（刑法学专业论文）巨额财产来源不明罪重大急议问题与立法完善研究.pdf

四川大学硕士学位论文 巨额财产来源不明罪重大争议问题与立法完善研究 刑法学专业 研究生：李 姗 指导老师：魏东 巨额财产来源不明罪是新刑法增设的新罪名。此罪的设立完善了惩治 贪污贿赂犯罪的立法体系，为打击国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了有力的法 律武器，对于加大反腐败力度，促进党风廉政建设具有重要的意义。但是，在 理论上围绕巨额财产来源不明罪的立法价值、罪名、客观要件、有罪推定、证 明责任、法定刑存在重大争议。本文意图深入地探究这些重大争议问题，进而 提出立法完善的方案。 在体系结构上，全文共分导言、七章和附录三个部分。 导言表明巨额财产来源不明罪是刑法分则中最具有争议性的罪名。 第一章主要探讨巨额财产来源不明罪的立法价值问题。在陈述了关于此问 题肯定和否定两种价值观念之后，从巨额财产来源不明罪创制的合法性与合理 性充分肯定了本罪的立法价值。 第二章主要探讨巨额财产来源不明罪的罪名问题。列举并评述了包括巨额 财产来源不明罪在内的诸种罪名，进而根据确定罪名的合法性原则和科学性原 则将本罪名确定为拒不说明巨额财产真实来源罪。 第三章主要探讨巨额财产来源不明罪的客观要件问题。在评述客观要件的 作为与不作为、持有、不作为说等诸种观点的基础上，明确提出，巨额财产来 源不明罪的客观方面只能是不作为形式。 第四章主要探讨巨额财产来源不明罪是否有罪推定的问题。认为巨额财产 来源不明罪不存在有罪推定的问题。 第五章主要探讨巨额财产来源不明罪的证明责任问题。在讨论了理论界对 此问题的诸观点后，认为巨额财产来源不明罪的证明责任既不是由司法机关和 被告人共同承担，也不是由被告人独立承担，而是应由司法机关承担证明责任。 第六章主要探讨巨额财产来源不明罪的法定刑配置问题。在本罪的法定刑 罂型查兰曼主堂堡堡苎 配置问题上，认为刑法所意欲规制的行为，是行为人不能说明巨额财产真实来 源的行为，而不是非法获取巨额财产的行为因此，从罪责刑相适应的角度分 析，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的，因而，本罪法定刑是适宜 的。 第七章主要讨论巨额财产来源不明罪的立法完善问题。在评述理论界的完 善方案基础上提出应从刑法制度本身和配套制度两方面进行完善。 附录主要包括参考文献和论文索引。 关键词：巨额财产来源不明罪罪名客观要件法定刑刑法 2 四川大学硕士学位论文 s t u d yo fu e g i s l a n o na n di s s u e sa b o u i 聃g ea m o u n to fu n c i ，e a rp r o p e r l e s o f i 砸n s e t u t o r ：w e id o n g h u g ea m o u n to fu n c l e a rp r o p e r t i e so f f e n s ei s an c wc h a r g e ( a e c s a t i o n ) a d d e di nt h ec r i m i n a ll a w n o ro n l yh a dt h es y s t e mo fa c t i o no fa n t i - c o r r u p t i o n b e e np e r f e c t ，b u tt h ei n v e s t i g a t i o no ft h es p e c i a lk i n do fa _ i m e ，e o r r u p t i o no fs t a t e c i v i ls e r v a n t sw a ss t r o n g l ya r m e dw i t hl a w 龉w e l l m e a n w h i l e i ti si m p o r t a n tt o m a k et h ea c t i o no fa n t i - c o r r u p t i o ns t r o n g e r i th a ss om a n yd i s p u t e sa b o u tt h i s c h a r g e , s u c ha sv a l u eo fl e g i s l a t i o n , a c c u s a t i o n ，o b j e c t i v er e q u i s i t e s ，p r e s u m p t i o no f g i l i 坨b l l l - d c no f p r o o fa n dl q g a lp e n a l t y t l a c r c f o r e ，t h et h e s i ss u p p o s e dt oi n v e s t i g a t e t h e s ep r o b l e m sd e e p l ya n dm a k eas u g g e s t i o na b o u tt h e m t h et h e s i sc o n s i s t e do ft h ei n t r o d u c t i o na n dt h eo t h e rs c q c nc h a p t e r s i t , h u g ea m o u n to ft i n c l e a rp r o p e r t i e so f f e n