（刑法学专业论文）私分国有资产罪若干问题研究(1).pdf

内容提要 私分国有资产罪，是我国1 9 7 9 年刑法分则第八章所增设的新罪名，该罪名的 设立是我国针对当前私分国有资产现象普遍、国有资产流失严重的状况而做出的重 要举措，对防止国有资产流失、强化对国有资产的法律保护有着重要意义。然而， 在司法实践中，由于相关法律不配套，思想认识不统一，造成了此类案件的成案率 低、查处难度大的局面，使这一罪名形同虚设。本文对私分国有资产罪主体界定、 私分国有资产罪客观方面的认定、私分国有资产罪主观方面辨析、私分国有资产罪 的界定、私分国有资产罪的处罚问题、私分国有资产罪的追诉时效问题等方面作了 探讨性研究。本文共分六部分。 第一部分是私分国有资产罪的主体界定。笔者对该罪是单位犯罪还是自然人 犯罪、主体范围及自然人能否成为该罪的主体分别作了探讨。其中，在该罪是单位 犯罪还是自然人犯罪问题上，笔者认为该罪是单位犯罪；在主体范围上，笔者将私 分国有资产罪的主体范围界定为国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民 团体，并提出了在一定的条件下，即具有法人资格或准法人地位时，上述单位的附 属单位也可以成为私分国有资产罪的主体；在自然人能否成为私分国有资产罪主体 这一问题上，笔者认为在单位犯罪中单位与自然人是一个有机的整体，自然人不是 独立于单位的犯罪主体，自然人所承担的刑事责任是单位犯罪刑事责任的一部分。 第二部分是私分国有资产罪客观方面的认定。笔者主要根据自己的实践经验 提出了在办理该罪案件中，对“违反国家规定”、“以单位名义集体私分给个人”和 “数额较大”这三个问题的把握认定，并尝试地提出相应的完善立法的设想。 第三部分是私分国有资产罪主观方面辨析。笔者通过对其认识因素和意志因 素的分析，认为间接故意应构成此罪。通过对其犯罪目的的分析，认为私分行为的 目的不是构成该罪的必备要件。 第四部分是私分国有资产罪的界定。其中包括罪与非罪的界定和该罪与相关 罪名的界定。在该罪与相关罪名的界定中，笔者重点探讨了该罪与贪污罪和私分罚 没财物罪的界定，并根据其中存在的问题提出了相应的立法建议。 第五部分是私分国有资产罪的处罚问题。笔者重点对私分国有资产罪的直接 责任人范围作了界定，并认为非国有公司、企业、事业单位、团体中对国有资产进 行主管或管理人员在一定条件下应承担私分国有资产罪的刑事责任，同时提出私分 国有资产数额大小与直接责任人范围成正比这一观点。 第六部分是私分国有资产罪的追诉时效问题。笔者认为现行追诉时效适用于 私分国有资产罪，并对私分国有资产罪追诉时效的起算时间作了探讨。 a b s t r a c t c r i m eo f d i v i d i n gu ps t a t e - o w n e d a s s e t si ns e c r e ti san e w a c c u s a t i o n ，w h i c h w a sa d d e di n t ot h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a wi n19 9 7 i ti sa s i g n i f i c a n t s t e pt os e tu p t h i sa c c u s a t i o na n di sm e a n i n g f u lt oa v o i dt h el o s so fs t a t e o w n e d a s s e t s b u ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，b e c a u s eo fl a c k i n gr e l e v a n tl a w sa n dm a n y o t h e rr e a s o n s ，i ti sv e r yd i f f i c u l tt od e a lw i t hs u c hl e g a lc a s e s t h i st h e s i sm a k e s a s t u d yo nt h ec r i m e ，i n c l u d i n gd e t e r m i n a t i o no fs u b j e c t ，o b j e c t i v ed e t e r m i n a t i o n ， s u b j e c t i v ea n a l y s i s ，d e t e r m i n a t i o no f t h i sc r i m e ，p u n i s h m e n to ft h i sc r i m ea n d l i m i t a t i o no f p r o s e c u t i o ne t c t h i st h e s i si sd i v i d e di n t os i xp a r t s p a r tii sa b o u tt h ed e t e r m i n a t i o no fs u b j e c to ft h ec r i m e t h ea u t h o r d i s c u s s e sw h e t h e rt h ec r i m ei so f u n i to rn a t u r a lm a r la n dt h es u b j e c ts c o p ea