 致了我国遗传资源的大量流失。 鉴于此，笔者以“遗传资源法律保护研究”作为研究主题，通过历史分析、 实证分析、归纳分析、比较分析、价值分析等方法进行课题研究。本文的研究思 路具体如下：首先从生物遗传资源法律保护问题的由来谈起，并阐释了遗传资源 及其相关的概念，然后分析了保护遗传资源的重要性。其次，深入探讨了生物遗 传资源的国际法律保护以及其他几个国家的立法实践，从中得出对构建我国相关 立法的一些启示；最后在上述分析的基础之上，同我国现状相结合，对遗传资源 的法律保护提出一些建议，以期能够对我国的相关立法有所帮助。 兰州大学硕士学位论文遗传资源法律保护研究 第一章遗传资源保护概述 第一节遗传资源问题的由来 在2 0 世纪，全球经济的快速发展在很大程度上应归功于电子计算机产业的 兴起。然而，2 1 世纪则是生命科学带动经济发展的时期。自上世纪9 0 年代以来， 随着生物技术的迅猛发展及人类基因组计划、转基因生物等的出现，生物技术产 品与人们的衣食住行息息相关，尤其是在解决食品、健康和环境等问题方面发挥 着重要作用。 遗传资源是生物技术赖以生存和发展的基础。然而，伴随着人类社会的进步 和科技水平的不断提高、自然环境日益恶化，动植物资源逐渐减少，曾经作为“人 类公共产品 的遗传资源越来越受到人们的重视，并且逐步转变为稀缺物品。甚 至，一国对遗传资源的占有情况已经成为衡量该国综合国力的重要指标之一。 尽管世界各国已经认识到了遗传资源巨大的经济价值，并为之进行大规模的 商业性开发利用，然而，全球范围内遗传资源的分布并不均匀，大部分未经开发 且具有商业价值的遗传资源集中在经济落后的发展中国家。一些发达国家及其跨 国公司凭借自身雄厚的资金和技术，以合作研究、购买、甚至偷窃的方式，低价 或无偿地从发展中国家获取遗传资源并进行商业性开发利用。但是，对于在这些 低价或免费获得的遗传资源的基础上所开发出来的产品，研究者通过申请专利取 得专利权、植物品种权等而使其利益得到保护，但这些低价或免费遗传资源的提 供者( 通常为发展中国家) 往往并不能低价或免费利用有关研究成果。这些受到 保护的研究成果以专利技术和或专利产品的形式高价出口到发展中国家，同时， 出口者一般并不承认遗传资源来自于发展中国家，也不为这些资源的提供国支付 合理的费用。例如，根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药 品，对治愈何杰金病和d , j i , 淋巴细胞白血病能起到很大的作用。美国礼来制药公 司已经每年从这些药品中盈利上亿美元，而马达加斯加( 这些紫长春花属植物来 源地) 却没有从中得到任何的利益。1 我国是一个地域辽阔、生物资源丰富的国家，拥有比大多数国家更为丰富的 遗传资源，因而成为发达国家掠取遗传资源的重要地区。据统计，中国拥有高等 植物3 0 0 0 0 余种，仅次于巴西和哥伦比亚，居世界第三位；脊椎动物共有6 3 4 7 种，占全世界脊椎动物的1 3 9 7 ；鸟类1 2 4 4 种，占全世界鸟类种类的1 3 1 ； 鱼类3 8 6 2 种，占世界鱼类种类的2 0 3 ；包括昆虫在内的无脊椎动物、低等动 物和真菌、细菌、放线菌，其种类更为繁多。2 我国作为世界8 个作物起源中心 之一，在漫长的农牧业发展过程中，更是培育和驯化了大量经济性状优良的农作 物、家禽、家畜等数以万计的品种。但是，应该看到，一方面，我国的遗传资源 确实很丰富；另一方面，由于我国的法规与管理体制不健全等各种原因，我国的 各种遗传资源流失极为严重。尤其是近些年，通过“合作”、“科学研究”甚至盗 窃等方式，使我国的遗传资源正面临着“生物海盗 式的掠夺。以野生大豆为例， 美国曾公布，至2 0 0 2 年6 月3 0 日，从中国引进植物资源9 3 2 种2 0 1 4 0 份，其中 大豆4 4 5 2 份，包括野生大豆1 6 8 份。而中国官方记载同意提供的仅2 1 7 7 份，并 1 朱雪忠，杨远斌：基于遗传资源所产生的知识产权利益，分享机制与中国的选择，生物法律，2 0 0 3 年第 3 期，第5 5 页。 2 薛达元：中国生物遗传资源现状与保护，中国环境科学出版社，2 0 0 5 年版，第3 页。 兰州大学硕士学位论文遗传资源法律保护研究 且野生大豆并没有被列入对外提供的品种资源目录。