s ei s t l a cm o s tc h a r g ei n o f c 娃m i m ll a w , h a db e e ns h o w nb yt h ei m t r u e t i o n c h a p t e rlf o c u s e do i lt h ev a l u eo fl a w t w ot h e o r i e so ff o ra n da g a i m tw e r e a n a l y s e d ，t h e nt h ev a l u eo fl a wo ft h ec h a r g eh a db e e na c k n o w l e d g e dl e g a l l ya n d l c g i t i m a t d y c h a p t e ri if o c u s e d0 1 1t h e1 3 r i n co ft h eh u g ea m o u n to fu n c l e a rp r o p e r t i e s o f f e n s e af e wc h a r g e s , e l u d i n gh u g ea m o u n to fu n c l e a rp r o p e r t i e so f f e m oh a d b e e nc n u m e r a t e x la n da n a l y s e d a e e o t m d i n gt h e s em a t e r i e s t h en a m eo fn l e g a l l y u n c l e a rp r o p e r d e sh o l d i n go f f e n s ew a st h et l t t ee l a o i e e c h a p t e rn if o c u s e d0 1 1t l a co b j e c t i v er e q u i s i t e s o nb a s i so ft h ef o u w i n g v i e w p o i n t s ，f e a s a n c ea n do m i s s i o n , h o l d i n g , a n d8 00 1 3 ，i th a db e e ns u r e l yp u t f o r w a r dt h a tt h eo b j e c t i v er e q u i s i t e so ft l a eo f f c m ew a so m i s s i o ne x c l u s i v e l y c h a p t e ri vf o c u s e d 0 1 1at h e o r y , w h e t h e rt h ep r e s u m p t i o no fg u i l td i db ei nt h e 四川大学硬士学位论文 o f f e n s e a c c o u n d i n gt h ea n a l y s e sa b o v e , t h ei m p a c to ft h ep r e s u m p t i o no fg u i l th a d b e e nd e n i e di nt h i sa c c u s a t i o n c h a p t e rv f o c u s e do nt h eb u r d e no fp r o o fo ft h ec h a r g c t h e r ew e r es om a n y o p i n i o n sa b u o tt h i sp r o b l e mi nt h ea c a d e m i a t h ec h a p t e rs u p p o s e dt oa p p r o v et h e j u s tr e a s o nt h a tt h eb u r d e d no fp r o o fw a sn o ta s s u m e db yj u d i c i a la u t h o r i t ya n dt h e a c c u s e di nc o n m l o n , n o rt h ea c c u s e ds o l e l y h o w e v e r , i ts h o u l db ea s s u m e db y j u d i c l a la u t h o r i t ya l o n e c h a p t e rv if o c u s e do nt h ec r i t e r i o nf o ri m p o s i n gp e n a l t yo ft h ec h a r g e t h e p e n a l t yo fh u g ca m o u n to fu n c l e a rp r o p e r t i e so f f e n s ed i db el o w t h ee f f e c to ft h e s e n t e n o go ft h eo f f e n s ew a sw o r s et h a nw h a tw e e x p e c t ，n o to n l yf o rt h e i n v e s t i g a t i o n ，b u tt h ew h o l es t u r t - u pc o u i