n d w h e t h e rn a t u r a lm a nm a yb e c o m et h es u b j e c to ft h i sc r i m e ，a m o n gw h i c ht h e a u t h o rt h i n k st h ec r i m ei so fu n i tf o rt h ef o r m e r f o rt h es u b j e c ts c o p e ，t h ea u t h o r d e t e r m i n a t e s g o v e r n m e n ta g e n c n s t a t e o w n e d c o r p o r a t i o n ，s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e ，i n s t i t u t i o na n dp e o p l e so r g a n i z a t i o n a n ds e t sf o r t ht h es u b s i d i a r y d e p a r t m e n t s o fa b o v e m e n t i o n e du n k s m a y a l s ob et h es u b j e c to f t h i sc r i m eu n d e r c e r t a i nc o n d i t i o n s ，n a m e l yw h e nt h eq u a l i f i c a t i o no fl e g a lp e r s o no rt h es t a t u so f q u a s i 1 e g a lp e r s o n i s p r o v i d e d f o r t h e q u e s t i o n w h e t h e rn a t u r a lm a r l m a y b e c o m et h es u b j e c to ft h i sc r i m e ，t h ea u t h o rt h i n k st h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo f n a t u r a lm a ni sap a r to ft h a to fu n i tb e c a u s et h en a t u r a lm a n i nu n i tc r i m ea n di t s u n i tc o n s t i t u t ea ni n t e g e ra n dt h en a t u r a lm a na st h es u b j e c t o fc r i m ei s n t i n d e p e n d e n t p a r ti i p r a c t i c e a n d q u e s t i o n s i n o f i t su n i t i sa b o u tt h e e x p e r i e n c e ， o b j e c t i v e t h ea u t h o r d e t e r m i n a t i o n m a i n l ya c c o r d i n g b r i n g sf o r w a r dt h e i d e n t i f i c a t i o n h a n d l i n g t h i sk i n do fl e g a lc a s e si n c l u d i n g v i o l a t i o n t oc 1 w n o ft h r e e o fs t a t e r e g u l a t i o n s ”，“c o l l e c t i v e l ym a k i n gs e c r e ti n d i v i d u a ld i s t r i b u t i o ni nt h en a m eo f u n i t ”a n d “l a r g ea m o u n t i n v o l v e d ”a b i ga m o u n t a n d r a i s e st h et e n t a t i v ei d e at o m a k ea n a t t e m p to np e r f e c t i n gr e l e v a n t l yl e g i s l a t i o n p a r ti i ii sa b o u tt h es u b j e c t i v ea n a l y s i so f t h i sc r i m e b ya n a l y z i n gc o g n i t i v e a n dw i l lf a c t o r s t h ea u t h o rt h i n k si n d i r e c ti n t e n t i o no fac r i m es h a l lc o n s t i t u t e t h i sc r i m e b ya n a l y z i n gt h ec r i m i n a lp u r p o s e ，t h ea u t h o rt h i n k st h ep u r p o