（宪法学与行政法学专业论文）城市居民住宅小区业主自治制度研究.pdf

中文摘要 随着我国城市中多层建筑和新型住宅小区大量出现，小区建设变得越来越重要。 业主既是物业的所有权人，也是业主自治活动的主体。因此建立、发展完善的业主自 治法律制度，对我国物业管理和和谐社会的建设起着重要作用，物业管理条例已 经确立了业主自治的基本法律框架，明确了业主的权利和义务，对业主大会和业主委 员会的地位和职责进行了区分，为业主自治的发展打下了良好的基础，基本确立了业 主自治制度，但离真正完善的业主自治制度还有不小的距离。 鉴于此，本文从业主自治的基础理论出发，界定了业主、业主自治的概念、然后 研究业主自治的性质、原则作用；论述我国业主自治机构产生的背景及其建立和运作， 分析我国目前业主自治实践面临的困难，并以此为基点，理顺业主自治中各种法律关 系，发展和完善新兴的城市基层自治制度，设计适于我国的业主自治机构，为构建适 合我国国情的业主自治制度提出建议。 关键词物业管理业主自治业主委员会 a b s t r a c t a st h em u l t i f l e e rb u i l d i n ga n dn e wu r b a nr e s i d e n t i a la r e a sh a v e e m e r g e d ，r e s i d e n t i a lq u a r t e r sb e c a m ei n c r e a s i n g l yi m p o r t a n t ist h eo w n e r o ft h ep r o p e r t yo w n e r s ，a sw e l la st h em a i n a c t i v i t i e so ft h eo w n e r s e l f - r o l i n g t h e r e f o r e ，i ti so fv i t a li m p o r t a n c et os e tu pa n dd e v e l o p c o m p l e t e a n d p e r f e c to w n e rs o i f r u l i n gl e g a ls y s t e m f o r p r o p e r t y m a n a g e m e n ta n dh a r m o n i o u ss e e i e t y ”t h ep r o p e r t ym a n a g e m e n tr e g u l a t i o n s ” w h i c hb a s i c a l l yh a ds e tu ptaf u n d a m e n t a if r a m ef o rt h eo w n e r ss e l f - r u l e i th a sd e f i n e dt h er i g h t sa n di i a b i l i t i e so ft h eo w n o r sa n dc l a s s i f i e d t h ep o s i t i o n sa n dd u t i o so ft h eo w n e r sc o n f e r e n c ea n dt h eo w n e r s c o m m i t t e e ，w h i c hh a sb u i l tag o o db a s ef o rd e v e l o p m e n to ft h eo w n e r s s e i f r u l e s e tu pas y s t e mo fs e i f o w n e r s ，b u ta 1s of r o mr e a l l yi m p r o v e t h es y s t e mo fa u t o n o m yf r o mt h eo w n e r h o w e v e r ，i ti sf a rf r o mc o m p l e t e a n dp e r f e c t i nvj e wo ft h i s t h ep a p e rf r o mt h eo w n e rs e l f - r u l i n goo nt h eb a s i s o f t h e o r y ，d e f i n e sc o n c e p t ss u c ha so w n e r ，o w n e rs e l f - r u li n g ，t h e n a n a l y s e st h en a t u r a lp r i n c i p l e s ，m e a n i n ga n db e n e f i tso ft h eo w n e r s s 0 1 f r u l e e x p o s i t st h eb a c k g r o u n do fl o c a lo w n e r si n s t i t u t e ；a n a l y s is t h ed i f f i c u l t i e so ff a c i n gt h ec u r r e n to w n e r