（刑法学专业论文）利用影响力受贿罪研究(1).pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：猷该乙 日期：2 0 t o 年易月弓日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法 学位论文作者签名：谈叼2 日期：劲fd 年b 月3 日 导师签名： 日期：年月 日 利用影响力受贿罪研究 申请人：武虹 指导老师：于海涌 专业：刑法学 摘要 是刑法修正案( 七) 新增设的罪名，是我国加大对贿 自身联合国反腐败公约缔约国的国际义务的需要。利 用影响力受贿罪与联合国反腐败公约规定的影响力交易罪，以及我国刑法规 定的“普通型受贿罪 和“斡旋型受贿罪”之间有着诸多相似之处，但也有着显 著的区别。如何准确理解利用影响力受贿罪的概念和特征，如何认识利用影响力 受贿罪的构成要件，如何正确界定利用影响力受贿罪的罪与非罪关系、利用影响 力受贿罪与他罪关系、利用影响力受贿罪的犯罪形态、刑罚适用等问题，具有十 分重要的刑事理论和司法实践意义。笔者在本文中以“利用影响力受贿罪研究 为题，对上述利用影响力受贿罪的主要理论和实践范畴一一展开论述，并在最后 提出今后进一步完善利用影响力受贿罪的远景立法建议。 关键词：影响力；交易；受贿 a s t u d yo ni n f l u e n c e - u s i n gb r i b e m a jo r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：w u h o n g s u p e r v i s o r ：y uh a i y o n g a b s t r a c t i n f l u e n c e - u s i n gb r i b e r yi sac r i m en e w l ye s t a b l i s h e di nt h es e v e n t ha m e n d m e n t o ft h ec r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a , a n dt h i sn e w l ya d d e dc r i m e o r i g i n a t e sf r o mc h i n a sd e t e r m i n a t i o nt oc o m b mb r i b e r ym o r ef o r c e f u l l ya n dt h en e e d t of u l f i l li t si n t e r n a t i o n a lo b l i g a t i o n sa sa s i g n a t o r yo ft h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o n a g a i n s tc o r r u p t i o n ( u n c a 0 t h e r ea r ev a r i o u ss i m i l a r i t i e s ，y e ts i g n i f i c a n t d i f f e r e n c e sb e t w e e ni n f l u e n c e u s i n gb r i b e r ys t i p u l a t e db yu n c a ca n dt h eo f f e n c e s o fi n f l u e n c ep e d d l i n ga n da c c e p t i n gb r i b e st h a ta l es p e c i f i e di nt h ec r i m i n a ll a wo f c h i n a i ti so fp a r a m o u n ts i g n i f i c a n c et ot h e o r yo fc r i m i n a ll a wa n dj u d i c i a lp r a c t i c e t ou n d e r s t a n dt h e c o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fi n f l u e n c e u s i n gb r i b e r y , h o wt o r e c o g n i z et h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so ft h i sc r i m e ，h o wt od i s t i n g u i s hb e t w