（宪法学与行政法学专业论文）房屋征收与补偿相关问题的实证分析.pdf

摘要 摘要 改革开放三十年来，我国的经济得到飞速发展。但是伴随着经济的飞速发 展，一些负面影响也渐渐显现出来。近年来集中爆发的房屋拆迁问题，就是工 业化和城市化加速前进的产物之一。房屋征收和补偿事关国家的长治久安，人 民的安居乐业，经济的可持续性发展，必须妥善解决。本文讨论的是狭义的房 屋征收与补偿。广义而言，房屋征收应当包括国有土地上房屋征收和集体土地 上的房屋征收。但实践当中，集体土地上的房屋征收并没有纳入房屋征收的范 围而是采取土地征收的方式进行。 本文共分六章： 第一章，通过案例引出房屋征收与补偿制度，并简要介绍其概念。 第二章，概述我国房屋征收与补偿的现状，总结立法和实践中存在的问题 并试图剖析其原因。 第三章，重点分析新出台的国有土地上房屋征收与补偿条例，并提出完 善和改进该条例的可行性建议。 第四章，对房屋征收与补偿的前提条件“公共利益 进行论述，并提 出界定我国房屋征收与补偿领域的“公共利益的个人建议。 第五章，从比较法的角度，借鉴、总结域外关于房屋征收与补偿的成功经 验，并提出改善我国房屋征收与补偿制度的建议。 第六章，总结和展望。 关键词：国有土地；公共利益；征收；补偿； i i a b s t r a c t t h a n k st ot h et h r e ed e c a d e so fr e f o r ma n do p e n i n gu p ，t h ee c o n o m yo fc h i n a d e v e l o p e dr a p i d l y b u ta l o n gw i t ht h er a p i de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，s o m en e g a t i v e e f f e c t sa l s oe m e r g e dg r a d u a l l y i nr e c e n ty e a r s ，t h ee r u p t i o no ft h ep r o b l e m so fh o u s e d e m o l i t i o nw a st h eb y p r o d u c to f t h ea c c e l e r a t i o no fi n d u s t r i a l i z a t i o na n du r b a n i z a t i o n e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o nw h i c hr e l a t e dt on a t i o n a ls t a b i l i t ya n ds e c u r i t y , t h e p e o p l e sl i v e sa n dw o r k ，t h ee c o n o m i cs u s t a i n a b l e ，m u s tb er e s o l v e di nt h ec o r r e c t w a y s t h i sd i s s e r t a t i o nd i s c u s s e so nt h en a r r o ws e n s eo ft h eh o u s ee x p r o p r i a t i o na n d c o m p e n s a t i o n b r o a d l ys p e a k i n g ，t h eh o u s i n ge x p r o p r i a t i o ns h o u l di n c l u d eb o t ht h e h o u s i n ge x p r o p r i a t i o no ns t a t e o w n e dl a n da n dc o l l e c t i v el a n d i np r a c t i c e ，t h eh o u s e e x p r o p r i a t i o no nt h e c o l l e c t i v e l a n di se x c l u d e di n t h e s c o p eo ft h eh o u s i n g e x p r o p r i a t i o n ，b u tt a k e st h ew a yo fl a n de x p r o p r i a t i o n