ss 0 1 f r u l i n gp r a c t i c o o n t h isb a s i s ，e n d e a v o r st os t r a i g h t e no u tv a t i o u sl e g a lr e l a t i o n s h i p si n o w n e rs e l f r u li n g ，d e s i g nas u it a b l es 0 1 f - r u li n go r g a n i z a ti o na n dp r o v i d e s o m es u g g e s t i o n si nc o n s t r u e t i n ga no w n e rs e l f - r u l i n gl e g a ls y s t e m k e yw o r d sp r o p e r t ym a n a g e m e n t o w n e rs e l f - r u li n go w n e r s c o m m i t t e e n 刖百 新中国成立后，我国房屋管理采取的是“行政型、福利式”管理模式。房屋 的维修养护责任单位房管处所“包办”。8 0 年代初，深圳学习香港的经验，在 住宅小区实施物业管理，开创了我国大陆物业管理之先河。以此为契机，我国房 屋管理模式开始逐步向社会化、专业化、市场化的物业管理模式转变。 随着经济的快速发展、城市化进程的加快和住房制度改革的深入，各式各样 的新型住宅小区大量出现，对他及其附属设施进行良好的维修养护，创造高品质 的居住环境，在小区内建立和维持和谐的共同生活秩序，进而建设和谐社会，就 变得越来越重要。 在物业管理中，“一般而言，自己之所有物，原则上由自己来管理是为当然。 因而，一栋一户建筑物并不发生管理问题。而于一栋区分所有建筑物上，专有部 分虽为各区分所有权人单独所有权的对象，但共有部分却为全体或部分区分所有 权人所共有，各区分所有权人间因而发生利害关系，从而亦就同时产生了从管理 上予以调整的必要【1 1 。”业主是物业的所有权人，理所当然应在物业管理中居于 主导和核心地位，物业管理首先是业主自治管理，然后才是物业管理企业、居民 委员会的管理。因此，完整、准确地认识我国物业管理中的业主自治的主导和核 心地位，进而理顺业主、业主组织、物管企业和居民委员会各种关系，对在我国 物业管理的过程中建立和发展完善的业主自治制度，起着指导作用，也有利于我 国基层民主建设、和谐社区建设。但是，由于实行业主自治的时间较短、再加上 相关法律制度的不完善，我国的业主自治存在着一系列问题，对他也一直都缺乏 全面、正确的认识，这些都制约着业主自治发展。 1 9 9 4 年建设部颁布的城市新建住宅小区物业管理办法规定：“住宅小区 应当成立住宅小区管理委员会。管理委员会是在房地产行政主管部门指导下，由 住宅小区内房地产产权人和使用人选举的代表组成，代表和维护住宅区内房地产 产权人和使用人的合法利益【2 】。”然而，在该规定的实施中，管委会委员往往是 由住宅小区内业主、使用人、物业管理公司的代表以及该住宅小区所在的街道办 事处、派出所，城管办、市政、环卫、绿化等城市管理部门和居民委员会的代表 组成，蜕化成全面负责小区行政管理工作的决策机构，偏离了业主自治管理的轨 道。2 0 0 3 年5 月2 8 日，国务院颁布了物业管理条例，它在第二章系统地规定 了业主在物业管理中的权利和义务：业主大会、业主委员会的组成、职责和性质， 基本确立了业主自治制度、业主自治的基本法律框架，这在很大程度上解决了我 国物业管理中出现的问题。但是，经过几年的实践表明，物业管理条例已暴 露出对一些问题的规定比较模糊，对业主委员会的组成方式、监督机制的设计上 1 1 陈华彬著：现代建筑物区分所有权制度研究，法律 ；版社1 9 9 5 版，第2 0 5 页。 2 j 参见城市新建住宅小区物业管理办法。 i 规定得过于粗放，业主自治的法律地位也不明确。加之对住宅小区内的业主部分 共有和全部共有的界定不明，易引发各种利益冲突。因而，离真正完善的业主自 治制度还要一定的距离。 此外，由于我国幅员辽阔，地区差别很大，条例在有些方面也为地方立 法留下了很大的空间。因此，从业主自治的基础理论出发，完整、准确地认识业 主自治在物业管理过程中的基础和核心作用，并以此为基点重新审视我国现行业 主自治制度，进一步理顺业主自治中的各种关系，进而设计适于自治的业主自治 机构，构建更加适合我国国情的业主自治制度，为我国各地正在进行的地方立法 提供理论探索和借鉴意见，无疑具有重要的理论意义和实践价值。 对城市居民业主自治制度的研究，不仅可以在物业管理过程中，而且可基于 其在城市社区中的基础和核心作用，并在此基础上构建适合我国国情的业主自治 制度。鉴于此，本文主要从三个方面研究业主自治问题。 一是业主自治的基本理论。首先界定了业主自治的概念，阐明了业主自治的 特点；其次论述了业主自治的内容，介绍业主自治的原则、主体和权利体系；最 后讨论了业主自治的在我国建设和谐社会中的作用意义。业主自治的基础理论为 后面业主自治制度的构建提供了依据。 二是研究业主自治制度。业主自治的首要问题是主体问题，以及将个体业主 意志上升为业主们的意志。