r s e c h a p t e rv i if o c u s e do nt h el e g i s l a t i o no ft h ec h a r g e f i r s t , t h ed e s i g no f l e g i s l a t i o nh a db e e ns t u d i e dd e e p l y , a n dt h e ni tt o o kac o n c l u s i o nt h a tt h er u l e so f c r i m i n a ll a wa n dt h ec o r r e l a t i v er u l e sa l e i m p o r t a n ta s p e c t s t h a ts h o u l db e c o m p l e m e n t e d t h ea d d e n d u mi n c l u d e dr e f e r e n c e dp r o d u c t i o na n di n d e xo ft h et h e s i s k e yw o r d s ：h u g ea m o u n t o fu n c l e a r p r o p e r t i e so f f e n s e c h a r g e o b j e c t i v er e q u i s i t e s p e n a l t y c r i m i n a ll a w 4 四川大学硕士学位论文 导言 我国刑法第3 9 5 条第1 款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过 合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的， 差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追 缴。”对于该罪的罪名，最高人民法院和最高人民检察院统一归纳为“巨额财产 来源不明罪”。该罪基本上承袭了1 9 8 8 年全国人大常委会通过的关于惩治贪污 罪贿赂罪的补充规定中的第1 1 条条款。自从我国改革开放的政策实行后，经济 发展迅速，民众的观念发生了很大变化，各种社会关系错综复杂，加之我国正处 在计划经济向市场经济体制转轨时期，经济领域的违法犯罪现象日益增多，激起 全国人民群众的强烈不满，影响到社会安定。其表现为一部分国家工作人员拥有 大量的可疑财产和惊人的支出，司法机关在费了大量的人力，财力和物力也找不 到足够的证据来证明行为人的可疑财产是否为犯罪所得，导致这些案件无法作 出处理。立法机关为使法律疏而不漏。不放过犯罪和惩治腐败，又考虑到司法资 源的稀缺性和降低执法成本，从而规定了该罪。从某种意义上说，该罪是打击贪 污贿赂不力的补充，是贪污罪和受贿罪等罪的截堵性规定。意即当司法机关所掌 握的证据无法证明行为人的可疑财产是贪污所得还是受贿所得的情况下，就从 经验和理性出发，判断行为人的可疑财产是从非法渠道获得的，从而依照此罪处 罚。籍此一方面可以在某种程度上平息人民群众的不满愤怒情绪，继而满足社会 的报应观念；另一方面也意在克服因证据不足不能定罪的困境，避免司法机关的 尴尬。根据刑事诉讼法的规定，刑事举证责任一般由公诉人和受害人来承担。如 果行为人不能证明差额财产的合法来源，就推断其为非法所得，以该罪论处，给 民众以主观归罪之嫌，违背主观与客观相统一的原则。再者，行为人的财产确实 是犯罪所得，但司法机关没有掌握足够的证据来证明，为逃避更为严厉的惩罚， 行为人就紧闭其口，依据刑法，也只能按该罪论处。因刑罚过轻，这又给公众以放 纵犯罪助长贪污腐败之嫌。为解开对“巨额财产来源不明罪”的各种解释和争 论，我们从该罪的立法价值、罪名、客观要件、有罪推定、证明责任、法定刑等 方面存在的重大争议分析入手，对该罪所涉及的一系列理论问题进行深层次的 研析。 四川大学硕士学位论文 第一章关于巨额财产来源不明罪的立法价值问题 立法价值是评价巨额财产来源不明罪的设立有无实际必要性的主要根据。 自从巨额财产来源不明罪设置以来，肯定与否定两种针锋相对的立法价值观始 终并存。在此问题上，笔者认为肯定的观点更具有说服力。 一、肯定巨额财产来源不明罪立法价值的观点 肯定论认为，近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户， 或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元几十万元， 甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源1 。当经过认真调查，无法查清这些 财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其 来源合法，就构成一种犯罪事实。如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不 到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论认为增设 本罪体现了有罪必罚原则，对于公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职 人员职务廉洁性的行为，惩罚是非常必要的。因此，立法出于打击策略的考虑， 采用法律推定的手段来降低司法证明难度，是立法救济司法的实然性选择。