t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r , t a l ka b o u tt h eh o u s i n ge x p r o p r i a t i o no fc h i n ab yc a s ea n d g i v e ab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h ec o n c e p t t h es e c o n dc h a p t e r , a l lo v e r v i e wo ft h es t a t u so fc h i n a sh o u s i n ge x p r o p r i a t i o n a n dc o m p e n s a t i o n , s u m m e du pt h ep r o b l e m si nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，t r i e st o a n a l y z et h er e a s o n c h a p t e ri l l ，a n a l y z e w h i c hi s s u e dn e w l ya n d p u tf o r w a r dt h ep e r f e c t a n di m p r o v et h eb i l l sf e a s i b i l i t ys u g g e s t i o n s c h a p t e ri v , d i s c u s st h e ”p u b l i ci n t e r e s t ”w h i c hi st h ep r e m i s eo ft h eh o u s e e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o na n dg i v ep e r s o n a la d v i c eo ft h e ”p u b l i ci n t e r e s t ” d e f i n e di n t h ef i e l do fh o u s i n ge x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o n c h a p t e rvf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w , r e f e r e n c e ，s u m m a r y e x t r a t e r r i t o r i a lo nt h es u c c e s s f u l e x p e r i e n c e o ft h eh o u s e e x p r o p r i a t i o n a n d c o m p e n s a t i o n , a n dp u tf o r w a r dr e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v eo u rh o u s ee x p r o p r i a t i o n a n dt h ec o m p e n s a t i o ns y s t e m c h a p t e rv i ，s u m m a r ya n do u t l o o k i i i k e yw o r d s ：s t a t e - o w n e dl a n d ；p u b l i cu s e ；e x p r o p r i a t i o n ；c o m p e n s a t i o n ； i v 第1 章引言 第1 章引言 1 1 房屋征收与补偿的案例 改革开放三十年来，我国的经济得到飞速发展，从数据上可以看到，2 0 1 0 年我国的g d p 成功超过日本，跃居世界第二。伴随着经济的飞速发展，一些负 面影响也逐渐显现出来。特别是近年来集中爆发的房屋拆迁问题，就是工业化 和城市化加速前进的产物之一。 2 0 0 7 年，重庆市，渝中区人民政府抽调6 2 0 余人次干部参与2 4 0 余次强拆。 2 0 0 8 年1 月，广东省佛山市，原佛山市纺织机械厂2 0 余人将刀架在房主脖 子上进行强行拆迁。 2 0 0 9 年，重庆，一位六旬老人在高达1 5 米的树上住了3 个月，原因是不满 拆迁者的补偿标准。