s eo f c r i m i n a lb e h a v i o ri sn o tt h ee s s e n t i a lc o n s t i t u t i o no f t h i sc r i m e p a r ti vi st h ed e t e r m i n a t i o no ft h i sc r i m e ，i n c l u d i n gt h ed e t e r m i n a t i o n b e t w e e nc r i m ea n dn o n c r i m e ，a sw e l la st h ed e t e r m i n a t i o n b e t w e e nt h i sc r i m ea n d t h er e l a t i v eo n e i nt h el a t t e r , t h e a u t h o rc o n c e n t r a t e so nt h ed e t e r m i n a t i o n b e t w e e nt h i sc r i m ea n dc r i m eo fe m b e z z l e m e n t a sw e l la st h i sc r i m ea n dc r i m eo f d i v i d i n gu pi ns e c r e t t h ef i n e so fc o n f i s c a t e dm o n e yo rp r o p e r t y , a n d a tt h es a m e t i m et h ea u t h o rs n a k e ss o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s p a r tvi sa b o u tt h e p u n i s h m e n to ft h i s c r i m e t h ea u t h o re m p h a t i c a l l y d e t e r m i n a t e st h es c o p eo fd i r e c tr e s p o n s i b l ep e r s o n so f t h i sc r i m ea n dt h i n k st h e c h i e fo rm a n a g e ri nc h a r g eo fs t a t e - o w n e da s s e t so fn o n g o v e r n m e n t a lc o r p o r a t i o n ， e n t e r p r i s e ，i n s t i t u t i o na n do r g a n i z a t i o n s h o u l db e a rt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo f t h i sc r i m e a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h ev i e w p o i n tt h a tt h e a m o u n to fs t a t e d o w n e da s s e t sd i v i d e di ns e c r e ti s i nd i r e c tp r o p o r t i o nw i t ht h e s c o p eo f d i r e c tr e s p o n s i b l ep e r s o n p a r tv ii sa b o u tt h el i m i t a t i o no fp r o s e c u t i o no ft h i s c r i m e t h ea u t h o r t h i n k sc u r r e n tl i m i t a t i o n o f p r o s e c u t i o na p p l i e s t oc r i m eo fd i v i d i n g u p s t a t e o w n e da s s e t si ns e c r e ta n dd i s c u s s e st h ei n h i a l d a t eo ft h el i m i t a t i o no f p r o s e c u t i o n o ft h i sc r i m e 序言 私分国有资产罪，是我国1 9 9 7 年7 月1 日颁布的新刑法第3 9 6 条所规定 的罪名，这是我国首次将私分国有资产这一行为列入刑法打击的范围，也是我 国刑事立法在社会主义建设和改革过程中，为确保社会主义经济发展、防止国有资 产流失而做出的重要举措，对保障我国今后的社会主义市场经济建设沿着正确的社 会主义道路前进具有极其重要的意义。 我国是社会主义国家，在目前的社会主义初级阶段，我国的经济制度是以公 有制为主导，国有经济为主导。国有资产是整个国民经济的中流砥柱，是国家经济 的基础，是国家的命脉，是综合国力的主要表现形式。从建国至今5 5 年以来，我 国综合国力不断增强，国有资产从无到有、从小到大，有了较大的发展。但在目前 社会主义改革的过程中，国有资产的流失程度却是前所未有的严重，且有愈演愈烈 之势。