业主是业主自治的主体，业主委员会是业主自治的工 作机构；业主自治的行为均是围绕业主自治机构展开；此外，业主公约是全体业 主关于自己在物业中所享有的权利义务、责任利益的规定，是业主自治的“宪法”。 三是业主自治制度的完善。首先介绍了我国目前业主自治实践中出现的问 题；其次从国家、自治组织和业主角度出发，重构我国业主自治制度；此外，还 要理顺业主委员会与居民委员会和政府物业管理部门的关系。 在研究方法上，本文主要采取了实证分析方法归纳分析方法。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以。求实、创新”的科学精神从事研究工作 z 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：塑盏兰 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：杰控兰 日期： 第一章业主自治的基本理论 一、业主自治的概念 ( 一) 业主自治的概念 业主根据国家法律、地方性法规是指物业的所有权人，还有些地方性法规 规定，业主还包括非住宅内房屋所有权人【1 1 。在本文中，业主仅指城市住宅小区 中的房屋所有权人或使用人。从其来源来说，目前含义的业主是从香港引进内地 的词语。业主一词最初并非法律术语，而是对不动产所有人的习惯叫法，但是其 现己被我国法律界广为接受，在各级有关物业管理的法规规章中都普遍使用这一 词语。办理了产权过户手续，被登记为产权人的房屋买受人才可称为业主；已经 办理了商品房预售或者出售合同登记在房屋交接以后的买受人，也可称为业主。 自治有两层涵义：一是人民自己管理自己的事务；二是国家的某一组成部分独立 自主地进行自我管理，代表着国家结构形式。自治从词义中我们就可以看出是指 自己治理自己的事务。在法律层面，自治又可以分成两种形式：公法自治和私法 自治。在中国，自治往往代表公法上的概念，具有一定的政治色彩。 公法上的自治权利来源于国家以法律的形式将一部分原本属于自己的权力 的赋予对方，这实质上是国家公权力的让渡；私法上的自治权利来源于国家以法 律的形式确保公民的权利，私法自治实际上是私法主体的意思自由。虽然二者在 表现形态上可能趋于一致，但由于其出发点的不同，在制度层面上呈现出很大的 差别。 到目前为止，我国现行物业管理规范性文件都只是提出了“业主自治”的 术语，却没有作出规范的定义。从法学理论的角度探讨业主自治的概念，可以认 为对该概念有广义和狭义两种理解【2 】：广义的业主自治是指特定物业的业主们， 一方面根据个体利益和自主意志对自己专有部分进行自益性管理，另一方面集合 组成业主团体，基于建筑物区分所有权，对部分业主共有部分和全体业主共同事 务实行公益性管理，从而形成业主个体自治管理与业主团体自治管理相结合的一 种物业管理方式和制度：狭义的业主自治是指特定物业管理区域内的全体业主为 了对其物业进行管理、使用，维护其自身权益以及住宅小区内公共事务、高品质 的居住环境，依照法律规定和共同约定，组成自治性组织，对物业管理中的公共 事务进行自治自律、民主管理的方式和制度。 本文的业主自治是从狭义角度，指物业管理区域内的全体业主依据法律法 规通过选举产生自治性组织，制定自治规范，进行自我管理、自我规范、自我服 务和自我监督本区域内的物业事务的一种基层自治模式。业主自治是从私法自治 衍生出来，是私法自治的一种。 “骖见深圳市物业管理条例。 【2 惨见徐建明编著：物业管理法规，东南大学版社2 0 0 0 年版，第1 4 1 页。 l 私法自治，亦意思自治，是指民事法律行为的发生、变更和消灭，均取决 于当事人的意思，只有在当事人之间发生的纷争不能通过非诉讼方式解决时，国 家才以裁判者的身份出面解决。 二、业主自治的性质与原则 ( 一) 业主自治与业主自治权的性质 目前，在我国依法存在着三种自治制度，特别行政区自治、民族区域自治和 基层群众自治。业主自治与居民自治都是人民群众民主管理自身事务的制度，都 具有直接民主性、自治性和公益性的特点，但二者并不相同。从自治的基础、功 能、权利行使方式和经费及办公用房来看，业主自治性质源于私法自治，行使的 是私法职能，完全属于私法上的自我管理、自我规范、自我服务和自我发展，同 时借鉴了公法自治的模式。 业主自治的性质既然属于社会自治，那么其得以存在的权利基础，并不是来 自国家权力的授权或分权。因为业主自治是一种社会自治，所以可以得出业主自 治是一种权利自治而不是权力自治。如以此为依据的话，业主自治主体行使的是 权利。因此，业主自治权应当是一种权利。 笔者认为业主自治权并不仅是业主所享有的“管理权”，还包括其他多种权 利。业主自治权是一系列权利，包括选举权、决策权和监督权等，这些权利统称 为业主自治权。作为集体权利的自治权是以作为个人权利的自治为基础，集体的 自治权是一定范围内业主的自治权的集中，是对一定范围内业主的自治权的称 谓。 ( 二) 业主自治的原则 认真、全面地归纳和分析业主自治的基本原则，对于了解它的规律性，特 别是在现行的社区自治中将具有十分重要的作用。业主自治的基本原则是指人们 在自治过程中必须遵循的指导思想和基本法则，它直接反映业主自治的本质、内 容、发展趋势及规律性，对自治起着根本的指导作用，并贯穿始终。 