3 显然，其中将近9 0 的植 物遗传资源是通过各种不正当途径流失到国外的，如此惊人的遗传资源流失，足 以引起我们的高度重视。 2 1 世纪是生物技术时代，生物技术将替代信息技术成为世界经济的支柱产 业。在生物经济时代，谁更多地掌握了地球上的有限遗传资源，谁就能在生物经 济的发展中取得主动权。因此，如何保护我国生物遗传资源、防止遗传资源的流 失以及公平合理地分享利用遗传资源所获的经济、科技和其他各种惠益已成为目 前急需解决的重要问题。 从全人类的角度看，遗传资源是关系到人类生存和发展的战略性资源。从一 个国家的角度看，遗传资源是促进科技创新、增强国家实力，维护国家食物安全 乃至整个经济安全、国防安全的重要保证。因此我们必须从国家战略的高度去认 识中国的遗传资源流失问题，必须完善遗传资源相关的法律保护制度，防止我国 各类遗传资源的继续流失。 第二节遗传资源的概念、特征及权属 一、遗传资源的概念 遗传资源一词的英文术语为“g e n e t i cr e s o u r c e s ”，常见的中文表达有“遗传 资源”、“基因资源 、“种质资源”等。笔者在这里倾向于使用“遗传资源”这一 表达方式，主要有两个原因：首先，相比之下，“遗传资源”一词的外延更广。 比如，基因仅仅是指携带有遗传信息的d n a 或r n a 序列，也称为遗传因子， 是控制性状的基本遗传单位。而“遗传资源 不仅包括基因还包括携带基因的载 体。其次，由于在生物多样性公约( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y ，以下 简称c b d ) 、关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波 恩准则( b o n ng u i d e l i n e so na c c e s st og e n e t i cr e s o u r c e sa n df a i ra n d e q u i t a b l es h a r i n go ft h eb e n e f i t sa r i s i n go u to ft h e i ru t i l i z a t i o n ，以下简称波 恩准则) 、植物新品种保护国际公约( c o n v e n t i o no nt h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o n o fn e wp l a n t ) 等重要国际公约、协定的中文译本对该术语的翻译皆采用“遗传 资源，因此，使用“遗传资源 这一术语在法律上更加严谨、准确。 那么，何谓遗传资源? 尽管在不同的学科领域、不同的专家学者有不同的定 义，但公认的权威性定义是1 9 9 2 年生物多样性公约第二条的规定。根据该 条的规定，“遗传资源( g e n e t i cr e s o u r c e s ) ”是指“具有实际或潜在价值的遗 传材料”；而“遗传材料( g e n e t i cm a t e r i a l ) 是指来自植物、动物、微生物 或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。也就是说，遗传资源是指有实际或 潜在价值的且具有遗传功能的材料，包括来自植物、动物、微生物或其他任何具 有遗传功能单位的材料。因此，从该定义可以看出，遗传资源的范围仅限于具有 价值的遗传材料，主要包括两个方面：1 具有实际或潜在的价值。这里很重要的 一点是，公约承认遗传资源的潜在价值。由于受到目前技术发展的限制，一 些资源的实际价值没有被发现，但随着科技的发展，其所包含的巨大价值也许会 3 我国生物遗传资源大量流失国外面临”生物海盗”式掠夺，引自 h t l p ：n e w s 3 x i n h u a n e t c o m j p o l i t i c s 2 0 0 7 1 2 2 6 c o n t e r t t _ 7 3 1 5 5 9 2 h t m 兰州大学硕士学位论文 遗传资源法律保护研究 被发现。2 是具有遗传功能单位的材料。公约明确要求具有遗传单位，因此， 一些从遗传资源当中提取的、但不包括遗传单位的提取物或人工合成物，尽管已 经被认可具有相当的经济价值，也不属于遗传资源的范围。