此言并非危言耸听，新闻媒体所曝光的贪污、贿赂、走私、偷税漏税等犯罪 的金额越来越太；立法对这些犯罪的立案标准也越来越高，这些都是国有资产严重 流失的一个最为直观的体现。同时，与上述犯罪相比有过之而无不及的私分国有资 产犯罪，更是钻了法律制度漏洞的空子，披着合法的外衣，使大量的国有资产通过 奖金、福利、补贴等形式流入了个人腰包。例如：深圳国际信托投资公司1 9 9 3 年 和1 9 9 4 年3 月二次各集体私分国有资产2 4 5 万元、1 7 0 6 万元。；国有企业南安市 新兰水电站从1 9 9 2 年至1 9 9 6 年，先后以发奖金为名，集体私分国有资产2 2 3 万余 元。类似案件在司法实践中大量存在，特别是在效益、福利较好、预算外资金较 多的部门和单位，如金融、税务、建筑、司法、工商、医药、电力、邮政、电讯、 交通、国土、教育等部门的基层单位。涉案人员采用多种手段，利用漏洞不断将国 有资产侵吞私分。 但从近几年每年各级检察机关和审判机关对同级人大作的工作报告中可以看 。高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，北京：中国方正出版社1 9 9 7 年版，第8 5 6 页 。陈正云橱书文、孙明：中冒国搿流失状况调壹，北京：法律出版牡2 0 0 0 车版，第1 9 9 页 1 出，对此类私分国有资产案件的立案数、侦结移送起诉率和判决率都很低。有的省、 市自新刑法颁布以来至今没有一例此类案件，这是一种极不正常的现象，对这种犯 罪虽然我们“有法可依”，却不能做到“违法必纠”，致使国有资产的流失屡禁不止， 无法追究。若放之任之，长此以往，必将国将不国，社会主义的大厦必将祸起蚁穴， 毁于一旦。 对于这类现象不能做到“违法必究”的原因是多方面的，本文作者仅从刑法 的角度，结合刑法理论及司法实践，对私分国有资产罪中的几个疑难问题进行论述， 并对该犯罪的立法完善提出自己的一些设想和建议。 笔者的大部分时间从事实践工作，对该罪理论方面的研究还很肤浅。写作本 文的目的是想通过对私分国有资产罪诸问题的分析，为推动该罪的理论研究、立法 完善及司法实践中对保护国有资产的重视尽一点微薄之力。 一、私分国有资产罪的主体界定 根据刑法第3 9 6 条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额 较大的行为。何谓国有资产，根据国家国有资产管理局1 9 9 3 年颁布的国资法规发 6 8 号文件关于国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法第二条第一款中的 规定和最高人民检察院1 9 9 9 年发布的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立 案的规定( 试行) 的规定，所谓国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国 家以各种形式对企业的投资收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。国有资 产从种类上可分为经营性国有资产和资源性国有资产。从属性上，可分为国有固定 资产( 物) 和国有流动资金。国有资产是国家的财富，是国家的命脉，它直接关 系到国计民生，是社会主义建设的中流砥柱。 ( 一) 私分国有资产罪是否属于单位犯罪 单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的一个范畴。我国1 9 7 9 年通过的中华 人民共和国刑法中没有规定单位犯罪，1 9 8 7 年元月2 2 日由第六届全国人大常委 。财政部企业司犏著：企业产权登记实用手册，北京：经济科学出版社2 0 0 0 年版。第1 3 页 。高铭喧、马克昌主辅：刑法学* ，北京：北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 3 页 套 会通过的中华人民共和国海关法第4 7 条第4 款规定：“企事业单位、国家机关、 社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和宜接责任人员依法追究刑事责 任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。” 从而首次在我国法律中确认了单位可以成为犯罪的主体。1 9 9 7 年修订后的刑法典， 采用总则与分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任。刑法典第3 0 条规定： “公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯 罪的，应当负刑事责任。”根据这一规定，所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事 业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。私分国有资 产罪是否属于单位犯罪，下面笔者通过该罪是否符合单位犯罪诸特征予以阐述。 第一，法定性是单位犯罪的外部构成要件。罪刑法定是我国刑法的三大基本 原则之一，它要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即对于什么是 犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种及如何运用等都有刑 法的明文规定，这个基本原则同样也适用于单位犯罪。