1 直接民主原则 业主自治是一种新兴的城市基层民主形式，直接民主原则是业主自治的精髓 和灵魂，峰持直接民主原则是业主自治运行的基础。它要求在业主自治过程中必 须发扬民主，通过直接参与的形式实现业主自治。 直接民主原则不但要求业主在权利上平等，而且要求权利实现方式平等， 只有这样才有真正的自治。业主自治是根据国家和法律发展社会主义基层直接民 主而形成的制度。显然，业主自治的主体是业主，自治的依靠力量也是业主，没 有业主的直接参与，就没有业主自治，也就没有实行这一制度的必要。因此，在 业主自治中贯彻民主原则，必须以业主的直接参与为基础和前提，一切为了业主， 2 一切服务于业主，实现全方位的直接民主，使业主能够直接实行自治权利。 2 自治原则 自治原则体现于业主自己办理自己的事。自我管理、自我规范、自我服务 和自我发展是业主自治的具体化，也是业主自治的根本要求，而离开这些，就不 成其为自治。 自治原则体现于业主实现自治权利，坚持自治原则，就必须从各方面保障业 主依法开展自治活动，实现各种自治权利，包括选举权、决策权、管理权等等； 自治原则体现于业主中的绝大数人的自治，业主的自治，多数人的自治，而不是 少数人的自治。坚持自治原则，就不能把业主自治变成业主委员会的自治，业主 委员会作为业主自治的组织，是执行业主大会决议的工作机构，并管理物业管理 的日常事务，但它不是决策机构，不能代替业主实行自治。 3 法治原则 法治原则是指业主必须依照法律规定的程序和要求行使自治权利，使自治符 合法律规定。业主自治的依法自治原则，要求业主行使自治权必须在法律规范内， 自治权的行使不得与有关法律、法规相抵触。法治原则是民主原则和自治原则的 保障，业主自治只有依法进行，才能日益完善。业主自治是一种广泛的、基础性 的参与活动，没有法律规范，就得不到法律保护，也不能依法行事，更无法开展 自治活动。然而，业主自治的权利是有所界限，“这个界限就是宪法第5 l 条规定的不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权 利，法律是以维护社会权益为前提而组控各种社会各种关系不同主体间的具体 权利义务关系的，因此，自治行为不违法也就不会损害社会权益【l 】。” 4 公益性原则 业主自治的公益性业原则是从物业管理的角度出发，平衡业主之间、业主与 业主团体之间的利益，最大程度地实现居住在同一物业区域内的业主们的利益。 公益性现代汉语大辞典对“公益”一词的解释是社会的公共利益，对公众有益的 事。业主自治的公益性原则来源于建筑物区分所有权的权利属性，其权利有三要 素组成：专有权、部分共有权和全体共有权。因而，在同一物业区域内，权利利 益发生重叠，其冲突在所难免。因此，在业主自治过程中，应当贯彻公共利益原 则，在业主和物业使用人私人利益与业主团体共同利益的矛盾发生冲突是，应当 优先保障共同利益的实现【2 j 。 三、业主自治的基本内容 ( 一) 业主自治的主体 马克思主义认为，主体是有意识、有实践能力的人，具有能动性和创造性， 1 1 徐建明、擞l j 著：物业管理法学，l 海财经丈学 i ；版社2 0 0 1 年版，第2 1 2 页。 2 垮见徐建明、e 洪卫兽：物业管理法学，卜海财经人学 l 版社2 0 0 1 年版，第2 1 2 , 页。 3 主体是实践活动和认识活动的承担者。因为只有在一定意识支配下实践着的人， 才具有改变周围环境的能动性和创造性。 业主自治的主体是业主。业主是物业的所有权人，在物业管理中居于支配地 位，无论是政府派出机构还是物业管理企业都不是业主自治的主体，他们不能代 替业主所应有的法律地位。与此同时，业主有权决定采取什么样的方式来实现自 己的主体地位。业主委员会就我国目前通行的业主自治机构，他是业主自治的执 行机构，但不是业主自治的主体，是业主自治的组织和载体。业主的主体资格体 现于业主是自治的实践者，是创造社区自治的动力。业主依据法律组成业主大会， 并由业委会执行业主大会议决的事务，按照自己的利益和意愿实现自治。 关于房屋的使用权人是否是业主自治的主体? 我国法律对此没有规定，大多 数的地方物业管理条例也只承认房屋的所有权人。笔者认为房屋的使用权人可以 成为业主自治的主体，因为随着经济快速发展，城镇居民收入增加，有一部分人 拥有一套以上的房屋，他们往往会把额外的房子用于租赁，以北京0 7 年1 月的 统计数字为例，北京房屋租赁市场发展平稳，与以前相比，成交量增长一成以上， 成交价格持续走平。两项主要市场指标显示：北京的房屋租赁市场已经进入稳步 发展的阶段。对一部分暂时买不起房子需要租房来落实自己在城市住处的，如果 其在同一地点连续居住满二年，他们可以获得业主主体资格；另一方面，国家近 几年实行的廉租房和经济适用房的政策，让一部分经济较困难买不起房的人实现 了居有其所，他们同样也不是房屋的所有者，但是，他们也是城市社区内的“主 人翁”。他们在社区内就可以通过直接民主，实现自我管理、自我规范、自我服 于和自我发展，行使业主应有的自治权利。 业主是业主自治的唯一主体，业主应作广义上的理解，让自治主体、普遍性 更具有广泛性、大众性。在业主自治制度和体系中，业主是主体结构。离开业主 主体，无所谓业主自治。