后经媒体协调，有关单位同意支付补偿费2 2 万。具有讽刺 意味的是，老人爬下树就被警方刑拘，称其涉嫌聚众扰乱社会秩序。 2 0 0 9 年1 1 月1 3 日，四川省成都市金牛区天回乡金华村，唐福珍自焚案件 震惊全国。成都市金牛区城管执法局对户主唐福珍的三层楼房进行暴力强拆， 并称该房屋为“违章建筑”，唐福珍以自焚这种极端的手段对强拆进行了血和泪 的控诉。 2 0 1 0 年3 月2 7 日，江苏连云港市东海县，陶惠西( 6 8 岁) 和父亲陶兴尧 ( 9 2 岁) 为阻止强拆自焚，陶惠西当场死亡，其父重伤。该事件引起社会广泛 关注的另一个原因是，陶兴尧是一名老战士，曾参加过解放战争。 2 0 1 1 年1 月1 9 日，国有土地上房屋征收与补偿条例于国务院第1 4 1 次 常务会议通过并予公布，自公布之日起施行，从此行政强拆伴随着城市房屋 拆迁管理条例退出历史舞台。 2 0 1 1 年5 月2 6 日，江西省抚州市，9 点1 _ ；b 分，9 点2 9 分和9 点4 5 分， 抚州市检察院、临川区行政中心和临川区药监局先后发生三起汽车爆炸案，共 造成三人死亡，案件的实施者钱明奇也在爆炸中身亡。据悉，案件的起因是现 任临州区区长习东森在2 0 0 2 年5 月修建京福高速公路时擅自降低补偿标准，克 扣征地拆迁款约计1 0 0 0 余万元，导致钱某损失近2 0 0 万元，钱某起诉到当地法 院却被法院驳回。 第1 章引言 2 0 1 2 年3 月1 4 日，黑龙江省哈尔滨市，当晚一伙不明身份的人将6 户仍在 睡梦中的居民从家中强行拖出，并当着居民的面用铲车推倒他们居住了近4 0 年 的房子然后扬长而去。 此类案例不胜枚举，如果在百度的搜索栏内输入“房屋拆迁流血事件 可 以得到大约一千八百多万条相关搜索，如果输入“强拆事件”也可以得到大约 两百五十多万条相关搜索。 房屋拆迁问题所引发的矛盾纠纷有着复杂的原因，既有历史原因，也有现 实原因：既有立法原因，也有执法原因；既有征收人的原因，也有被征收人的 原因。 1 2 房屋征收与补偿的基本概念 房屋拆迁，是指拆迁人或拆迁单位为完成建设项目而向政府有关拆迁部门 提出拆迁申请，经审批同意后，取得房屋拆迁许可证，对被拆迁入的房屋予以 拆除的制度。自二十世纪九十年代开始，房屋拆迁制度成为城市建设对于国有 土地需求的制度保障，直到2 0 1 1 年被国有土地上房屋征收与补偿条例确立 的房屋征收与补偿制度取代。 房屋征收与补偿，是指出于公共利益的需要，房屋征收部门按照法定权限 和程序，给予被征收人公平的补偿，将单位或者个人房屋的所有权及相关土地 使用权收归国有的行为。 无论是房屋拆迁制度还是房屋征收与补偿制度都是国家出于社会公共利 益，从私人手中取得房屋和土地的制度。这是一种对于私人权利的限制，但是 出于公共利益的考虑，大多数国家都确立了房屋征收与补偿制度，并赋予其法 律上的合法性与正当性。 这种行政补偿的理论基础或理论依据，在国际上有几种代表性的学说和理 论，如：德国的“特别牺牲说 ，日本的“结果责任说”，法国的“公平负担平 等说”、“社会协作说”和“危险责任说”，“不当得利说9 y9 “人权保障说”，“保 障既得权利说”，“社会保险理论”，“平均损失说”，“社会职务说”，“恩惠说 向莹 口o 。于宏伟国有土地上房屋征收与补偿条例焦点问题解析口川北京：法律出版社，2 0 1 1 ，4 圆沈开举行政补偿法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ，6 9 - 7 4 2 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 2 1 我国房屋征收与补偿制度现状简介 本文讨论的是狭义的房屋征收与补偿，即国有土地上的房屋征收与补偿。 我国实行的是土地全民所有制，土地和房屋权利相分离。公民只享有住房的所 有权和土地的使用权，而没有土地的所有权。现行的土地政策是“城乡分治， 一国两策 ，土地所有权由国家所有和集体所有两类构成。城市土地和农村土地 权属不同，适用的法律制度也不同，所以使用和管理规则存在很大差异。广义 而言，房屋征收应当包括国有土地上房屋征收和集体土地上的房屋征收。但实 践当中，集体土地上的房屋征收并没有纳入房屋征收的范围而是采取土地征收 的方式进行，二者的征收和补偿存在诸多不同： 第一，适用的法律不同。2 0 1 1 年1 月1 9 日之前，城市房屋征收与补偿适用 的是城市房屋拆迁管理条例，之后适用的是国有土地上房屋征收与补偿条 例。规定我国集体土地征收与补偿制度的法律法规主要有宪法、土地管理 法、土地管理法实施条例、征收土地公告办法、国土资源听证规定等。 