e e nl e g a la n d i l l e g a lo nu s i n go n e si n f l u e n c e ，h o wt od i s t i n g u i s hb e t w e e nt h i sc r i m ea n do t h e r c r i m e s ，h o wt od e l i n e a t et h ef o r m so ft h ei n f l u e n c e u s i n gc r i m e ，a n dh o wt or e s o l v e t h ep r o b l e mo fi m p o s i n gt h e a p p r o p r i a t ep u n i s h m e n tf o rt h i sc r i m e t h ea n t h e r a d d r e s s e st h et o p i co f t h ei n f l u e n c e u s i n gb r i b e r yc r i m e ”a n de l a b o r a t e st h em a i n t h e o r i e sa n dp r a c t i c a lc a t e g o r i e sp e r t a i n i n gt ot h ei n f l u e n c e u s i n gc r i m e t o w a r d st h e e n do ft h es t u d y , s o m el e g i s l a t i v e p r o p o s a l s a r e p r e s e n t e df r o mal o n g t e r m p e r s p e c t i v ew i t hav i e wt op e r f e c t i n gt h es y s t e mf o rd e a l i n gw i t l lt h ei n f l u e n c e u s i n g c r i m e 。 k e yw o r d s ：i n f l u e n c e ；( i n f l u e n c e ) p e d d l i n g ；a c c e p t a n c eo fb r i b e r y i i 目录 摘要l a b s t r a c t i i 目录i i i 目录i v 引言1 第一章利用影响力受贿罪的问题现状与研究综述3 第一节利用影响力受贿罪司法认定中的问题现状3 第二节利用影响力受贿罪的研究综述6 第二章利用影响力受贿罪的主体要件一1 2 第一节国家工作人员的近亲属1 2 第二节其他与国家工作人员关系密切的人1 3 第三节离职的国家工作人员或其近亲属及其他关系密切的人1 4 第三章利用影响力受贿罪的主观要件1 7 第一节利用影响力受贿的认识因素一1 7 第二节利用影响力受贿的意志因素一1 9 第四章利用影响力受贿罪的客体要件2 1 第一节利用影响力受贿罪的客体2 l 第二节对贿赂的理解2 5 第五章利用影响力受贿罪的客观要件2 9 第一节利用影响力2 9 第二节通过国家工作人员职务上的行为3 4 第三节为请托人谋取不正当利益3 5 第四节索取或者收受请托人财物。4 0 第六章利用影响力受贿罪的司法认定4 4 第一节利用影响力受贿罪的罪与非罪界限4 4 第二节利用影响力受贿罪与相关犯罪的界限4 7 第三节利用影响力受贿罪的犯罪形态5 0 结语5 6 参考文献5 7 i v 引言 2 0 0 9 年2 月2 8 日，我国人大常委会通过刑法修正案( 七) ，该修币案第 十三条规定，在刑法第三百八十八条增加一条作为第三百八十八条之一，该条文 的罪状表述为：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的 人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位 形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利 益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较严重情节的行 为。此外，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用 该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前述行为的，也依前 述行为定罪量刑。这就是利用影响力受贿罪，是修正案增设的新型贿赂犯罪行为。 随着近年来我国反腐败力度的不断加大，各类新型腐败行为也层出不穷。