其 有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助于刑事司 法的实际操作。2 二、否定巨额定财产来源不明罪立法价值的观点 否定论认为，巨额财产来源不明罪与现代刑法理念、国际司法潮流大方向 背道而驰。我国现行的刑事诉讼证明规则是贯彻无罪推定原则，而从巨额财产 来源不明罪的规定来看，却是有罪推定。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的 收支状况相差巨大，而无需证明其收入来源是否合法，只要没有证明该收入来 源是合法的，就认定该收入来源是非法的，据此推出犯罪嫌疑人是有罪的结论。 这与无罪推定，疑罪从无原则是不相符的。同时，该罪的设立违背了刑事诉讼 的举证责任规则。在我国刑事诉讼中，举证责任是由公诉机关来承担的，也就 是说公诉机关为了指控某犯罪嫌疑人有罪，就必须举出确凿、充分的犯罪嫌疑 人的有罪证据。这是一种积极的、主动的举证责任。而犯罪嫌疑人处于一种消 极的、被动的辩护、防守地步，没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不 1 王汉斌：关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定草案的说明 ，北京法律出敝社1 9 9 7 年版，第8 4 页 2 向朝阳，肖怡：对巨额财产来源不明罪的实然性思考，人民检察，2 0 0 2 。4 2 四川大学硬士学位论文 明罪则颠倒了控辩双方的举证责任，将举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担， 犯罪嫌疑人必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，否则就构 成犯罪。 三、巨额财产来源不明罪两种立法价值观点的思考 刑法的正当性是指国家刑罚权的发动具有正当合理的依据1 ，“是对我们为 什么需要刑法和刑罚存在在多大程度上合乎理性这一问题的回答”，它包含两 层意思：刑法的合法性与刑罚的合理性。刑法正当性可分为刑法创制正当性和 刑罚适用正当性两个方面。 刑法创制正当性，是指国家创制刑法规范具有正当合理的根据，也即国家 刑罚权初始发动具有合理根据，设定某种行为为犯罪行为并配之以刑罚具有合 理的根据。刑法创制正当性在刑法公正性中处于基石性地位，是全部刑法公正 的逻辑起点。刑法创制正当性具体体现在以下几个方面：其一，刑法创制动议 的正当性、善意性。国家创制刑法规范的根本目的，必须是为社会发展、人类 文明的进步，尊重、维护、扩大公民的权利和自由。国家不能也不应该为了纯 粹的禁止、惩罚、矫正甚至是镇压而创制刑法规范。其二，国家创制刑法规范 的内容必须具有正当性。这就是说国家为社会成员设置的刑事义务、刑事责任 必须具有正当性。国家刑法创制正当性从本质上说，意味着国家立法活动和立 法内容必须遵守和尊重客观规律。否则，必然不具有合理性，也就不具有正当 性。刑法适用正当性是指司法机关将普遍的刑法规范适用于具体的社会主体及 其行为活动具有正当合理根据。刑法适用正当性的关键在于司法机关对某个社 会主体适用刑罚的刑法适用权发动的根据的正当性。刑法适用正当性的本质在 于要求司法机关对社会主体的权利在罪刑法定原则的保护屏障下给予完整而又 充分的尊重与保护，要求司法机关认识到刑法适用的终极和真正目的不在于限 制、剥夺社会主体的合法权利，而在于确认保护和促进社会主体的合法权利。 考察巨额财产来源不明罪的正当性，笔者认为当前最具现实意义的是考察 巨额财产来源不明罪创制的正当性，即其创制的合法性和合理性。一方面，刑 法是其它法律的后盾法，是在所有其它的规范、制度、法律干预失效后的最后 补救手段和制裁力量，刑法的手段具有补充性和最后性；同理，巨额财产来源 1 李宝岳。吴光升t 巨额财产来潭不明罪及其证明责任研究，政法皓坛，1 9 9 9 ，6 3 四川大学顽士学位论文 不明罪作为后盾法也应有其前位性法律规范。另一方面，因巨额财产来源不明 罪属于典型的不作为犯罪，依据刑法理论，不作为行为构成犯罪其前提条件是 主体必须有作为的义务，如果行为主体不必履行作为义务，则其不作为行为就 不构成犯罪，故要对巨额财产来源不明罪之主体归罪处刑，其必须具有法定的 或职务上的义务前提。因此，“巨额财产来源不明罪其不作为的特性和其行为主 体是否具有义务来源构成考察该罪创制正当性的首要因素；其次，巨额财产来 源不明罪内容合法性是考察其创制正当性的又一重要困素。 ( 一) 巨额财产来源不明罪的本质特征不作为性 刑法第3 9 5 条关于巨额财产来源不明罪在客观方面的要求表现为两个特 征：其一，行为人的财产或支出明显超过其收入且差额巨大，即行为人拥有巨 额来源不明的财产；其二，行为人对其差额部分拒不说明来源。拥有巨额来源 不明的资产，并不必然构成此罪，如果行为人说明了其来源合法且查证属实， 当然不构成犯罪；如果行为人说明了其来源，但经查证其来源属非法则可能构 成他罪如贪污罪、受贿罪等而不构成此罪；只有在行为人拥有来源不明的巨额 财产，且拒不说明其来源的才构成此罪。可见，拥有来源不明的巨额财产只是 构成本罪客观方面的条件之一，行为人拒不说明的不作为行为才是构成本罪客 观方面的关键要素。因此，巨额财产来源不明罪最根本的特征在于行为人的“拒 不说明”的不作为性。 ( - - ) 巨额财产来源不明罪创制的制度性前提亍为人义务来源的前 位性法律规范 只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪。因此，一定的作为义 务是不作为犯罪构成的前提条件。如果没有了作为义务，那么对不作为行为治 罪处刑就失去了正当性。所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。因而 是一种积极义务，它是相对于消极义务或不作为义务而言的。2 我国刑法中不作 为犯罪的义务可以分为四类：( 1 ) 法律明文规定的作为义务；( 2 ) 职务或者业务要 求的作为义务：( 3 ) 法律行为引起的作为义务；( 4 ) 先行行为引起的作为义务。具 体到巨额财产来源不明罪，正因为该罪属于典型的不作为犯罪，该罪的行为主 体一国家公职人员的“说明义务”主要来源于以下几方面：其一，公职人 员的身份，因其身份的公共性而丧失部分的私密性尤其是财产的私密性而承担 1 陈小明；巨褫财产来源不明罪的正当性思考) 戴西南民族大学学报，2 0 0 4 ，l 2 陈辩良。刑法哲学t 中国政法大学出版社1 9 9 7 年敝，第2 3 0 页 4 四川大学硕士学位论文 接受公众监督的义务；其二，先行行为或法律的禁止，法律对合法财产的保护 和对聚敛钱财的违法行为的禁止；其三，刑法的特别命令，特定主体的财产或 支出与其合法收入的差距达到巨大时刑法要求其说明来源的“责令”。其中，最 主要的义务来源是有关公职人员财产申报制度等一系列配套的“阳光法案”，只 有这些前位性法律规范作为制度前提，作为后盾法的巨额财产来源不明罪的创 制才有了其正当性依据。 我国于1 9 9 5 年4 月3 0 b 由中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布了关于 党政机关县( 处) 级以上领导干部收入申报的规定，该规定第2 条对国家工作人 员确立了财产申报义务。因该“规定”作为一部政策性文件，很难进入我国现 行的法律法规体系，而且其规定的申报义务人与申报范围也很有限，不能覆盖 所有的国家工作人员及其财产收入，也没有明确不履行或不正确履行申报义务 行为人的法律责任。从这个角度看，我国刑法设立巨额财产来源不明罪的制度 前提似乎是不很充足的，而犯罪化的制度前提不足必然削弱犯罪化的正当性程 度。尽管如此，笔者认为，基于中国国情，从广义法的角度理解，该规定应当 同其它政府规章一道作为国家公职人员义务来源的强制性规范，并作为巨额财 产来源不明罪创制的制度性前提；同时，刑法第3 9 5 条以特别命令的方式对 特定主体的“责令”从另一层面弥补了前位性法律义务来源的不足；其次。中 国社会因长期专制统治形成的根深蒂固的“权力本位”观念更需要对公权力的 制约和监督，贪污腐化愈演愈烈的严竣现实更是迫使我们不得不在政策上和法 律上作出必要的反应，故创制巨额财产来源不明罪有其现实的必要性和合理性。 因此，尽管我国巨额财产来源不明罪刨制的制度前提不是太充足，但并不能否 认其刨制豹正当性。然而，如何尽快将公职人员财产申报制度等系列“阳光法 案”上升为法律，使其立法化，成为当前摆在我们面前非常紧迫的课题。 ( - - ) 巨额财产来源不明罪内容的正当性 1 、与宪法保护的公民财产权的一致性 现代民主国家，公民的个人财产和收入都明确属于个人隐私而受到法律保 护，而要求公职人员进行财产申报这一制度就势必侵犯公民的隐私权。诚然， 资产阶级在其革命成功后，都以宪法和法律的形式确立了财产权制度，并赋予 财产权以绝对性、神圣性。然而，随着社会政治经济的发展和力量对比关系的 变化，资本主义国家也逐步对财产权设置了限制，与财产权有可能被征用、收 四川大学硕士学位论文 归国有、应纳税赋等限制性并列的是财产权的合法性和财产收入申报制度。1 因此，在法制健全的国家，即便是普通的公民也负有如实申报自己财产收入并 依法纳税的义务。由此可见，财产权所有人所享有的对其财产的隐私权并不是 绝对的，在法律规定义务前提下，所有权人必须披露或公开其财产状况，否则 就可能构成犯罪。同样，在法律规定的义务前提下，“官员无隐私”，公职人员 不得不放弃部分个人权利，而公开申报其财产，以接受社会和舆论的监督，否 则，就要承担相应的法律责任。因此，以本罪不利于保护公民财产隐私权而否 定本罪正当性的观点是站不住脚的。 2 、本罪的“说明义务”与无罪推定原则的一致性 巨额财产来源不明罪规定之“说明义务”是否就是要求行为人承担举证责 任呢? 笔者认为，该罪要求的“说明义务”仅限于“说明”本身，只要行为人 客观并无保留地进行了说明，就应视为其“说明”义务已经完成，并不要求行 为人“说明”能达到排除合理怀疑地证明其持有的巨额财产来源属合法的标准。 而证明其财产来源合法性与否的责任仍然在控诉机关( 含侦察机关) 一方。本罪 给予否定评价的只是行为人“拒不说明”的不作为行为，故本罪的“说明义务” 并不构成对无罪推定原则的违反。 1 卢建平：刑事政策视野中的臣额财产来源不明罪) ，载中墨刑事司法杂志 2 0 0 2 ，( 1 ) 6 四川大学硕士学位论文 第二章关于巨额财产来源不明罪的罪名问题 罪名，是刑法中的一个基本问题，尤其是刑法分则，是以罪名为单位构成 的。离开了罪名，也就不存在刑法分则的内容。因此，无论是在刑法理论上， 还是在司法实践中，罪名都具有十分重要的意义。1 一、关于巨额财产来源不明罪罪名的诸观点 对此罪应当确定为何种罪名，刑法学界一直没有停止过争议，先后提出的 罪名有：1 非法得利罪；2 非法所得罪；3 n 额财产来源不明罪；4 拥有不能说明 之财产罪；5 拥有来源不明的巨额财产罪：6 隐瞒巨额财产来源罪；7 拒不说明巨 额财产真实来源罪；8 巨额财产来源非法罪；9 拥有财产来源不明罪等。