强调主体，目的是从理论上廓清是非，在实践上坚持和 把握方向，牢固树立业主自治的主体意识，依靠业主实行自治，全心全意为业主 服务，而决不是割裂业主与业主组织，忽视业主自治组织的作用。在业主自治的 构成要素中，业主自治组织是实现业主自治的工作机构。 在城市基层自治中，谈到业主的主体资格，就必然涉及社区居委会、业主委 员会和物业企业三种形态的社区自治组织。社区居委会和物业企业不具有主体资 格，因为“社区居委会、业主委员会和物业企业被李由梅教授称之为基层社区组 织的三驾马车，人们通常认为社区居委会是行政性组织、物业企业是经济性 组织、业主委员会是社会性组织，前者分别以行政关系和产权关系为基础，后者 以社会关系为基础。它们是不同的关系共同体，拥有不同的资源，属于正式 4 组织的范畴l ”。” ( 二) 业主自治权利体系 业主自治的主体是实行自治的全体业主，业主自治的组织是业主委员会，业 主自治的权力机构是业主大会；自治所遵循的基本原则是直接民主、自治、法治 和公益性原则；自治的事务是有关物业管理区域内的物业管理活动；业主自治的 核心内容是对业主委员会组成人员的选举以及对住宅小区内的物业事务的民主 决策、民主管理和民主监督。 从法学的角度来看，在业主自治管理法律关系中，权利主体包括业主、业主 大会和业主委员会，业主自治的实质就是保障以上权利主体的相关自治权的实现 【2 】。在业主自治这一制度框架下，业主、业主委员会和业主大会分别处于不同的 法律地位，从而也就分别享有不同的权利，也分别承担不同的义务。业主是房屋 的所有权人和使用权人，是业主自治的主体；业主大会由住宅区域内全体业主组 成，是业主团体的决策机构，是物业管理区域内的全体业主利益的表达机构；业 主委员会在性质上是业主团体内设的执行机构，对外代表业主团体。 业主的自治权是最基础性、最根本性的权利，没有业主的自治权，就不会业 主自治，当然也就不会产生业主大会和业主委员会。根据我国新颁布的物权法、 的规定，业主所享有的自治权主要包括：( 1 ) 制定和修改业主大会议事规则：( 2 ) 制 定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；( 3 ) 选举业主委员会或者更换业主委员 会成员；( 4 ) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；( 5 ) 筹集和使用建筑物及其 附属设施的维修资金；( 6 ) ) 改建、重建建筑物及其附属设施：( 7 ) 有关共有和共同 管理权利的其他重大事项。物业管理条例规定的业主权利：( 1 ) 接受服务权， 按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务：( 2 ) 提议权，提议召开 业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；提出制定和修改业主公约、 业主大会议事规则的建议；( 3 ) 参加权，参加业主大会会议，行使投票权；( 4 ) 选举 权选举业主委员会委员，并享有被选举权；( 5 ) 监督权，监督业主委员会的工作， 监督物业管理企业履行物业服务合同；( 6 ) 知情权和监督权，对物业共用部位、共 用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权，监督物业共用部位、共用 设施设备专项维修资金的管理和使用；( 7 ) 法律、法规规定的其他权利。 ( 三) 业主自治的范围和权利实现方式 经济、社会和政治领域的改革与发展，要求政府为其营造适宜发展的体制性 环境，要求改革行政全能主义，要求按照政府与社会良性互动的思路重新构建政 府与社会、社区的合理性关系。在这一过程中形成的基层自治性活动，巩固了基 层民主，促进了自治社会的发展。业主自治性质是国家把原属于业主的权利给予 1 】l 振海土编：社区政治论人们身边悄悄进行的社会变革，山两人民出版社2 0 0 3 年版，第9 b 页。 2 1 参见丛广林；业主白治法律问题研究，多招教育i 叫，2 0 0 6 年1 月1 1 目。 5 业主，并规定相应的自治权内容。物业管理条例对业主自治范围有明确的规 定，主要包括：选举权、决策权和监督权。业主自治的权力地位在整个权力结构 中处于基层性、自治性、直接参与性权力位置，这种权力地位也就是业主自治权 配置的范围。 从业主自治角度来说，选举权是指业主通过业主大会直接选举业主委员会主 任、副主任和委员的权利，是业主的基本自治权利，也是业主自治权的首要内容。 它不仅奠定了业主自治的基础，而且为业主参与自治活动提供了前提条件，物 业管理条例利用法规形式确认业主的选举权被选举权和罢免权。决策权是业主 大会对在小区内涉及全体业主利益的重大问题拥有直接决定权，业主大会是全体 业主的自治权力机构，具有最高决策权，凡涉及全体业主权益的重大事务都必须 由全体业共同决定；业主监督权是法律赋予业主对业主委员会、物业管理企业及 物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用清况及专项维修资金的使用进行监 督的权力。业主的监督权是业主自治权利的重要组成部分，能够促进和深化业主 自治的健康发展。 任何权利的实现都要通过一定方式，业主自治权实现的方式是借助业主自治 组织一业主委员会。