某些省、市还制定了征收土地的规定，如：2 0 0 2 年4 月上海市人民政府发布的 上海市征收集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定，2 0 0 3 年5 月北京市人 民政府发布的北京市集体土地房屋拆迁管理办法，2 0 0 8 年5 月张家界市人民 政府发布的张家界市城市规划区内集体土地征收及其房屋拆迁补偿安置暂行 规定等。 第二，主管部门不同。城市房屋征收与补偿是由市、县级人民政府负责， 市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施，而集体土地房屋征收与补偿 是由国土资源部门主管。 第三，法律性质不同。国有土地上房屋征收与补偿征收的是房屋所有权， 由于房地一体，土地使用权一并被征收。而集体土地上房屋征收与补偿，是直 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 接对土地进行征收。 第四，补偿的内容不同。国有土地上房屋补偿的核心是房屋的价值，是根 据其类似房屋的市场价格由专门的房地产价格评估机构进行评估所得。而集体 土地上的补偿属于房地分补，实质上是征地补偿，包括土地补偿费，安置补助 费、地上附着物和青苗的补偿费，所以说集体土地上房屋征收的补偿没有实现 市场化。 表1 ：国有土地和集体土地房屋征收与补偿的主要区别 土地所有权主要适用的法律法规主管部门对象补偿内容 国有土地上房国家所有，国有土地上房屋征房屋价值 屋征收和补偿即全民所有收与补偿条例 房屋征收部门房屋 及其他补偿 集体土地上房 集体所有 土地管理法土地土地补偿费 屋征收和补偿管理法实施条例 国土资源部门土地 安置补助费 2 1 1 国有土地上房屋征收与补偿 依照宪法、物权法、土地管理法以及土地管理法实施条例的 规定，国有土地包括：城市市区的土地；农村和城市郊区中已经依法没收、征 收、征购为国有的土地；国家依法征用的土地；依法不属于集体所有的林地、 草地、荒地、滩涂及其他土地；因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建 制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地；农村集体经济组 织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。 1 9 9 1 年3 月2 2 日，城市房屋拆迁管理条例( 以下简称拆迁条例) 由 国务院颁布。目的是与城市规划法配套，加强城市房屋拆迁的管理，促使 城市建设的顺利进行，保障拆迁当事人的合法权益。罾从此，城市房屋拆迁和补 偿问题就开始适用该条例。在当时的时代背景下，该条例对社会、经济的发展 起到了促进作用。2 0 0 1 年国务院对原条例又进行了修改。但是接下来的十年间， 参见宪法第9 条、第1 0 条，物权法第4 7 条、第4 8 条，土地管理法第8 条，土地管理法实 施条例第2 条 国参见城市房屋拆迁管理条例第1 条 4 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 这一条例渐渐暴露出了许多的问题。原则上没有区分商业拆迁和公益拆迁，主 体上拆迁决定主体与执行补偿主体分离，程序上先拆迁后赔偿、先拆迁再走法 律程序。特别是2 0 0 4 年宪法修正案明确对私人财产只能征收或征用以及2 0 0 7 年物权法出台后，整个条例与上位法有了严重冲突。 为了更好地适应工业化、城镇化日益加快的步伐，解决社会上日益加剧的 房屋拆迁矛盾，更好地保障公民的合法权益，规范国有土地上房屋征收与补偿 活动。2 0 1 1 年1 月2 1 日，国务院出台了国有土地上房屋征收与补偿条例( 以 下简称征收条例) 。该条例的立法精神坚持了以下三点：第一，将城镇化、 工业化建设和被征收土地、房屋人民的利益统筹兼顾，实现公共利益和被征收 人个人利益的统一；第二，补偿的标准、补助和奖励措施公开明确，切实保护 被征收人的合法权益，被征收人的居住条件不但没有降低，反而有所改善；第 三，征收程序更加完善，加大公众参与，建设单位被禁止参与搬迁，行政机关 被禁止自行强制拆迁，注重与被征收人的沟通工作，尽最大可将强制执行降低 到最少。 2 1 2 城乡结合部和城中村房屋拆迁与补偿问题 目前，房屋征收与补偿问题最严重的区域当属城乡结合部和城中村。 城乡结合部，学术名为城乡交错带( r u r a l u r b a nf r i n g e ) 。