特 别是由于原始的直接受贿行为往往更容易被查处、对于腐败分子而言风险过大， 因此不少腐败分子采取着越来越迂回、隐蔽的手段来接受贿赂。如，事后受贿、 利用与中间人的利益同盟关系间接受贿、收受的贿赂不直接体现为具体的财物， 等等。其中，利用影响力受贿行为也是十分典型的一类。即，犯罪分子并不是利 用自己的职权便利直接或居中斡旋为他人谋取利益并接受贿赂，而是通过与自己 有各种亲密关系的公职人员的职权便利为他人谋取利益并接受贿赂。这种受贿方 式割断了受贿行为与为他人谋取利益行为之间的直接关联性，让一般人不容易发 现两者之间的权钱交易关系本质。但事实上，利用影响力这种行为特征只是体现 了该种受贿行为与一般受贿行为之间的形式区别，但就本质上而言，这种行为在 干扰公权力行使、侵犯国家公共事务管理秩序这一点上是并无二致的。以往，由 于法律没有对这种行为单独成立犯罪作出明确规定，因此往往必须通过证明利用 影响力者与公职人员之间具有共同犯罪之意思联络，进而依共同犯罪之规定加以 制裁。但事实上，利用影响力者与公职人员之间的共谋行为大多不容易被发现及 证明，特别是如果两者之间只是一种长期利益共同体的关系，而没有在某一、两 次具体受贿行为中有明显之犯意联络。又或者，有的时候利用影响力者与被利用 之人之间确实没有共同犯意之联络，而只是利用影响力者在被利用者不知情的情 况下单独实施受贿行为，这些都会造成对利用影响力受贿者追究刑责上之困难。 因此，增设利用影响力受贿罪对于加大反腐败力度，进一步严密刑事法网，无疑 具有十分重要的现实意义。 同时，在我国增设利用影响力受贿罪也是我国与国际接轨、履行联合国反 腐败公约国际义务的重要体现。我国已经加入联合国反腐败公约，该公约 惩治腐败行为的范围远远大于我国现行刑法的规定。其中，该公约在第1 8 条就 规定了影响力交易犯罪“非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或 者其他影响，通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋 取不正当利益的行为。”因此，当我国加入联合国反腐败公约后，在我国增 设类似的影响力交易犯罪就成为刑法学界上之同渐高涨的呼声。我国此次以修正 案的形式，增设利用影响力受贿罪可以说是严格履行自身肩负的国际公约义务， 填补我国在惩治贿赂犯罪领域的一个空白的积极举动。 正因为我国所增设的利用影响力受贿罪具有如此重要的现实意义，加强对该 罪的学理和实务研究也就具有十分重要的理论和实践意义。特别是对于利用影响 力受贿罪的犯罪构成应当如何准确理解和把握，如何把利用影响力受贿罪与其他 贿赂犯罪加以区别，如何界定利用影响力受贿罪与共同受贿犯罪行为之间的界 限，如何认识利用影响力受贿罪司法认定中的罪数形态、刑罚适用等问题，都是 亟待深入研究的。笔者拟通过本文，对利用影响力受贿罪的概念、特征、立法演 进、构成要件、司法认定等主要问题逐一进行探讨，以期能对推动本罪的理论与 实务研究有所裨益。 2 第一章利用影响力受贿罪的问题现状与研究综述 第一节利用影响力受贿罪司法认定中的问题现状 在我国刑法领域，伴随着反腐败斗争的逐步深入，特别是为了应对贿赂犯罪 司法实践中的现实困惑，对贿赂犯罪的立法、司法及理论研究经历着一个持续渐 进的过程。而刑法修正案( 七) 对于利用影响力受贿罪的规定，可以说是最新的 一次飞跃。 1 9 7 9 年刑法典第1 8 5 条对受贿罪的规定为，“国家工作人员利用职务上的便 利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物 追还。此时受贿罪只限于普通型受贿行为方面，如主体是国家工作人员这一身 份犯、客观上表现为利用职务便利进行直接受贿，并无间接受贿之空间。 但是在司法实践中，受贿的形式呈现越来越复杂化、多元化的特点，导致原 有立法规定的受贿罪构成要件越来越难以适应惩治贿赂犯罪的现实需要。首先要 求取得突破的就是受贿行为的客观表现方式方面。由于受贿人利用职务上的便利 的表现方式往往是十分多样的，既有直接利用本人职务范围内的权力，也常常出 现间接利用自己的职权或者地位所形成的便利条件来收受贿赂，对于后者能否以 受贿罪论处，引起较大争议。当时曾有肯定与否定两种意见，而争论的焦点即在 于“利用职务上的便利 是否仅限于“利用本人职权。其后，最高人民法院、 最高人民检察院于1 9 8 9 年1 1 月6 日发布了关于执行( 关于惩治贪污贿赂罪的 补充规定) 若干问题的解答，其中对于1 9 7 9 年刑法典关于受贿罪中“利用职务 上的便利 进行了扩大性解释“受贿罪中利用职务上的便利，是指利用 职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权力。