以上两个要件构成了 遗传资源的内在核心。对于界定遗传资源的基本概念，明确其内涵与外延，这两 者是缺一不可的。 在这里需要说明的一点是，人类遗传资源是否包括在内呢? 从生物多样性 公约中的定义来看，人类遗传资源并没有被特别除外，理应是包括在内的。然 而，考虑到人类遗传资源涉及到复杂的伦理因素，实施起来比较复杂、困难，关 于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则明确把人 类遗传资源排除在外。但从技术上来讲，人类遗传资源同其他生物遗传资源，没 有本质区别。所以，人类遗传资源也应该属于遗传资源的范畴之内，也受到c b d 的调整。 二、遗传资源的特征 相对于其他自然资源来讲，遗传资源主要具有以下特征： ( 一) 遗传资源的对象具有复合性4 一般的自然资源对象往往是单一的，仅仅是其物理表现形式本身，比如矿藏、 林木、石油等等。而遗传资源的对象不仅仅是动物、植物、微生物等这些单个的 生物体本身，更为重要的是这些生物体上所承载的遗传因子，正是因为这些遗传 因子的存在才决定这些生物体作为遗传资源而存在。另外，从法律上来讲，生物 载体所承载的遗传因子和生物载体本身可以被确定为两个不同的权利标的，分别 属于不同的权利客体，当然这两个权利也可以为不同的权利主体所拥有。因此， 遗传资源的对象可以分为遗传因子和生物载体两个对象，人们既可以基于遗传因 子所产生的权利而成为权利人，又可以基于生物载体所产生的权利而成为权利 人，所以说其对象具有复合型的特点。 ( - - ) 遗传资源的分布具有不均衡性 遗传资源在自然界的分布之所以是不均衡的，是因为遗传资源是在特定地区 的地质、气候等自然环境因素的影响下自然产生的，这就导致了在不同的地区， 遗传资源分布是不一样的。有些地区遗传资源丰富，有些地区贫乏，甚至一些遗 传资源仅为一个国家或地区所独有。比如野生大豆这种基因资源，只在我国能够 找到大面积的存在，在世界上的其他地方是无法找到这样丰富的野生大豆资源 的。 ( 三) 遗传资源的不可再生性 遗传资源本身承载着遗传因子，应当具有遗传性、可再生性。但是，任何遗 传因子都至少存在于一个物质载体上。如果其载体本身已经不存在了，其遗传信 息也就随之灭失。而现实的情况是，由于自然的特别是人为的原因，一些原本大 量存在的生物成为濒危物种，原本稀少的物种逐渐消失。而随着这些物种的消失， 其所携带的遗传信息也因为失去其载体而无法存在。伴随着这些物种灭失的遗传 信息，同这些物种一样，都是不可能再生的。因此，在相关的物种灭失之前，必 须为了保护其所载遗传信息，而保护这些物种。 ( 四) 遗传资源的无价性 对于其他自然资源来说，其价值大小是由其在市场上的供求关系来决定的， 4 秦天宝：遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究，武汉大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 2 页。 4 兰州大学硕士学位论文 遗传资源法律保护研究 人们可以通过对其使用价值的测定和对其市场行情的预测来确定其经济价值，这 样就使其有一个可以预测的价值。但对于遗传资源，没有人能够确定其到底有多 大的价值，这主要是因为遗传资源在某种程度上具有非消耗性，同知识产权一样， 可以同时为多人使用，并且这种使用也不影响其本身的价值。另外，遗传资源的 财产价值主要是由其使用的市场前景，即市场资源来决定的，尽管目前与遗传资 源有关的产品并不是很多，市场占有率并不是很大，但是，相信随着科学技术的 发展，人类将会越来越多地利用遗传资源，市场前景是不可估量的。 三、遗传资源的权利归属 遗传资源的权利归属，主要是指遗传资源归谁所有，它是有关遗传资源的最 根本问题，是研究、讨论遗传资源保护问题的前提和基础。遗传资源的权利归属 问题，一直是各国政府、国际组织争论的一个焦点。到目前为止，这一争论仍在 继续。概括而言，关于遗传资源的权利归属，主要有以下几种主张： ( 一) 遗传资源是人类共同遗产( c o m m o nh e r i t a g eo fm a n k i n d ) ，各国可以 自由获取。