2 1 9 8 8 年 1 0 月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁发关于全国人大常委会 两个( 补充规定) 中有关几类案件管辖问题的通知，1 9 9 3 年1 0 月最高人民检察 院颁发关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知，这两个具有司法解 释效力的文件均采用“巨额财产来源不明”作为立案侦查的案件名称。1 9 9 年 1 2 月9 d 最高人民法院发布的关于执行( 中华人民共和国刑法 确定罪名的规 定以及1 9 9 7 9 1 2 月2 5 日最高人民检察院颁发的 关于适用刑法分则规定的犯 罪的罪名的意见，均将刑法第三百九十五条第一款之规定明确为巨额财产来源 不明罪。以上这些规定对消除司法实践中使用该罪罪名的混乱情况，确实起到 了积极的作用，但这并不表明巨额财产来源不明罪这一罪名就是科学的。究竟 应如何科学、准确地确定刑法第三百九十五条第一款规定的罪名，仍有探讨的 必要。 二、应根据合法性和科学性的原则确定罪名 罪名，作为犯罪的名称，其确定的基本原则应为合法、科学。合法性原则， 是确定罪名的“最基本的、最重要的原则，其他原则是由它派生出来的。”3 但 法学界对合法性原则的含义有不同的理解：一种观点认为“所谓合法性，是指 所定罪名要符合刑法分则条文的规定，而不能凭空杜撰罪名”：。另一种观点则 认为，合法性“即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为依据， 1 陈兴良主编：罪名指南 ( 上册) 。中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，前言 2 盂庆华著：巨顿财产来源不明罪研究新动向，北京大学出版社2 0 0 2 年7 月版，第4 2 页 王仲辩；论罪名的立法化问息 。刑法修改建议文案) ，中国人民大学出版社1 9 9 7 年敝，第3 9 页 赵长青：中国刑法教程) ，中凋政法大学出版杜1 9 9 4 年版，第1 8 6 页 7 四川大学硕士学位论文 符合法条的原意”；1 而第三种观点则认为“所谓合法性，是指确定罪名要以刑 法的规定为依据，符合立法精神”。z 笔者认为，强调罪名符合刑法分则条文的规定是对的，但仅用这一点来理 解罪名确定的合法性原则是片面的和机械的。确定罪名不是简单的白描，而是 要在更高的层次上来进行，要有准确的概括。而仅仅通过法条条文分析原意来 确定罪名，既不可能准确也是难以实现的。因为“立法原意是什么，并不是十 分明确的问题”，而且“刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生 距离。”3 上述第三种观点强调法条的实质，以便准确确定罪名，这种表述是比 较准确的。因为立法原意和立法精神是不同的概念，“第一，刑事立法精神是从 宏观方面而言的，主要是指立法机关在进行刑事立法时所遵循的指导思想和原 则，这些指导思想和原则不通过各个刑法条文具体地表现出来；而刑事立法原 意则是从微观方面而言的，是指具体刑法条文的具体意思。第二，刑事立法精 神主要制约刑事立法活动；而理解刑事立法原意的意义，主要表现于守法和执 法的活动上。”因而要较好地理解刑法条文，离不开对立法精神的把握。 科学性原则是指罪名的确定必须鲜明地反映具体犯罪的性质和基本特征， 反映出此罪与彼罪的区别。5 笔者认为，贯彻科学性原则，不能将反映犯罪行为 次要的、非本质特征的罪状当作罪名使用将刑法第三百九十五条第一款规定 的行为确定为“巨额财产来源不明罪”就不能反映该罪行为的基本特征，因为， 如前所述，“巨额财产来源不明”是对刑法第三百九十五条第一款规定的行为的 一部分的简单归纳，其反映的犯罪行为是次要的和非本质的。 因此，笔者认为尽管本罪已有了法定名称，但“巨额财产来源不明罪”这 一罪名并不科学。因为罪名是对犯罪本质的或主要特征的高度概括，并非仅起 一种称呼作用6 。作为被刑法所惩治的犯罪行为的本质概括，罪名首先体现的是 犯罪的行为性，“巨额财产来源不明罪”这一罪名恰恰缺少这一点，它仅仅指出 巨额财产来源不明的性质而没有体现出巨额财产来源不明罪是怎样一种行为。 同时，这一罪名没有完全揭示出本罪的行为特征。因为法律惩处的不是巨额财 1 赵秉志，吴振* ：刑法学通论，高等教育出版社1 9 9 3 年版。第1 0 5 页 2 苏惠渔l 刑法学) ，中胃政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 7 7 页 3 张明楷：刑法的基础概念) ，中田检察出版社1 9 9 5 年版，第3 5 9 页 4 赵秉志，王勇：论对刑事立法原意的把握) ，政法论坛 1 9 9 0 ，3 5 刘艳红：罪名研究 ，中茸方正出版社2 0 0 0 年版。第5 9 页 丁暮英，李淳胡云羼t 刑法实施中的重点难点同置研究) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 4 1 页 张明措著：刑法学) r f ) 法律出版社1 9 9 7 年版，第5 2 1 页 8 四川大学硕士学位论文 产来源不明这种状态，而是拒不说明巨额财产真实来源这一不作为的行为。1 故此，笔者认为，“拒不说明巨额财产真实来源罪”较之“巨额财产来源不明罪” 这一罪名更为合适。2 首先，符合罪刑法定原则。根据条文，“拒不说明”反映了条文中的“不 能说明”的立法本意，即不愿说明或拒绝说明而并非对巨额财产的真实来源说 不清楚。