业主委员会作为业主团体的执行机构，负责物业区域内日常 事务的管理，因此，业主委员会的成立，无疑对于业主自治具有重要的意义，根 据物业管理条例第1 0 条和第1 6 条的规定，在业主人数较少且经全体业主的 一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责； 业主委员会应当自选举产生之日起3 0 日内，向物业所在地的区、县人民政府房 地产行政主管部门备案。在这里有两个问题：一是首届业主委员会委员的产生； 二是业主当选为业主委员会后的罢免。 首先，对于如何产生首届业主委员会委员的问题，物业管理条例并未作 出规定，仅规定了首次业主大会由业主代表和建设单位所组成的业主大会筹备组 来负责业主大会的筹备工作l ”，对首届业主委员会委员的产生均未作出规定。按 有关规定建设单位在销售物业之前，代为选聘物业管理公司，房子出售后，由业 主大会决定选聘物业管理公司。可是，如果不是集体组织购房，要想把互不相识， 对物业管理没有概念的业主组织起来，成立业主大会并选举业主委员会，这本身 就是一件极困难的问题。成立业主大会有时还会出现这种状况：物业管理公司在 成立业主大会上比业主还要热心，“他们通过上上下下、左左右右的活动，拼凑 出业主委员会，然后与业主委员会委员串通一气，损害业主的利益【2 j 。”这对于 首届业主委员会委员的产生问题，我认为应具体问题具体分析。有些住宅小区是 分一期、二期、三期等，可以先一楼道或一栋楼选好自己的代表；若以后住宅区 【l 】参见业土人会章程 【2 】乔新生：业主委员会真能代表业主吗，榆察1 1 报2 0 0 4 年4 月1 8 。 6 的楼比较多，由相邻几座楼组成片，选举本片代表，再由各片代表组成住宅区的 业主委员会；同时为避免早期业主或“大业主”利用自己的地位选派业主委员会 委员，因此，在房屋卖出一半之后，后期业主自己可提请改选业主委员会委员， 对大业主，应当对大业主投票权超过一定标准的进行限制。 其次，当业主当选为业主委员会委员后，应当按照规定参加业主委员会会议， 履行其职责，但是当其由于某种原因不能亲自参加业主大会时或不能代表业主利 益时，从程序上应如何操作? 根据物业管理条例的规定来看，业主委员是否 不能委托他人参加，法律上并未规定。实际上，业主委员会委员委托其他业主出 席会议是业主委员会委员履行职责的一种方式，且受托业主并未因此取得业主委 员会资格。更换业主委员会委员，法律规定需要召开业主大会。然而，从实际情 况来看，业主大会的召开不是容易，寄希望一个召开都困难的业主大会来撤换业 主委员会委员，这在理论上是可行的，现实是困难的。 四、业主自治的作用 业主自治作为当前住宅小区建设的一个基本的目标导向，成为衡量与考察和 谐社区建设成效的一个重要指标，是构建和谐社会的基础。 ( 一) 业主自治是实现基层民主的重要途径 宪法以法律的形式确认了公民的各项权利，规定人民行使国家权力的机 关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，同时规定了人民依照法律规 定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 然而，由于中国是一个封建专制统治根深蒂固的国家，加之新中国成立后长期实 行计划经济体制，人们的积极性不仅受到束缚，而且主人翁地位和作用在客观现 实中感受不到。实行业主自治，还自治权利于民，是实现基层民主的重要途径。 作为人民政权的中华人民共和国通过提高民众参与性来推进社会主义民主 政治建设。在中国要形成较高程度上的社会共识的确不是一件容易事【1 】。当然， 中国并非政治无望，医治民主的良药是更多的民主。我国已经确立了建立社会主 义民主与法治国家的战略目标，要实现这一目标，就要在不同层次、不同领域开 展民主实验，培养民主意识，建设民主制度，而业主自治为我们提供了一个十分 现实可行的渠道。 业主自治是业主通过民主选举、民主决策、民主监督的民主方式实现的自治 自律。因此，业主自治是社会主义民主的有效组成部分，属于社会主义民主中的 社会经济事务民主。从最基础性的民主做起，才能推进社会主义民主建设发展。 业主自治，完善业主自治，对社会经济事务的民主化进程乃至整个社会上义民主 的进程都有重要意义。 1 骖见】振海主编：礼区政治论人们身边悄悄进行的社会变革山西人民j l ：版社2 0 0 3 年版，第4 2 页。 7 以我国目前的基层群众的自治权的现实情况来看，无论是村民委员会还是居 民委员会都承担着大量的行政事务，成为政府的“腿脚”。由于大量的行政事务， 使得他们带有较多的行政色彩。业主自治能够在不增加机构的同时创设另一自治 组织，一方面既能满足人民的自治要求，提高民主能力水平；另一方面也能发展 和完善基层民主，通过基层民主的实践来推进整个中国的民主化进程。 ( 二) 业主自治能够增强公民权利意识，培育社区自治精神 权利意识是人们对权利的认识或反映，包括对权利的看法、心理和态度，或 者说是关于权利的总体观念。权利意识的强弱与所在地区的经济发展水平、社会 整体意识、个人所受的教育等因素影响，但整体而言，业主的权利意识仍然淡薄。 自9 0 年代的住房制度改革以来，我国房地产业迅猛发展，物业管理业务随之 蓬勃兴起。