在获取和利用遗传资源的过程中，发达国家及其跨国公司主张，由于 遗传资源对人类的生存和发展具有极其重要的价值，因此，不论遗传资源处于哪 个国家的管辖范围内，其都属于人类的共同财产，其他国家都可以自由获取。由 于各种遗传资源最初形成于自然环境中，受到地理、气候等条件的影响，是自然 演化的结果，没有哪个人或者国家影响了该演化，因此，任何人都不能宣称对其 拥有所有权。鉴于遗传资源的稀缺性，为了实现对遗传资源利用的帕累托效应5 和 利益最大化，各国可以自由获取位于地球上的遗传资源，特别是拥有先进技术的 发达国家可以自由地获取位于发展中国家境内的生物遗传资源并进行开发利用， 最终服务整个人类社会，促进人类社会的发展。 然而，该主张在实质上是错误的，尤其在遗传资源利益的归属问题上，不符 合人类共同遗产关于“造福全人类 的目的与要求的。尽管把遗传资源作为人类 共同遗产的初衷是好的，其开发利用是为了全人类的利益而进行的。但是，由于 开发生物遗传资源的高新技术主要为发达国家及其跨国公司所掌握，其利用遗传 资源所研发的新产品在知识产权制度保护下，获取了高额利润。发展中国家除了 高价购买基于遗传资源的新产品以外，并没有因其提供遗传资源而获得任何利 益。比如，美国生物医药公司从马达加斯加免费获取了紫长春花，从中开发出长 春碱等抗癌成分，并利用这些新发现制造新药高价销售，获取了高额利润。然而， 为其免费提供研究资源的马达加斯加并没有从中获取任何利益。由此可见，开发 利用遗传资源所获的利益并不是属于全人类，而只是归开发者所有。因此，可以 说，认为遗传资源应当是“人类共同遗产 的主张实际上已经成为发达国家及其 跨国公司利用其雄厚的经济和先进技术损害发展中国家利益的借口，是经济全球 化条件下的新殖民掠夺。另外，如果坚持认为遗传资源是人类共同遗产，任由开 发利用遗传资源的发达国家及其公司从相关的研发产品中获取直接的、高额的利 润，而提供遗传资源的国家却只能获得间接的、极少的利益，无法获取切实的惠 益，将导致遗传资源提供者丧失保护和持续利用遗传资源的积极性，导致遗传资 源的浪费和滥用，加速生物遗传资源的灭绝，从而产生“公地悲剧 问题。 5 帕累托效应是意大利经济学家维弗利度帕累托提出的一种资源配置状态，即：任何形式的资源重新配置 都不可能使至少有一个人受益而同时又不使其他人受损害。 兰州大学硕士学位论文 遗传资源法律保护研究 ( 二) 遗传资源属于主权资源( s o v e r e i g nr e s o u r c e s ) 。发达国家将一国境内的 遗传资源界定为人类共同遗产的企图，在1 9 9 2 年谈判制定生物多样性公约 时，遭到了发展中国家的强烈反对。与此同时，发展中国家基于“自然资源永久 主权原则提出了遗传资源永久主权新主张，认为遗传资源应受该国主权管辖。 发展中国家认为，遗传资源属于自然资源的一部分，因此，它们对本国境内的遗 传资源享有同矿藏、水流等自然资源一样的各种权利，具体而言，包括占有、使 用、自由处分遗传资源的权利，自由决定和控制遗传资源的勘探、开发、利用， 根据本国发展的需要管理和保护遗传资源的权利，公平合理分享遗传资源开发活 动所产生惠益的权利等等。 这一主张的提出，使在经济技术方面处于弱势地位的发展中国家在很大程度 上增加了同发达国家谈判开发利用遗传资源的筹码。最终，经过艰苦的谈判之后， “遗传资源属于主权资源 的主张被写入了c b d 之中。 ( 三) 我国关于遗传资源所有权的主张。在我国的宪法以及有关遗传资源保 护的国家立法当中，并没有关于遗传资源所有权归属的明确主张，但我国法律已 就此问题做出了相应的规定。宪法第9 条第1 款规定：“矿藏、水流、森林、山 岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定 属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”尽管该条没有明确涉及 遗传资源，但遗传资源属于资源的一部分，因此，我们可以说，我国对于生物遗 传资源确定了国家所有和集体所有的基本原则。关于植物资源，我国只是在中 华人民共和国种子法中明确规定了种质资源属于国家所有，而对于野生植物资 源没有明确的规定。对于动物资源，我国在野生动物保护法中，规定野生动 物资源属于国家所有。这里需要注意的是，仅仅是规定野生动物属于国家所有， 而对于非野生的动物则没有规定。这也就意味着个人可以拥有一定的生物资源。 