“巨额财产”准确反映了“差额巨大”的立法精神，体现了该种犯罪的 量与质的规定性，“真实来源”反映了“责令说明来源”“本人不能说明来源是 合法的”中的“来源”的真实含义，即必须是真正的来源而不是虚假、编造的 来源。 其次，反映本罪行为的基本特征，即行为人拒不说明巨额财产的真实来源。 这表明行为人所拥有的巨额财产在司法机关难以查清，行为人又拒不说明的情 况下因其来源不明而可以推定为非法所得，具备了严重的社会危害性和刑事违 法性。 第三，符合立法意图，体现了立法者对该种犯罪行为的否定性评价。这同 适用“巨额财产来源不明罪”概念本身合法与非法界限不清形成显明对比。在 高度概括此种犯罪行为的最本质特征的同时，逻辑上也显得非常严谨，意思表 达也是十分完整、准确。 需要说明的是，尽管从合理性讲应该将本罪的罪名确定为“拒不说明巨额 财产真实来源罪”，但这有待于将来立法修订或者司法解释予以确认；在目前司 法解释己将本罪名明确规定为“巨额财产来源不明罪”的情况下，本文仍然沿 用“巨额财产来源不明罪”这一罪名称谓。 1 陈兴良著：刑法琉议) ，中罾人民公安大学出敝社1 9 9 7 年版，第6 4 7 页 2 如前所述在我国尚未建立真正法律意义的财产申报制度的前提下，现行巨额财产来源不明罪立法无论 立法的正当性，还是立法技术自身都存在许多未能克晨的缺陷，这也是该罪在司法实践中出于尴尬处 境和学界争论不止的原因解抉之道是，尽快翻定有关公职人员财产申报的法律，在法律层面形成完整 系统的豺产制度；蒋巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯，以拒不申报、虚假申报行为作为追 究刑事责任的基础。即建构拒不申报、虚假申报财产罪 9 四川大学硕士学位论文 第三章关于巨额财产来源不明罪客观要件问题 犯罪客观要件，亦称犯罪客观方面，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动 方面所必须具备的条件。犯罪客观要件是与犯罪客体紧密联系的，在犯罪构成 中，犯罪客体回答的是犯罪行为所侵害的是什么样的社会关系，而犯罪客观要 件则是回答了这一客体在什么样的条件下，通过什么样的行为受到侵害，并且 造成了什么样的危害结果。1 因此，通过对巨额财产来源不明罪客观方面的分析， 可以准确把握巨额财产来源不明罪的犯罪行为方式与特点，以便深入理解该罪 的犯罪行为的危害性实质。 一、关于巨额财产来源不明罪客观要件的诸观点 1 作为与不作为说。该说有两种观点：第一种观点认为行为人必须具有拒 不说明财产的合法来源的行为，但是拒不说明的行为既可以是采取捏造事实、 翻造伪证等作为方式掩盖财产的真实来源，也可以是以不作为的方式对财产的 来源缄口不言。2 第二种观点认为，该罪的客观方面是由表现为作为形式的非法 获取巨额财产和不作为形式的拒不说明巨额财产来源的双重行为复合而成。3 2 持有说。该说认为巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，在客观方面 表现为行为人持有超过其合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行 为人持有来源不明的巨额财产的行为。但是对持有的性质，持有说可以分为状 态说、作为说、不作为说、择一说和第三种行为方式说。 3 不作为说。该说认为行为人负有说明巨额财产来源的义务，如果行为人 不愿意履行这种义务，不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源合法， 就是一种不作为犯罪。该说又可以具体表述为三种观点。第一种观点认为该罪 应具有以下两方面的内容：一是国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收 入且差额巨大；二是本人不能说明与合法收入差额巨大的财产或支出的合法来 源。5 第二种观点认为，该罪必须同时具备行为人的财产或支出明显超过合法收 入且差额过大和司法机关无法查清巨额财产的真正来源这两个条件，且第二个 条件是构成本罪不可或缺的条件。第三种观点认为，本罪的客观方面应该具有 t 扬誊冼、杨敦主编：中国刑法论( 第二版) ，北京大学出版社1 9 9 9 8 年9 月版，第4 7 3 页 2 王作富主犏：中蛋刑法学的謦改与补充 ，中国检察出敝杜1 9 9 7 年版，第3 1 9 页 3 向泽选、高克强主犏t 刑法理念与刑事司法中嗣检察出版社2 0 年版，第3 0 3 页- 4 向朝阳。肖怡：对巨顿财产来潭不明罪的实然性思考 人民检察2 0 0 2 ，4 5 高馅喧、马克昌：刑法学 北京大学出版社2 0 0 0 年版t 第2 4 3 、7 2 页 1 0 四川大学硕士学位论文 以下三个方面的内容：一是必须存在国家工作人员财产或支出明显超过其合法 收入，差额巨大的事实，这是构成本罪的前提；二是必须具有被责令说明但拒 不说明或不如实说明财产来源的行为，这是本罪构成的实质特征；三是司法机 关无法查清巨额财产的真实来源，这也是构成本罪不可或缺的客观方面的条件。 二、巨额财产来源不明罪客观要件诸观点评述 ( 一) 作为与不作为说 该说的第一种观点实质上与不作为说无异，只是在行为方式上有所差异。 该说把“虚假说明”和“拒不说明”视为两种行为方式，而不作为说则认为虚 假说明和拒不说明都是不作为的行为方式。笔者认为这种学说实质上将生活意 义上的不作为与刑法意义上的不作为相混淆了，是单纯从物理意义上理解不作 为。