与职务 有关是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。 国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条 件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请 托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托 人办事，从中收受财物的，不以受贿论处。由此，国家工作人员利用权力性影 响力受贿的行为，被纳入司法机关打击的范围。1 9 9 7 年刑法典修订时，该解释 被吸收并于第3 8 8 条单独予以规定，理论界常称之为“间接受贿”或“斡旋型受 贿 。同时，该解释也明确将国家工作人员利用非权力性影响力受贿的行为，排 。何访拔主编：刑法分解集成，法律出版社1 9 9 5 年版，第6 7 3 6 7 4 页。 3 除在受贿罪打击对象之外。当然，非国家工作人员之个人就更不用说了。 此后，进一步要求取得突破的是在受贿行为的主体范围方面。现实中的受贿 行为形式的复杂化不仅仅体现在利用职权的间接性方面，而且越来越多的还体现 在收受贿赂与利用职权谋取利益相分离上，国家工作人员往往不直接出面收受贿 赂，而是通过其他不具有国家工作人员身份的人员收受贿赂，自己再利用职权为 请托人谋取利益。于是，对于受贿罪共犯问题的研究成为了刑法学界的焦点。而 作为共犯的范围，丌始主要集中在国家工作人员的家属方面。及后，最高人民法 院和最高人民检察院于2 0 0 7 年8 月颁布关于办理受贿刑事案件适用法律若干 问题的意见，明确了国家工作人员由特定关系人国家工作人员的亲属、情 妇( 夫) 以及其他共同利益关系的人收受贿赂构成受贿罪共犯的问题。 然而，上述刑事立法与理论上的发展仍然未能解决司法实践中面对的惩治贿 赂犯罪的许多困惑。 1 、对于受贿共犯的主体、即特定关系的人的范围限定过于狭窄。所谓的特 定关系的人，主要包括国家工作人员的亲属、情妇( 夫) 、其他共同利益关系人 三类。前两类人员的界定相对明确，其他共同利益关系人的含义却较为模糊，不 利于司法实践的适用。而除此三类人员外，现实中可能构成受贿共犯的人员种类 显然还有很多，如国家工作人员身边的秘书、司机等服务人员，国家工作人员的 朋友、同学、同乡等社会关系人员等等，这些人员未必就是与国家工作人员具有 共同的利益关系，但都有可能成立受贿的共犯。 2 、基于受贿罪对犯罪主体的身份要求，特定关系人不能作为正犯单独成立 贿赂罪，而只能作为受贿罪的共犯入罪，极大地限制了打击面。这里面其实涉及 到的是一个影响力范畴的问题。即，实践中，在间接受贿行为上，除了国家工作 人员能够利用基于职权的影响力施加影响于其他国家工作人员的职务行为，为请 托人谋取利益外，其他人员还可以利用亲情、友情、其他人情等关系对国家工作 人员施加事实上不亚于公权力的影响，为请托人谋取利益。毕竟，中国传统上是 一个人情社会，国家工作人员在职务行为中受人情关系所左右是一种普遍现象。 但在这些场合中，国家工作人员与非国家工作人员之间往往并不一定具有共犯的 故意，于是导致的结果往往是，国家工作人员因无受贿故意而不构成受贿罪，而 收受请托人财物的非国家工作人员因不具有身份特征同时也无受贿共犯故意，同 样不构成受贿罪。 3 、对特定关系人与国家工作人员之间共犯故意的认证难问题，也在客观上 导致了定罪量刑的困难。即便在特定关系人与国家工作人员之间存在共犯的场 合，查证两者间的共犯故意往往是司法实践的难点。例如，在家属收受贿赂的场 合，国家工作人员往往会辩解财物是家属收受的，自己并不知情，家属也常常会 4 为国家工作员作相似的开脱。此外，在其他共同利益关系人收受贿赂的场合同样 如此。即便国家工作人员与他人具有一定的共同利益关系，但在判断某一具体收 受贿赂行为与职务行为之间的关联性，国家工作人员与特定关系人之间的共同受 贿故意方面，也往往很难获取较直接、有力的证据，导致司法认定上的困难。 基于上述的司法困惑，在我国于2 0 0 3 年1 2 月l o 日签署批准加入联合国 反腐败公约后，如何规制利用职权以外的影响力受贿的行为开始逐渐为人们所 关注。至2 0 0 5 年l o 月2 7 日，我国正式批准加入联合国反腐败公约，修改 国内关于贿赂犯罪的刑事立法，将利用职权以外的影响力受贿的行为列入受贿罪 的打击范围已经成为我国履行国际公约义务之必须，刑法学者对此之呼声也趋于 强烈。2 0 0 9 年2 月2 8 日，全国人大常委会正式表决通过了中华人民共和国刑 法修正案( 七) ，其中规定于刑法第3 8 8 条后增加一条作为第3 8 8 条之一，明确 对利用非权力性影响力受贿行为的定罪及量刑。