由于人们对物业管理认识上的滞后性以及立法上的不完善，致使大量 的房产在投入使用之后，管理问题层出不穷，业主抱怨一直不断。 在物业管理过程中，业主似乎不把自己拥有的权利当回事，甚至不关心、也 不知道自己究竟有些什么权利，更不用说去真正享有，并在权利受到侵害时积极 争取法律的保护和救济。我们经常会遇到，在房屋开始交付刚刚入住阶段，业主 们通常会有激情与开发商和初期物业公司进行抗争。这种激情把本来互不相识的 业主们团结到一起，而抑制了人们对于他人不信任的猜疑，参与到热热闹闹的业 主自治过程中。 “应当说，在中国，社区自治的精神资源极端匮乏。自治不是光靠每个人维 护私人利益的理性计算就能成立的，自利的计算可以形成暂时的利益同盟，就像 入住收房时那样，但却无力维系一个长远的自治组织正常运转。自治需要某种道 德基础，需要自治共同体内部的相互信任和友爱。但在中国，尤其是在城市，恰 恰普遍缺乏这种道德与精神资源。近百年全盘反传统的努力，已经使中国人抛弃 了道德教育的传统。几十年灌输的斗争哲学，也使人们不再信任他人。十几年来 流行的主流经济学又把“经济人”的假设变成了一种人人只为自己的道德戒律。 这样的哲学与心灵，倾向于把任何道德行为解释为纯粹的利己行为，人们自作聪 明地把每个人看得跟自己一样卑劣。一个人积极帮助他人，一定是为了“自己出 名”；一个人投身社区自治，一定是因为“他被物业公司收买了l l j 。”这种贫乏的 社区自治权利意识，不是通过法律、制度的安排就能改变的，而这种权利意识正 是进行业主自治最难克服的障碍。业主自治需要每个人、整个社会从头学起【“。 因此，实行业主自治，在自治过程中业主学会如何将自己组织起来，将个人 意志上升为共同意志，并学会信任人、尊重人，成为物业管理中“主人”，培育 社区自治精神。 【1 】秋风：业主白治，尚需从头学起，中回新闻周刊2 0 0 6 年第3 0 期，第2 9 页。 【2 1 参见秋风：业主自治，尚需从头学起，中国新闻埘刊2 0 0 6 年第3 0 期，第2 9 贞。 8 ( 三) 业主自治催生和谐社区 各种社会现象都通过社区反映出来，各种社会问题都在社区反映出来。社区 和谐是社会和谐的基础，从这个意义上讲构建和谐社会应以建设和谐社区为切入 点。2 0 0 5 年2 月，胡锦涛总书记在党中央举办的省部级主要领导干部提高构建 社会主义和谐社会能力专题研讨班上强调：“要加强城市基层自治组织建设，从 建设和谐社区入手，使社区在提高居民生活水平和质量上发挥服务作用，在密切 党和政府同人民群众的关系上发挥桥梁作用，在维护社会稳定、为群众创造安居 乐业的良好环境上发挥促进作用【1 j 。”中共中央政治局常委、国家副主席曾庆红 进一步明确指出：“社会建设和管理的重心在基层，要充分发挥基层党组织和共 产党员服务群众、凝聚人心的作用，发挥城乡基层自治组织，形成社会管理 和服务的整体合力。社区是社会细胞，建设和谐社区是构建和谐社会的基。要坚 持以服务群众为基础，以居民自治为方向，以维护稳定为基础，以文化活动为载 体，以党的领导和党的建设为关键，努力为社区建设成为和谐社会的坚实基础。” 自宪法和居委会组织法颁布以来，我们的居民社区由居委会来管理， 而住宅小区多由开发商支持的物业管理企业来负责，而广大的业主一般置身其 外，漠不关心。随着居民自治意识的兴起，业主开始要求自己来自治的小区。且 在物业管理区域内，事事关系到业主的财产权益，纷繁复杂的问题导致居民日益 不满，这是业主自治兴起的原因；同时，“人们通常认为社区居委会是行政性组 织”希望改变长期以来有行政性质的居委会控制社区的局面，提供一种新的制衡 力量，而业主自治是社会性组织，满足了人们的这种心理要求。 业主开始主动关心切身利益的社区事务，召开业主大会、制定业主公约并选 举业主委员会，积极推进社区自治管理，为城市社区建设注入新的活力，从更深 远的意义看，它恰恰为和谐社区的建设提供了和谐的基础【2 1 。“和谐社区归根到 底取决于社区业主的认同和参与，而物业公司和居委会已经越来越难以动员社区 居民积极参与。在这种格局下，社区治理结构需要有一个由业主自我管理、自我 产生的业主委员会，来形成一个相互制衡和合作的机制。有这样的铁三角治理结 构才能够避免某一方面对治理资源的垄断，避免社区的腐败以及由腐败所引起的 民愤，才能够长治久安1 _ 3 j 。” 1 1 胡锦涛：在省部级主要领导干部提高构建丰十会主义和谐社会能力专题研讨班j ：的讲话，新华网。 ( 2 1 参见朱健刚：业土自治催生和谐社区，南方都市报2 0 0 5 年8 月2 7f i 。 阁朱健刚：0 1 , 主白治催生和谐社区，南方都市撖2 0 0 5 年8 月2 7 日。 9 第二章业主自治机构制度 一、业主自治机构产生的社会背景 业主自治机构是在我国一些经济文化较发达地区首先出现的，“它的出现既 是我国经济体制和社会结构双重转型过程中城市社区发展变化的客观反映，也是 社区自治过程的客观要求【1 1 。”中国的城市社区自治是随着城市经济社会发展和 城市管理体制变革而产生，有着深刻的社会背景。 新中国成立后，在相当长的一段时间里，“国家全面占有和控制各种社会资 源，处于一种绝对优势地位，进而形成对单位的绝对领导和支配；单位全面占有 和控制单位成员的发展的机会以及他们在社会、政治、经济及文化生活中所必需 的资源，处于一种绝对的优势地位，进而形成对单位成员的绝对领导和支配1 2 j 。” 