而且单位犯罪同自然人犯罪 还不一样，不是任何犯罪都可以由单位构成，有些只能由自然人才能实施的犯罪， 单位是不能实施的。因此，单位能否构成犯罪的判断标准只有一个，那就是刑法及 其他法律是否有单位犯罪的规定。这一点在刑法典中有明确的表述，刑法第3 0 条 规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实旌的危害社会的行为，法律规定为单 位犯罪的，应当负刑事责任。”刑法第3 9 6 条规定：“国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人， 数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑 或拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚 金。”该条款明确规定私分国有资产罪的主体是“国家机关、国有公司、企业、事 业单位、人民团体”这些国有单位，这些单位与刑法第3 0 条规定的单位犯罪主体 即公司、企业、事业单位、机关、团体是一种属种关系即包含与被包含的关系。因 此，私分国有资产罪完全符合单位犯罪的外部构成要件。 第二，决策性是单位犯罪的主观要件。任何犯罪都有其主观意志，单位犯罪 体现的应该是单位的意志，单位作为一种组织，它的意志来自于自然人，又区别于 自然人和高于自然人，单位的意志即单位决定机关的意志，它不是个人意志的简单 相加，而是组成单位的自然人意志的综合，具有集体性，单位犯罪意志是在个人犯 罪意志基础上形成和发展起来的。这种主观意志的表现就是单位犯罪的决定性，即 单位犯罪是由单位集体决定或者由负责人决定实施的，单位犯罪的主观意志体现为 决策性。它不同于自然人犯罪的个人意志，其区别在于，单位犯罪的主观意志的形 成具有程序性，是单位的决策机构或决策人经过一定程序作出的；其内容体现整体 性，即单位犯罪主观意志代表了单位的整体利益，尤其是在单位犯罪是由决策者个 人或直接责任人员决定实施时，判断其是否构成单位犯罪的故意犯罪，只能根据其 是否为了单位的整体利益；其实现具有间接性，单位的决策机构不能直接实现自己 的意志，必须通过自然人去实施，他们在得到单位的授权或批准后，按照单位的意 志去实施犯罪。私分国有资产罪首先表现为国有单位通过最高领导层会议的形式或 由单位主要负责人作出私分国有资产的决定，这种决定应当是公开的，起码在单位 内部是公开的。然后由国有资产的管理人员根据单位决定，以单位的名义对单位经 营、管理的国有资产进行私分。获取国有资产者是国有单位的全部或者大部分工作 人员。从决策的形成过程到获利的对象以及“以单位名义”进行私分这一行为方式 可以看到，私分国有资产这一犯罪行为充分体现了单位的集体意志，表现为一定的 决策性，与自然人犯罪所体现的个人意志是截然不同的。 第三，社会危害性是单位犯罪的本质特征。任何犯罪其本质都在于其行为具 有社会危害性。这是一般犯罪的共性所在，也是单位犯罪的本质。正是由于单位能 够凭着自己的意志去实施具有社会危害性的行为，国家才将它上升到法律的高度进 行调整，这种社会危害性不仅在有法律的明确规定，还要达到应受刑罚处罚的程度。 私分国有资产犯罪行为使国有资产大量流入个人腰包，造成了国有资产的大量流 失，严重侵蚀了社会主义的经济基础，很显然具有严重的社会危害性。 通过以上分析，我们可以看到刑法第3 9 6 条规定的私分国有资产罪完全符合单 位犯罪的特征，其中“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”和“以 单位名义”的规定体体现了该罪的主体是单位，并且犯罪行为体现了单位的整体意 志，私分行为造成了国有资产的严重流失，具有严重的社会危害性。从规范构成来 看，私分国有资产罪与刑法第3 8 7 条的规定“国家机关、厘有公司、企业、事业单 位、人民团体，违反国家规定，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节 驴 严重的，对单位判处罚金。”及第3 0 条等规定的假定部分并无不同，认定其属于单 位犯罪是有法律根据的。有的学者依据刑法第3 0 6 条的处理部分，即“对其直 接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役”只处罚 单位的主管人员和其他直接责任人员而断定私分国有资产罪不是单位犯罪，只能是 自然人。理由是：本罪虽然是经集体研究决定或负责人决定实施的犯罪，具有单位 犯罪的特征，但单位实际上是受害人( 代表国家) ，国有资产的非法走向都是归个 人，因而可以说，本罪实际上是一种自然人以单位名义实施的，为个人非法占有国 有资产而进行的犯罪。本罪的主体必须是国家机关或者国有性质的公司、企业、事 业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他责任人员，非国有性质单位中的人 员不能成为本罪的主体。如果该罪是单位犯罪，为什么对作为犯罪主体的单位不 处罚，而处罚不作为犯罪主体的自然人呢? 