可见，我国关于生物资源的所有权归属主要确定了国家所有和集体所有两种基本 所有权制度，同时，私人在一定条件下也可以拥有所有权。 兰州大学硕士学位论文遗传资源法律保护研究 第二章遗传资源的国际法律保护 第一节有关遗传资源保护的国际立法实践 早在2 0 世纪3 0 年代就有学者向全世界呼吁，应当充分认识到遗传资源的重 要性，并要给予足够的重视和保护。当然，当时主要考虑的是保护生物的多样性。 随后，生物技术的发展凸现出遗传资源巨大的经济价值，使得人们愈加认识到遗 传资源的重要性。于是，有关遗传资源的各个问题的争论也此起彼伏，国际上关 于这方面的立法随后也不断出台。与遗传资源保护相关的国际公约主要有：生 物多样性公约( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y ) 、与贸易有关的知识产权协 ) ) ( a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，简称t r i p s 协定) 植物新品种保护国际公约( c o n v e n t i o no nt h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no f n e wp l a n t ) 、波恩准则( b o n ng u i d e l i n e s ) 、粮食和农业植物遗传资源国际条 约( i n t e r n a t i o n a lt r e a t yo np l a n tg e n e t i cr e s o u r c e sf o rf o o da n da g r i c u l t u r e ) 、关 于植物遗传资源的国际约定( o np l a n tg e n e t i cr e s o u r c e sf o r t h ei n t e r n a t i o n a l u n d e r t a k i n g ) 等。在此，笔者将主要分析以下几个国际法律文件。 一、生物多样性公约( 以下简称c b d ) ( 一) c b d 产生的背景 随着生物物种的急剧减少和因生物技术迅猛发展而对生物遗传资源需求的 不断增加，人们越来越认识到生物遗传资源所蕴含的巨大经济价值，于是，曾经 被视为“人类共同遗产 的生物遗传资源已逐步成为稀缺物品。然而，由于生物 遗传资源分布和经济技术发展不均衡的客观存在，西方发达国家免费或以较少的 费用使用了地球上大部分遗传资源，而遗传资源丰富的发展中国家却受资金、技 术等制约大都处于遗传资源无偿提供者的位置，6 因此，发展中国家与发达国家 之间的有关此问题的矛盾不断加剧。为了保护生物遗传资源的多样性，缓解南北 矛盾，联合国环境规划署理事会于1 9 9 2 年5 月整理出来了生物多样性公约的最 终草案，并于同年6 月在巴西里约热内卢召开的联合国环境与发展大会上提出， 经除美国外的1 5 7 个国家及欧盟署名采纳。公约自第3 0 份国家批准书送达之日 起9 0 天后生效，也就是于1 9 9 3 年1 2 月2 9 日生效。7 该公约的签定具有里程碑 的意义，因为它建立了一种新的国际资源环境保护合作制度，改变了过去发展中 国家一直处于免费遗传资源提供国的不利地位，要求双方都有所给予和索取，即 因利用遗传资源而获得的利益应由双方共享。同时，它第一次全面、综合地提出 了地球生物多样性与生物资源可持续利用的议题，并且广泛涉及到诸如遗传资源 的获取、利益分享及技术转让等问题。8 ( 二) c b d 确定的原则 6 卜英浩，朱雪忠：生物多样性与知识产权，研究与开发管理，第1 4 卷第4 期，第5 8 页。 7 中川淳司，钱水苗：生物多样性公约与国际法上的技术规限，环球法律评论，2 0 0 3 年第2 期，2 4 2 页。 8 张小勇，黄卫，黄保勇：遗传资源、传统知识与民间文学保护若干基本问题之探讨( 一) ，科技与法律， 2 0 0 5 年第3 期，第9 2 页。 7 兰州大学硕士学位论文 遗传资源法律保护研究 c b d 第1 条中明确规定了其目标，即“本公约的目标是按照本公约有关条 款从事保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源 而产生的惠益；实施手段包括遗传资源的适当取得及有关技术的适当转让，但需 顾及对这些资源和技术的一切权利，以及提供适当资金 。