这样一来，“单位”是城市社会的基本组织形式，形成了“单位社会”。换句话说， 国家对城市的社会控制主要是通过单位实现的，而单位是通过单位办社会、单位 自身功能多元化的过程实现的。 我国社会经济持续快速发展以及住房体制改革不断深化，使得城市居民个 人拥有住房的比率逐年上升。与此同时，由于城市人口不断增多、土地资源日见 稀少，导致房地产价值逐步攀升，城市内多层、高层住宅以及群体式住宅的小区 越来越多，并形成一个住宅区域内、一栋房子里的房屋产权多元化的格局。由于 房屋产权属于多个业主，而房屋建筑及与之相配套的设备、设施和相关场地又是 一个密不可分的整体，私人业主自身又无法实现对房屋共有部位及共用设备设施 等的维修养护责任。 1 9 9 1 年冬，深圳万科集团物业管理公司天景花园管理处为小区住户电费按 商业用电计算纠纷伤透了脑筋，一次偶然的机会由一个业主轻而易举地解决了此 问题。管理处的领导受此启发，大胆提出了“业主管理委员会，的构想，很快得 到上级公司和小区业主的支持，天景花园率先成立了全国第一家“业主管理委员 会”，从而在中国大陆开创了“业主自治与专业人居服务相结合”的物业管理模 式的先河，并逐渐推广至全国。 二、业主自治机构的建构 ( 一) 业主自治团体的设立 生活在同一物业管理区域的全体业主于事实上形成共同体关系，但该共同 体关系的成员，就人数而言，因物业管理区域规模大小而有所不同，有的多则数 万人，有的仅为数十人；就业主财力而言，有的财力雄厚，有的却财力有限；就 居住者的心态而言，亦不一致：长久居住的人，期待管理方法尽善尽美，暂时落 1 1 刘安：社区业土委员会的发展与城市社区自治，南京卒f ：会科学2 0 0 6 年第1 期，第1 1 页。 习车汉林著：中国单位 上会议论、思考与研究，世纪i h 版集团2 0 0 4 年版，第6 页。 1 0 脚的人认为管理方法越简单越好，而置产保值者或房屋投机商，因无居住或出租 之意，则希望不要负担管理费，“于如此复杂的诸关系上，欲统一区分所有权人 及其他居住者的意思，颇为困难。因而，为维护建筑物各部分应有之机能，解决 彼此间纷争，进而维护共同生活秩序，协调彼此间之共同利益，乃需要一个超越 个人之团体组织，以借该团体组织的力量，妥订管理规约，设置管理机构，处理 共同事务【1 p ，这种团体组织就是业主自治机构。可见，业主自治机构的科学设 计与规范运作对业主自治具有决定性意义。但是，为了实现业主自治的目的，无 论业主自治机构如何设计，都必须具备选举和罢免程序：其一、在选举程序上， 要使得全体业主能够通过一个合理有效的机制参与物业管理事项的决策，因为业 主自治的首要任务就是将各个业主分散的个人意志上升为共同意志。其二、在罢 免程序上，业主应通过业主公约规定一套适合的罢免程序，要使得业主们能够通 过一个适合的罢免机制来撤换已不能代表业主意志的业主委员会委员。 ( 二) 各国( 地区) 业主自治机构立法模式 关于业主自治机构，各国及地区的规定不尽相同，归纳起来存在以下三种 模式。1 业主自治机构具有法人人格。法国住宅分层所有权法规定：若有2 名以上建筑物不同部分的区分所有者，即应存在区分所有权人管理团体。而且， 该2 名以上区分所有权人全体于法律上系当然构成团体，并各自成为该管理团体 之构成员i 2 j 。该团体法律性质上属于法人人格，有法律上的行为能力，能实施法 律行为；依据美国统一区分所有物业产权法的规定，业主自治机构的组织形 式为非营利公司法人或非公司法人，下设总会和理事会两个机关。该管理团体性 质上属于具有法人人格的实体，且具有永续性。该管理团体可以缔结任何契约， 或就有关涉及共同所有财产的任何问题，承担诉讼的原告或被掣3 】；我国香港地 区的建筑物管理条例第7 条的规定，管理委员会须在获委任后2 8 天内向土 地注册处处长申请将各业主根据本条例注册为法团。由此可知，香港地区的业主 自治机构经注册登记后才能有法人人格。2 业主自治机构不具有法人人格。德国 现行住宅所有权法规定，住宅所有权人共同体的形成，不由法规予以规定，住宅 所有权人于法律上并不当然结成“住宅所有权人共同体”，而通常由住宅所有权 人通过契约而予确定h ；依据我国台湾地区公寓大厦管理条例规定，区分 所有权人组成的团体不具有法人人格。其对外行为均由管理委员会以其自身名义 直接实施。管理委员会具有当事人能力【5 】。3 折衷模式。该种模式并不绝对地将 业主自治机构认定是否具有法人人格，而是根据一定的条件来确定其具有法人人 【1 】陈华彬著：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 2 8 页。 【2 】参见陈牛彬著：现代建筑物区分所有权制度研究，法律 f ；版社1 9 9 5 年版，第2 2 9 页。 口】参见吴劲松：美围业主协会的法律地位，引区2 0 0 6 年第2 期，第3 7 页。 【4 垮见陈华彬著：现代建筑物【蔓分所有权制度研究，法律出版 r1 9 9 5 年版，第2 3 0 页。 岱】尹章华、1 惠光、林旰根等台著：公寓大厦管理条理解读，中国政法大学j l j 版社2 0 0 3 年版，第1 1 2 贞。 1 1 格，因此该模式也被称为附条件的法人人格模式。日本为该模式立法