刑法上的不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，能够履行却不履 行的危害行为，它本身包含一种社会性的存在，是经过刑法学的评价而被认识 的观念。“虚假说明”的行为虽然表现为主体的身体动静，但仍然是不履行说明 义务的行为，在刑法上仍然属于不作为的范畴。 作为与不作为结合说的第二种观点认为，犯罪的客观方面表现为作为形式 的非法获取巨额财产和不作为形式的拒不说明巨额财产来源的双重行为( 有学 者称之为复合行为说) ，这种学说也是不合理的，因为该说有事先归罪之嫌。复 合行为说认为，巨额财产来源不明罪的可罚性来源于表现为作为形式的非法获 取巨额财产的行为和不作为形式的拒不说明巨额财产来源的行为两个行为。非 法获取巨额财产的行为是拒绝说明财产来源行为的原因，而拒绝说明巨额财产 来源行为则是非法获取巨额财产行为发展的必然结果，这实际上是事先已经推 定行为人不能说明合法来源的巨额财产是贪污、受贿或者走私等犯罪行为所得， 这就排除了巨额财产里合法来源的可能性。在司法实践中，并不能排除行为人 持有超过其合法来源的合法收入，但由于客观方面的原因而不愿或者不能说明 巨额财产来源的情况。如果接受复合行为说，就把这种行为含概其中，显然不 当地扩大了该罪的处罚范围。 ( 二) 持有说 支持持有说的学者认为巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，它在客观 方面表现为行为人持有来源不明的巨额财产而不是行为人拒不说明巨额财产的 1 1 四川大学硕士学位论文 合法来源。司法机关可以责令说明来源丽行为人不能说明来源是司法的过程， 在本罪中只是一种程序性条件而非实体性条件1 。笔者否认持有说的合理性，主 要是基于以下几点理由： 1 持有的性质。首先持有是一种行为。状态说的学者认为持有只是一种现 实上的归属状态或关系，而非任何意义上的行为，它没有表现为行为人的身体 动作。但是刑法中的行为是规范性的法律术语，与自然意义上的行为概念不同， 它并不要求行为人有所动作，否则，不作为就不能视为刑法中的行为了。2 我国 刑法的危害行为是指行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。刑法上 的持有是指违反刑事法律对法定违禁品进行事实上的或法律上的支配或者控制 的故意行为。3 根据这种理论，持有也是由行为人的心理活动所支配的危害社会 的身体动静，显然也是一种行为。如果认为持有是一种状态，就会产生以下的 闯题：既然持有作为一种状态，那么它怎样才能引起刑事法律关系的产生、发 展和变更呢? 持有所侵犯的客体又是什么? 行为主义要求刑罚处罚的对象必须 是侵犯法益的行为，将状态作为犯罪来处罚，没有理论上的依据。状态说没有 考虑行为人的主观方面，只是根据客观方面行为人的持有，即存在对特定 物品的控制就予以定罪，显然违背了主客观相统一的定罪原则。美国规范刑 法典第2 l 条规定：“持有者故意取得或收受该物件或如欲终止其持有的，在足 够时间去终止之期间内，对其自己支配该物之事实有认识时，在本条之适用上， 持有即一种行为。”4 在美国英语中，。持有”用“p o s s e s s ”，状态则用 “p o s s c s s i o n 一- - t h es t a t eo fp o s s e s s i n g ”，因此，即使在美国，持有仍然被认为 是一种行为。 关于持有的行为方式。首先，持有并非第三种行为方式，在刑法论中讨论 行为，有自然意义上的行为和刑法意义上的行为之分。依照自然意义上的行为 论，作为就是为一定的身体动静，那么，从逻辑的角度讲，自然意义上的行为 不存在作为与不作为之外的第三种行为方式。从法律意义上的行为论讲，作为 乃指在意思主宰支配之下，而形成的身体活动，针对特定动作，运用体力，致 破坏法益；不作为则指在意思支配下，针对特定动作，不运用体力而不使身体 活动，致破坏法益。“运用体力”与“不运用体力”是相互的全称否定，不可能 1 李宝岳、吴光升：论巨额财产来源不明及其证明责任研究) - 载政法论坛1 9 9 9 ，6 2 石英；持有型犯罪争点探擞) ，载刑事法学) 2 0 0 1 ，5 3 李立众；论一持有4 的行为形式 ，截法学评论 2 0 0 0 年第4 期 萧椿主蝙t 世界著名法其选犏) ( 刑法卷) ，中匿民主法制出版社1 9 9 8 年版，第4 0 页 1 2 四川大学硕士学位论文 存在没有运用体力又没有不运用体力的第三种行为方式。1 所以，第三种行为方 式从形式逻辑的角度讲是不能成立的。从刑法规范的角度来看，刑法规范是义 务性规范，它分为命令规范和禁止规范，作为违反的是禁止规范，不作为违反 的是命令规范，不存在既违反命令规范，又违反禁止规范的第三种行为方式。 其次，持有不能是作为。作为说的第一种观点是从持有行为的法律禁止性 来论断的，认为持有行为违反的是刑法禁止持有特定物品的规范，这显然是不 能成立的。因为一方面具有法律禁止性的行为未必一定属于作为的范畴，例如 杀人的行为也可以由不作为来完成。另一方面，这种观点混淆了命令规范与禁 止规范之间的界限。“命令规范与禁止规范的分野要从立法意图中探寻，看法条 是旨在处罚使法益陷入危机的积极行动，还是处罚未实施积极的行动挽救处于 危机当中的法益，前者是禁止规范，后者是命令规范。不能仅看法条表述是否 有禁止二字，否则就会陷入文字游戏禁止j 蚵以在文意上随意被解释为非 a ，反之亦可，根本无从判定规范的类型。”作为说的第二种观点是从持有行为 本身所蕴含的社会危害性中论证其作为性质的，也是值得商榷的。作为行为本 身确实能明显地体现出社会危害性，但是不能说能明