笔者认为，刑法第3 0 6 条的处理部分， 只规定了对个人的处罚而没有规定对单位的处罚，并不违背刑法第3 l 条规定的“单 位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处 刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”所体现的处罚原则，即对单 位犯罪，一般采用双罚制，但是，当刑法分则和其他法律另有规定不采用双罚制而 采用单罚制的，则属例外情况。私分国有资产罪采用的单罚制就是这种例外。对此， 笔者将在第( 三) 部分作进一步阐述。 ( 二) 私分国有资产罪的主体范围 在司法实践中，我们处理私分国有资产罪这一单位犯罪案件，首先面临的问题 是界定犯罪的主体问题。由于这些单位并非都具有法人资格，而且根据我国辞典的 解释，单位不仅指单位( 机关、团体等) 自身，而且还包括其分支机构或所属部门 在内 。因此，研究私分国有资产罪主体，必须解决以下几个问题：其一、明确界 定国有公司、企业、事业单位和机关、人民团体的概念；其二，明确上述单位的内 部组织结构及其分类，这是划分私分国有资产罪主体资格的基础；其三，明确这些 。刘家琛主编：新刑法常用罪认定- 7 处理* 北京：人民法院出版社1 9 9 7 年版，第1 5 9 2 页；刘淑莲：集 体私分国有资产罪，注学杂志1 9 9 7 年第5 期，第7 页至第8 页， 。杜英莲责任缡辑：刑法蚵题与争鸣，北京：中国方正出版社l 卵9 年第一辑第2 6 6 页( 何秉松：试论 我国刑法上的单位犯罪主体* ) 。， j 单位及其分支机构或所属部门在何种情况下具备单位犯罪的主体资格。正确解决这 三个问题是正确处理私分国有资产罪的重要的和必要的前提。 私分国有资产罪是一种单位犯罪，而单位犯罪实质是法人犯罪，即人格化的社 会有机整体的犯罪。而刑法对待这两类犯罪即单位犯罪和自然人犯罪在刑事政策上 是有区别的。总的来说，对待单位犯罪的单位成员的惩罚，要比单纯的个人( 自然 人) 犯罪要宽。如果不论其具体情况如何，把大大小小的单位都作为私分国有资产 罪的主体，就会把一些自然人犯的贪污罪，作为私分国有资产罪论处，不仅放宽了 犯罪，而且有失公平。因此，对私分国有资产罪主体的界定，应当从严掌握，一般 来说，应当是具有法人资格或者虽然不具有法人资格，但具有准法人的地位，即依 法成立，具有自己的名称和组织机构，有一定的财产，能以自己的名义独立进行民 事活动，有相对独立的利益，在一定程度上和一定范围内享有民事权利和承担民事 义务的实际上的非法定的民事主体和诉讼主体，才能成为私分国有资产罪的主体。 根据刑法第3 9 6 条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体本 身成为私分国有资产罪的主体已无争议，笔者在此不再赘述，下面仅就这些单位的 附属单位即分支机构或所属部门的犯罪主体资格问题进行探讨。 第一、国有公司的附属单位可否成为私分国有资产罪的主体。为解决这一问题 我们可从以下分类中来进行分析：l 、根据一个国有公司对另一个国有公司的控制 和依附关系可以分为母公司和子公司。凡积极拥有另一公司半数以上股份并直接掌 握其经营的公司就是母公司，凡半数以上股份受其他公司控制的公司就是该控制公 司的子公司。根据我国公司法第1 3 条第2 款的规定，公司可以设立子公司。子公 司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。母公司是以其出资额或所持股份为 限对子公司承担责任，并直接掌握子公司的经营业务。母公司和予公司可以形成企 业集团关系或关联企业关系。由于子公司可以成为企业法人，可以独立承担刑事 责任，因而可以单独成为私分国有资产罪的主体。但是，由于他们内部存在着上述 复杂的关系，在处理子公司和母公司关系的犯罪案件时，就要查清是否子母公司都 。关联企业关系是指企业之间具有以下一种或几种关蠢：控制与从属关系、相互投黉关系、直接或间接地 同为第三者所拥有或控制，以及其他利益上具宥相关萎联的关幕 u 与犯罪有关，卷入程度如何、是不是共同犯罪关系等等。查清这些问题对正确定罪 量刑很重要。( 2 ) 根据国有公司的内部管理体系，可以分为本公司和分公司。本公 司也称总公司，它是管辖其全部组织的总机构。分公司是指本公司所管辖的分支机 构，根据我国公司法第1 3 条第1 款的规定，公司可以设立分公司、分公司不具有 企业法人资格，其民事责任由总公司承担。因此，分公司不是独立的公司，它不具 有公司的组织形式，没有自己的股东会、董事会和监事会等，没有自己的法定代表 人，也不能独立承担财产责任。但是，分公司有总公司任命的经理作为分公司负责 人，特别是它具有经营资格，在依法领取营业执照后，可以以自己的名义独立参加 民事诉讼，作为原告或被告。因此，笔者认为，分公司在一定条件下可以成为私分 国有资产罪的主体，独立承担刑事责任。所谓一定的条件，是指在总公司不知情的 情况下，如果分公司的负责人独立以分公司的名义决定实施私分国有资产行为时， 分公司就可以成为犯罪主体。但是如果分公司实施的犯罪行为是由总公司决定、授 意或批准的，则是整个公司的犯罪，而不能由分公司独立负刑事责任。 第二、国有企业的附属单位可否成为私分国有资产罪的主体。关于国有企业的 哪些分支机构或下属部门可以成为私分国有资产罪的主体是一个十分复杂的问题。 因为许多国有企业都可以设立分支机构或下属部门，而他们的具体情况又很复杂， 有的具有法人资格，有的则没有，有的可以独立承担民事责任，有的则不能独立承 担民事责任。以铁路运输部门的企业为例，铁路局一一铁路分局一一铁路段一一铁 路站是其管理体系和基本的企业结构。