实际上就是城市边 缘地区，城市与乡村之间的过度地带，兼有二者的土地利用性质，具体表现为 土地、社会、人口等的混合特征。 城中村( u r b a nv i l l a g e ) ，也被称为都市里的村庄。因为城市化进程，城市中 形成了_ 些位于城市规划区内、周围被城市建设用地包围的农村居民点，但在 土地权属、户籍、行政管理体制上仍然保留着农村模式。由于纳入城市总体规 划建设范围内，全部农业用地或部分农业用地被征用，农村集体成员的农民身 份已经转变为居民身份或正在转变为居民身份，但是住宅用地仍为集体所有制 国国务院法制办公室农林城建资源环保法制司，住房城乡建设部法规司，房地产市场监管司国有土地 上房屋征收与补偿条例释义d 川北京：中国法制出版社，2 0 1 1 ，2 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 土地。这种村落滞后于社会发展步伐，脱离于现代城市管理。 城乡结合部和城中村是多种法律、法规交错的地区。涉及这两个区域土地 和管理制度方面的法律、法规主要有：宪法、物权法、土地管理法、城 乡规划法、城市房地产管理法、村民委员会组织法等国家法律和各种地 方性法规，这些法律、法规的交错造成了土地权属和管理的复杂性。例如征 收条例的适用，如果相邻两栋房屋，一块所占是国有土地，则可以适用，如 果是集体土地，则不适用。这将造成征收程序，补偿金额等各方面问题的差异。 更加雪上加霜的是，有些省市根据当地情况制定的地方性法规，本身就与上位 法的规定有冲突，这无疑也加剧了行政管理和土地征收的难度。 城乡结合部和城中村是土地、房屋权属混杂的地区。土地权属主要分为两 类：一类是集体所有性质的村庄土地；另一类是虽然属于国家所有性质土地， 但实际上原农村集体经济组织手中仍握有土地处置权。城中村房屋主要由村民 自建住宅、国有划拨土地上政府统一建设的农民公寓、村集体组织用房以及其 他少量社会公益或者配套用房等构成，其中还有大量没有办理权属登记或者权 证不齐的房屋。 城乡结合部和城中村是人口复杂、管理滞后的地区。众多人口中，外来人 口占有很大比重，且多为低收入人群。村中普遍没有发达的工商业，原村民的 经济收入主要依靠出租房屋，餐饮，村集体经济和分红。像北京唐家岭的“蚁 族”聚集地，就是显著的代表。居住环境质量差，建筑物密度过大，质量参差 不齐，安全隐患严重，市政基础设施普遍落后，公共服务设施不足。管理制度 上兼具城市管理和农村管理混合的特点。因此，如果任由其无序发展，将严重 威胁居民的生命和财产安全，严重阻碍城市的社会和经济发展。 城乡结合部和城中村是多方利益集中、矛盾冲突的地区。这两个区域的核 心问题就是利益问题。原村民生产和居住方式的变化体现了村民追求自身利益 的需要，管理状况反映了城乡二元结构背景下各方利益主体的不同诉求，房屋 6 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 征收问题又反映了城市发展的整体利益和当地群众自身利益的矛盾。 城乡结合部和城中村的问题，实质上是城乡二元土地结构和经济结构存在 矛盾和差异在城市化进程中的集中体现，这是一个不可避免的问题，也是极具 中国特色的一个问题，因此没有现成可照搬的模式。这个问题涉及面广，环节 复杂，因此只有从根源上着手，才能较好地解决。 2 2 我国房屋征收与补偿制度存在的问题 2 2 1 政府征地范围过宽 根据宪法和其他相关法律法规的规定，政府只有在真正符合公共利益 需要的情况下才能对房屋和土地进行征收。但是在实践中，很多省、市无论是 出于公益用途还是商业用途，政府都对公民的房屋和土地进行征收，严重侵犯 了公民的人身权和财产权。特别是之前适用的拆迁条例，只要履行了手续， 不论商业利益还是公共利益均可取得拆迁许可证。像唐福珍一案中，唐福珍的 房屋是否属于违章建筑尚有争议，拆迁的铲车就已来到了她家门口。 2 2 2 征收程序混乱，过分使用强制权 在征收领域，房屋是否拆迁，如何安置补偿，决定权完全在政府手中，并 且可以动用国家强制力来执行。实践当中，政府为了追求经济利益，完全至被 征收人的利益于不顾，往往房拆事了，而被征收入却走上了漫长、艰辛的维权 之路。 法律条文当中虽然有公告和听证的规定，但被征收人却没有实际参与的制 度保障。这导致实践当中，被征收人根本没有话语权，参加听证会像是走过场， 因此实际上是少数人或者地方政府掌握着土地征收与补偿标准的决定权。 房屋征收的实践当中，政府权力滥用，被征收人的权利严重被侵害。