9 从中可知，其所要达 到的目标有三个，即保护生物多样性、促成对多样性生物资源的可持续利用以及 按照公平合理的原则分享利用遗传资源而产生的惠益。 为了实现公约所确立的目标，公约的第3 条明确规定了各主权国家对作为其 自然资源一部分的遗传资源的主权，即各国具有按照其环境政策开发其资源的主 权权利，同时规定了各国的义务，以确保在各国管辖或控制范围内的活动，不至 于对其他国家的环境或其管辖范围以外地区的环境造成损害。 c b d 中确立的关于生物资源的保护与可持续利用及利益分享的规定，主要 是在第5 条至第1 9 条的规定，其中包括十二项具体规则：1 、合作；2 、保护及 可持续利用生物资源方面的一般措施与鼓励办法；3 、查明与监测；4 、就地保护 和移地保护；5 、鼓励措施；6 、研究和培训；7 、公众教育与关注；8 、影响评估； 9 、遗传资源的获取；1 0 、技术的获取与转让；1 1 、信息交换与科技合作；1 2 、 生物技术的处理及其惠益的分配。其中前八项规则都是有关生物多样性保护的规 定，可以说是规定了各国保护生物遗传资源的义务，而从第九项开始，规定了遗 传资源的获取、开发的合作到最终利益的分享，对各遗传资源提供国权利的保护 与利益分享做了较全面的规定。 c b d 除了明确遗传资源属于主权资源外，最重要的贡献是关于生物遗传资 源的获得和公平合理地分享由利用遗传资源而产生的惠益。c b d 第1 5 条是关于 “遗传资源的取得”的规定，该条首先明确了各国在其主权管辖范围内的决定遗 传资源获取的权利，其次在第四段和第五段中规定了取得遗传资源的条件达 成“共同商定条件”和取得提供遗传资源一方的“事先知情同意”。最后，该条 最后两段与公约第1 8 、1 9 条结合起来，确立了“惠益分享”原则。 从上述分析可以看出，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在公约中 得到了充分的保障。同时，为了利益的平衡，保障广大发展中国家的利益，c b d 设立了遗传资源取得的“事先知情同意原则”，并要求各缔约方设立相应机制以使 提供方公平合理地分享研究开发成果、包括生物技术在内的技术与信息的获取， 进行国际合作，尤其是使作为提供方的发展中国家在公平的基础上，优先取得基 于其提供资源的生物技术所产生成果和惠益。尽管公约的各项规则都提到了对发 展中国家特殊保护，体现了广大发展中国家的意志，但给予遗传资源提供方的利 益都是以双方协商为基础的，此即c b d 所确立的“双方协商制度”。然而，由于 发展中国家与发达国家综合国力存在巨大差距，使我们怀疑发展中国家是否具有 对等的协商能力，是否能够实现其根据公约所预期达到的目标。 二、粮食和农业植物遗传资源国际条约 1 9 8 3 年，在联合国粮农组织的召集下，1 3 0 多个国家在意大利首都罗马通过 了关于植物遗传资源的国际约定，这是在植物遗传资源领域所达成的第一个 国际协议，其在平衡生物技术产品和农民种植品种及野生品种之间的关系、发达 国家与发展中国家之间的关系、育种者( 正规革新者) 和种植者( 非正规革新者) 9 本文中所引用的生物多样性公约相关条文，均引自中华人民共和国环境保护部网， h t t p ：w w w z h b g o v c n i n t e g j g y 2 0 0 3 1 0 t 2 0 0 3 1 0 1 7 _ 8 6 6 3 1 h t m 8 兰州大学硕士学位论文 遗传资源法律保护研究 之间的关系方面发挥了重要作用。1 0 然而，随着生物技术的突飞猛进，植物遗传 资源在基因技术、提高农业生产力等方面的作用日益突出，尤其是随着c b d 的 生效，为了同生物多样性公约保持一致，关于植物遗传资源的国际约定 的修改已不可避免。经过七年的激烈磋商谈判，终于在2 0 0 1 年1 1 月召开的国际 粮农组织第3 1 届大会上通过了粮食和农业植物遗传资源国际条约。 粮食和农业植物遗传资源国际条约首先确立了粮食和农业植物遗传资源 保护与可持续利用的基本原则；其次，对农民在保护和可持续利用遗传资源方面 做出的贡献予以肯定，对农民权作了专门性的规定，创设了传统知识保护权、平 等分享利益权、决策参与权等权利；再次，粮食和农业植物遗传资源国际条约 仍然坚持在粮食和农业植物遗传资源领域当中的国家承诺和国际合作；最后，主 张建立资源获取和利益分享的多边系统。