根据有关法律规定，铁路局和铁路分局都是 国有全民所有制企业，因而都具有法人资格，当然可以成为私分国有资产这一单位 犯罪的主体，铁路段、铁路站是不具有法人资格的分支机构，但在实际上都以自己 的名义从事经营活动并且享有某些民事权利和承担某些民事责任。对这样的分支机 构是可以作为单位私分国有资产罪的主体的。但是，有些企业的分支机构或下属部 门并不具备这些条件，就不能成为该犯罪的主体。例如，铁路段或铁路站下面的经 营单位，一般来说，不能成为单位犯罪的主体。 第三、国有事业单位的附属单位可否成为私分国有资产罪的主体。我国国有事 业单位中，大多数具有法人资格，也有一些事业单位虽不具有法人资格，但可成为 非法定的民事主体，因而可成为私分国有资产罪的主体。关于国有事业单位的分支 、 机构，情况较为复杂。以学校为例，下面可以设有分校、研究院、系、所、室等。 这些分支机构中的某些独立预算单位，具有法人资格，当然可以成为私分国有资产 罪的主体。但是，其中有的并不拥有独立的预算经费，但由学校拨出一定的款项作 为经费，而自己又可以通过独立从事事业活动而拥有自己的财产，因而在一定程度 上和一定范围内享有民事权利和承担民事义务，成为实际的民事主体的，也可以成 为私分国有资产罪的犯罪主体。 第四、国家机关的附属单位可否成为私分国有资产罪的主体。由于国家机关有 着庞大的、复杂多样的组织体系，因此，解决国家机关分支机构是否可以成为私分 国有资产罪的主体资格问题更为困难和复杂。以国家地方行政机关即地方各级人民 政府为例，它既有自己的派出机关( 如街道办事处) ，又有自己的职能部门和内部 机构( 如各种厅、局、处、科等) ，这些为数众多的单位的组织形式、性质、权限 和职能各不相同，确定它们是否具有刑事责任主体的资格无疑是困难的。但是，由 于国家机关本身的性质和特点，即它是国家依法设立、代表国家意志、行使国家权 力、实现国家职能的政治组织。它以国家预算作为其独立活动的经费，不得经商、 办企业或者从事其他营利性的经济活动。因此，国家机关的分支机构作为刑事责任 的主体资格，应当比企业、事业单位、人民团体有更严格的限制。一般来说，只有 具有法人资格的国家机关的分支机构，即机关法人才能成为私分国有资产犯罪的主 体，至于那些不具有法人资格的下属单位，不能成为私分国有资产罪的主体。所谓 机关法人，是指依法设立、行使国家权力和从事实现国家职能的活动，以国家预算 作为独立活动经费，具有法人资格的中央和地方各级国家机关及其分支机构。机关 法人具有以下特征：( 1 ) 依法设立，即依照有关法律、法规的规定或者行政命令， 经过合法的程序设立；( 2 ) 行使国家权力从事实现国家职能的活动；( 3 ) 拥有国家 拨款作为独立的费。只有符合上述条件的各级国家机关分支机构或下属部门，才 能成为私分国有资产犯罪的主体。 第五、人民团体的附属单位可否成为私分国有资产罪的主体。人民团体种类繁 。杜英莲责任编辑：刑法问题与争鸣，北京：中国方正出版社1 9 9 9 年第一辑第2 7 7 页( 何秉松：试论 我国刑法上的单位犯罪主体) q u 多，组织形式，经费来源，规模大小各不相同。以全国总工会为例，它设置1 1 个 职能部门和机关党委、1 2 个全国产业工会，此外，还有省、市、县等地方各级工 会，而且省级、省属市级工会和县工会也都有本级的工会机关和一此直属事业单位， 各个全国产业工会也有省级和省属市级的产业工会。因此，确定人民团体及其分支 机构或所属单位是否能成为私分国有资产罪的主体也是很困难的。笔者认为，大体 上可以根据以下两个原则解决：( 1 ) 人民团体的分支机构或下属单位中，凡具备法 格的均可成为私分国有资产罪的主体：( 2 ) 这些分支机构或下属单位，虽然不具有 法人资格，但实际上已成为非法定的民事主体和民事诉讼主体的准法人，也可以成 为私分国有资产罪的主体。 综上所述，确定私分国有资产罪的主体，主要是划清两个界限：其一，刑法第 3 9 6 条规定的国有公司、企业、事业单位、机关、人民团体中刑事责任主体与非刑 事责任主体的界限；其二，上述单位的分支机构或所属部门中刑事责任主体与非刑 事责任主体的界限。笔者认为，无论如何，只有法人或准法人才能成为私分国有资 产罪的主体。这是因为刑法规定单位犯罪及其刑事责任的主要目的，是为了规制作 为社会主义市场经济和社会生活中的重要的主体登上历史舞台的法人的行为。 ( 三) 自然人能否成为私分国有资产罪的主体 私分国有资产罪作为一种单位犯罪，正如前面所论述的，单位成为私分国有资 产罪的主体已不存在争议，自然人能否成为该罪的主体在理论界却存在分歧，这种 分歧其实就是自然人能否成为单位犯罪主体的分歧，也就是说，单位犯罪的主体是 单位本身还是包括单位内部的自然人。对此，存在以下两种观点：第一种观点认为， 在法人犯罪中，实际上是一个犯罪( 即法人犯罪) ，两个犯罪主体( 即法人和作为 法人构成要素的自然人) ，两个刑罚主体( 在两罚制的情况下) 或者一个刑罚主体 ( 在单罚制的情况下) 。第二种观点认为，法人犯罪是一个犯罪，即相对自然人 的法人犯罪，一个犯罪主体，即犯罪法人主体。自然人包括法人内部对法人犯罪行 为负责的主管人员和其他直接责任人员，都不是法人犯罪的主体。主要理由在于： 。何秉橙主编：涪人犯罪与刑事责任津，中国 圭制出j 匮社1 9 9 1 牟版，第4 8 1 页 。李僚义李恩民著：8 中国法人犯罪的罪与稍轧亨圆柱禀出版社1 9 9 6 年版第6 8 页 ( 1 ) 法人是具有法律拟制的人格和生命的有机整体，具有整体的意志和行为。法 人犯罪是整体犯罪，其犯罪主体是法人本身。