2 0 0 9 年1 0 月1 6 日，最高人民 法院、最高人民检察院联合发布关于执行( 中华人民共和国刑法) 确定罪名的 补充规定( 四) ，将刑法修正案( 七) 增加的第3 8 8 条之一条的罪名确定为 “利用影响力受贿罪 。 利用影响力受贿罪的增设，可以说彻底突破了受贿犯罪中的身份犯瓶颈，也 解决了利用职权以外的影响力去间接受贿的定罪问题。但同时，怎样认识和理解 该罪的犯罪构成，如何正确把握好该罪的司法认定，成为刑法理论上亟待解决的 问题。归纳起来，至少包括以下几个方面： 第一，如何准确把握利用影响力受贿罪的主体范围? 刑法修正案( 七) 将利 用影响力受贿罪的主体主要限定在国家工作人员的近亲属、其他关系密切的人、 离职国家工作人员，其范围要显然宽于此前两高司法解释中的特定关系人，但有 关的概念应如何准确理解仍然需要理论上加以澄清，特别是对于其他关系密切的 人方面。 第二，如何认识利用影响力受贿罪的主观罪过? 利用影响力受贿的认识因素 和意志因素怎样去理解。行为人利用事实上并不存在的影响力去收受贿赂的行 为，能否成立本罪的主观罪过。 第三，如何理解利用影响力受贿罪的客体? 在“普通型受贿罪”中，由于主 体是具有国家工作人员的身份犯，一般认为职务行为的廉洁性是犯罪客体。但在 利用影响力受贿罪中，犯罪主体并不具有国家工作人员的身份特征，其行为本身 并不直接涉及职务行为的廉洁性问题，那么职务行为的廉洁性还能否成为本罪的 。中国法学会刑法研究会于2 0 0 4 年年会中，特别将腐败犯罪确定为主要议题之一，会上，不少刑法学者已 经提出如何完善我国腐败犯罪的刑事立法，以便与联合国反腐败公约接轨的问题。其中，将利用非权 力性影响力受贿行为纳入受贿罪之范围也为部分学者所主张。如，可参见刘流、沈琪： ，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 4 9 5 页。 1 3 国家工作人员有业务而交往频繁的人，等等。 那么，利用影响力受贿罪所指的“密切关系”的类型、范围应如何界定呢? 笔者认为，这实质上就是要对非权力性影响力的范围、类型等加以限定，而正如 前所述，这在客观上是不可能的。当然，探究本罪的立法原旨，笔者认为，以下 几类密切关系应当是本罪主体范畴之重点：( 1 ) 基于一定的血缘关系所形成的 密切关系。除f j i f 述的国家工作人员的“父母、子女、同胞兄弟姐妹”外，与国家 工作人员存在血缘关系的其他近亲属，如堂、表兄弟姐妹，祖父母、外祖父母， 孙子女、外孙子女，叔伯姑姨等等，都可成为本罪主体。( 2 ) 基于一定的姻亲所 形成的密切关系。如，国家工作人员配偶的父母、兄弟姐妹等。( 3 ) 基于一定的 感情所形成的密切关系。如国家工作人员的恋人、与国家工作人员有不正当关系 的情人、朋友之间的影响力等。( 4 ) 基于一定的地缘关系所形成的密切关系。如 国家工作人员的同乡。这里，所谓同乡，其实并没有明确的标准，常常因人而异。 有的可能以来自同一城市为同乡，有的为了与他人攀关系也可能以来自同一省份 为同乡。因此，在判断国家工作人员的同乡与国家工作人员之间是否存在密切关 系时，不但要看两者之间是否确实具有“同乡”这一联结点，更要看两者之间平 时的联系是否真正密切。( 5 ) 基于一定的事务关系所产生的密切关系。如国家工 作人员的原同事( 如国家工作人员任现在职务前的同事) 、老师、同学、校友等。 ( 6 ) 与国家工作人员具有各种直接或间接利益关系而形成的密切关系。例如， 国家工作人员子女的老师等。 在司法实践中，行为人对国家工作人员是否具有事实上或可能的影响力，对 于认定行为人能否构成本罪，构成本罪抑或其他犯罪是十分关键的。行为人向他 人声称与国家工作人员存在一定的密切关系，能够对国家工作人员施加影响力为 他人谋取不正当利益，并索要或收取他人财物的，如果该行为人确实与国家工作 人员存在其声称之密切关系而事实上或在一般人看来可能影响国家工作人员的 职务行为的，那么自然可以构成利用影响力受贿罪。但是，如果该行为人事实上 与其提及的国家工作人员之间并不存在任何关联，所谓之密切关系纯粹只是该行 为人捏造的事实，其目的只是为了骗取他人的财物的，那么该行为人的犯罪行为 应该构成诈骗罪。 的人 第三节离职的国家工作人员或其近亲属及其他关系密切 。对此，可参考刘志伟、周国良：“联合国反腐败公约中影响力交易的规定在我国刑中的贯彻”，载赵秉 志主编：反腐败法治建设的国际视野( 联合国反腐败公约) 与中国刑事法治之协调完善研究，法律 出版社2 0 0 8 年版，第3 0 6 页。 1 4 此前，关于离职的国家工作人员利用其原职权或地位形成的便利条件索取或 收受他人财物，为他人谋取不正当利益的行为能否构成受贿罪，在我国向来存有 争议。持肯定说的观点认为：我国的干部政策对离职的国家工作人员是仍然以国 家工作人员对待的，而且，现实生活中，有的国家工作人员离而不休，仍然从事 一定