其实，粮食和农业植物遗传资源国际 条约主要在两个方面做出了实质性的规定：“一是农民权的确立，这是首次在 全世界的层面上对农民的权益赋予法律形式的保护。农民权作为当代条约中重要 的里程碑，朝着广泛承认和真正实现赋予非正式革新者( 传统农民) 的权利迈出 了关键的一步，从而与已有公约授予正式革新者( 现代育种者) 的权利立于平等 的基础之上。二是建立了粮农植物遗传资源的获取和惠益分享多边系统。根据该 系统，粮农植物遗传资源的获取和惠益分享通过标准材料转让协议进行安排和实 现。1 1 由于该多边系统提供了一个低成本运作模式，保证了被广泛纳入系统的 粮农遗传资源能够方便地获取，因此，在一定程度上可以说这是发达国家用以制 约发展中国家关于资源主权主张的一种策略。由于遗传资源取得的原则是免费提 供，致使资源提供方无法在提供资源时同接受方进行谈判以分享利益，因此，粮 食和农业植物遗传资源国际条约中确立的“信息交流”、“技术获取与转让”及“发 展中国家与经济转型国家保护和可持续利用遗传资源的能力建设”，尤其是“商业 化产生的金钱及其他利益的分享制度”受到发展中国家的广泛关注。粮食和农业 植物遗传资源国际条约中所设计的利益分享机制，尤其是向发展中国家及经济 转型国家转移利益的“强制性利益提取”和“自愿捐助”制度，使得在遗传资源的直 接开发和利用方面竞争力较弱的发展中国家获得一定的合理补偿。 三、与贸易有关的知识产权协定( 以下简称t r i p s 协定) 经历多年艰苦的努力，关贸总协定的乌拉圭回合多边贸易谈判，将知识产权 保护问题纳入谈判，并达成了t r i p s 协定。该协定的达成，其实是发达国家与发 展中国家在国际贸易框架内妥协的产物，一方面发展中国家接受协定所制定的知 识产权保护规则并对知识产权给予较高的保护，另一方面发达国家也向发展中国 家做出让步，包括市场准入、关税优惠等。 t r i p s 协定的目标是：“期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并且考虑到需 要促进对知识产权有效而充分的保护，同时保证实施知识产权的措施与程序本身 不会成为合法贸易的障碍 。1 2 也就是说，t r i p s 协定的目标是通过加强知识 产权保护来达到成员间贸易的自由流动。该协定涉及遗传资源保护的条款，应当 从第2 7 条“可获专利之发明”说起，其第三款规定，成员可以将除微生物之外 1 0 唐广良：遗传资源与传统知识保护( 2 ) ，中国法学网，h t t p ：w w w i o l a w o r g c n s h o w a r t i c l e a s p ? i d = 1 3 4 1 1 张小勇：遗传资流的获取和惠益分拿与知识产权，环球法律评论，2 0 0 5 年第6 期，第6 7 6 页。 1 2 本文中引用的t r i p s 协定有关条文，均引自中华人民共和国知识产权局网， h t t p ：w w w s i p o g o v c n s i p o f l f g z s c q g j t y 2 0 0 7 c 3 ，1 2 0 0 7 0 3 2 9 _ _ 1 4 8 0 6 6 h t m 兰州大学硕士学位论文遗传资源法律保护研究 的动植物品种以及生产动植物品种的生物方法排除在专利保护的范围之外，但同 时又规定应当对植物新品种给予保护。玎从中可以看出，该条款是个软性条款， 即一成员国是否给予动植物品种及其生产方法以知识产权保护取决于该国的法 律规定，而t r i p s 协定对此没有作强行性规定。另外，协定第2 7 条还明确规定， 除违反公众利益或社会公德、疾病的诊断、治疗和外科手术方法等外，“一切技 术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明”都可申请专利。因此，遗传资 源不在排除范围之内，可以获得专利保护，至于是否给予知识产权保护，由各成 员国法律来规定。t r i p s 协定做出这样的规定，在很大程度上偏向了发达国家， 因为发达国家不仅拥有先进的技术，而且具有健全的知识产权制度