任何法人的行为都是法人自觉的活动， 法人机关的命令、指示，虽然集中了法人成员的意志，但这种命令、指示，不再是 法人成员的个体意志，而是上升到法人整体的思想和意志。法人在辨别和控制自己 行为的基础上，所作的各种决策虽然通过法人代表或其他法人成员成员实施，但是 这些法人成员的行为，是法人行为的有机组成部分，它不能脱离法人而单独存在， 也不是自然人意志的任意选择，法人应当对这些法人成员在法人意志支配下所进行 的各种行为负责。( 2 ) 如果承认法人成员也是法人犯罪的主体，也就是承认了法人 犯罪实际上是法人与自然人的共同犯罪。法人犯罪是一个犯罪，在法人危害社会的 时候，不存在法人与法人成员共同犯罪的情况。( 3 ) 如果认为法人成员也是法人犯 罪的主体与立法不符。我国法律对法人犯罪的表述是，企事业单位、机关、团体等 犯罪的，对单位判处罚金，然后才是对有关责任人员处罚的规定。如果在立法上认 为法人成员也是法人犯罪的主体，就应该在法律上作明确的表述。因此，按照现行 法律规定，法人犯罪不但是一个犯罪，而且是一个犯罪主体。以上两种观点的争论， 不仅是对单位犯罪主体的理解问题，实际上涉及对单位犯罪性质的理解。笔者同意 第二种观点并认为私分国有资产罪的犯罪主体是刑法第3 9 6 条所规定的单位，不包 括这些单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员。私分国有资产罪的主体 是一个还是两个，涉及到该犯罪中单位和自然人关系的理解。在私分国有资产犯罪 中单位和自然人是一个有机的整体，两者不可分割。在这个意义上，我国学者提出 人格化社会系统责任论，以此作为单位犯罪刑事责任的理论根据是具有一定的合理 性的国。根据这一理论，法人是一个人格化的社会系统。所谓人格化，是指它具有 独立的人格。这种独立的人格表现在：法人象自然人一样，具有权利能力和行为能 力，它在社会生活中，以特定的社会关系主体的身份，并以自己的名义独立地决定 和处理它与周围自然人或法人的相互关系，独立地进行经济活动和社会活动，行使 自己的权利和履行自己的义务。对此，日本学者仓宏指出：作为企业法人组织体一 环的自然人的行为，是法人本身行为的组成部分。因为法人等组织体是作为组织体 咱釉蝴州从犯躺聃舯轧帽删秽搏牦鼽7 2 页 进行活动的，因此，不是把代表人、中间管理人、现场工作人员等企业组织活动的 承担者的行为视为分散的，而是应该把它作为统一体的法人的行为来看待。这就是 企业组织体责任论。根据这种企业组织体责任论，自然人的行为与法人组织体的行 为是一体的行为，具有不可分割的关系，是一个整体。既然如此，私分国有资产 罪的犯罪主体只能是国有单位，怎么可能同时又是自然人呢? 自然人构成犯罪是以 国有单位构成犯罪为前提的。因此，在国有单位犯罪的情况下，不仅犯罪是一个， 而且犯罪主体也是一个。既然自然人不是单位犯罪的主体，又为什么要对其追究刑 事责任呢? 笔者认为，自然人虽然不是私分国有资产犯罪的主体，但是私分国有资 产犯罪行为是由自然人实施的，自然人是犯罪行为主体，因而刑事责任也应落到这 些自然人身上。由此可见，自然人不是独立于单位的私分国有资产犯罪主体，与在 单位构成私分国有资产犯罪的情况下，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 应当负刑事责任并不矛盾，因为自然人作为私分国有资产犯罪的行为主体，其所承 担的刑事责任，是单位的刑事责任的一部分。在私分国有资产犯罪的过程中，作为 犯罪主体的单位并未获得利益，对其不作处罚而仅处罚相关自然人并不违背罪责刑 相适应原则。 二、私分国有资产罪客观方面的认定 从1 9 9 7 年，刑法增设私分国有资产罪以来，各地检察机关先后办理了一批有 影响的该类案件。如1 9 9 9 年云南省保山市木材公司经理朱永强私分国家资产1 4 9 万元案；2 0 0 0 年农行贵阳市南明支行行长徐善化、副行长杨微私分国有资产8 7 万 元案：2 0 0 1 年中行西安分行行长张思科私分国有资产9 1 万元案：2 0 0 1 年上海中国 机器设备公司浦东工贸公司总经理何聿俊私分国有资产4 8 3 万元案等。这些案件 的成功办理有效地打击了私分国有资产的行为，在当地起到了较好的宣传作用，在 一定程度上对防止国家资产的流失起到了积极有效的预防作用。 但从最近几年全国各级检察机关对同级人大作的工作报告中可以发现，此类私 分国有资产案件的成案率、立案数、侦结移送起诉率和审结率都较低。据调查，从 1 9 9 8 年至2 0 0 0 年湖南省株洲市检察机关受理的3 5 件案件中，立案的仅三件，立 。陈兴良著：“刑法适用总论”上卷法律出版社f 7 9 9 9 年版，第5 9 0 页 案数量仅占受案数的8 5 。2 0 0 1 年上半年的统计数据显示，查处情况较好的重 庆市，在查处职务犯罪5 1 9 人中仅有8 人涉嫌私分国有资产罪。有的省、市甚至从 1 9 9 7 年至今没有办理一例此类案件。这是一种极不正常的现象。以前我们是“无 法可依”，现在我们虽“有法可依”，却不能做到“违法必究”。从办案的技巧程度 和难度来说，办理私分国有资产案件比办理贪污贿赂案件更为容易。那么，是什么 原因导致目前司法机关对这类案件查处不严和打击不力的局面呢? 笔者认为主要 原因有三点：一是对增设的私分国有资产罪的认识不够，学习理解不够，重视程度 不够，认为这种行为多数介于罪与非罪之间，难于判断，怕办错案，故一般只作违 纪处理；二是刑法第3 9 6 条在立法上较为抽象，实际