政府 违规以极低价格从被征收人手中征地，又以暴利卖给开放商，并且暗中盘剥、 建设都城中村研究课题组城中村规划建设问题研究 m 】北京：中国建筑工业出版社，2 0 0 7 ，3 2 5 7 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 瓜分被征收人已为数不多的补偿费，贪污腐败严重。一些基层政府简单粗暴， 采用断路、断电、断水等极其野蛮的手段进行房屋征收，造成恶劣的影响，激 起极大的民怨，相关的人身伤亡和群体事件在新闻报道上屡见不鲜。引言部分 所提及的案例，可谓沧海一粟。 2 2 3 对被征收人的补偿不合理 房屋在中国人的生活中占据着极其重要的地位，尤其是对于贫困家庭而言。 征收条例出台前，我国的房屋征收与补偿制度并未明确先补偿后征收的原 则，公民往往还未拿到补偿，房屋就已经为夷为平地。 补偿的不合理还体现在补偿标准的偏低、补偿方式的呆板和补偿评估机构 的不中立上。有的地方出台的补偿标准，严重滞后于时代的发展，依据的是几 年前甚至十几年前的价格，大大低于当前的市场价格和被征收房屋本身应有的 价值。前文所述的江西抚州爆炸案当中，钱明奇正是对补偿款不满，认为补偿 标准偏低，认为政府官员介入了评估环节，影响了评估结果的公正。 2 2 4 司法救济手段缺失 司法是保障人民权利的最后屏障。列宁说：“宪法是写满人民权利的纸。” 由于我国国情的特殊性，并没有形成一套行之有效的违宪审查机制。行政机关 在实践中的强势，导致被征收人在房屋征收与补偿当中扮演着极其弱势的角色。 制度上缺乏有效的救济措施，甚至无法通过寻求司法途径解决问题。民事审判 庭往往以房屋征收和补偿案件不属于民事案件的受理范围为由不予受理，行政 审判庭则以各种方式阻挠被征收人立案。最终导致被征收人诉求无门，只好走 上上访、群访之路，严重损害了司法的权威性，影响了社会的和谐与稳定。钱 明奇一案中，钱明奇即被法院驳回了起诉。试想，如果法院能够受理钱明奇一 案或者钱明奇能够以其他合法的方式维护自己的权益，这出惨案是否就能避 免? 正因如此，司法救济手段的缺失也是导致拆迁恶性事件的重要原因之一。 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 2 3 我国房屋征收与补偿制度存在问题的原因分析 2 3 1 相关法律法规缺失 无论是宪法还是物权法，对房屋征收与补偿制度都只有笼统的规定， 没有具体的、细化的、可行的程序性措施，虽然出台了征收条例，但法律位 阶太低，并且缺乏细化的程序性的规定，难以涵盖实践中所有的问题。实践当 中许多问题都源自于我们法律规定当中的漏洞，不少地方政府官员或开放商正 是利用这些漏洞侵害被征收人的利益，牟取个人的利益。 2 3 2 土地交易市场不健全 我国土地交易市场实际上是由政府一手操控。政府垄断了一级市场，通过 征收的方式以极低的价格拿地；政府同时又垄断了二级市场，以极高的价格将 土地出售给开发商。政府既是规则制定者，又是裁判员，还亲自下场当运动员。 无限制的权力无节制地使用，必然导致乱象丛生、腐败滋生。由政府垄断土地 在很大程度上是对香港特别行政区做法的借鉴，但是我们的税率却又比香港特 别行政区高出一倍，而且制度不健全所造成的其他潜在用地成本更是香港特别 行政区所没有的。 2 3 3 财政体制不合理 1 9 9 4 年分税制改革后，地方财政收入减少，尤其是乡镇一级财政紧张。2 0 11 年前三季度超过8 0 的省区市出现财政赤字，位居前五名的省区均超过千亿元， 地方财政赤字超过1 7 万亿。只有北京、上海、浙江、江苏、广东5 个省市财 政收支实现盈余，剩余的2 6 个地区皆出现负债，其中最大“赤字”规模为其收 入的近5 倍。地方政府靠征地卖地来获取大量收入，导致房价飙升，政府又以 更加昂贵的价格出让地，形成恶性循环。但与令人咂舌的土地出让金形成鲜明 对比的是被征收人那低得可怜的补偿费用。 国沈开举行政补偿法研究嗍北京：法律出版社，2 0 0 4 ，2 3 1 。数据来源：金融界【0 l 】h t t p ：f i n a n c e j r j c o r n c n 2 0 l l l o 2 8 0 1 3 3 1 1 4 2 2 7 0 6 s h t m l 9 第2 章我国房屋征收与补偿的现状分析 2 3 4 法治理念匮乏 2 0 11 年3 月1 0 日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四 次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。但数千 年的封建专制统治以及封建传统文化对于中国人民的思想观念影响深远，公平、 正义、权力制约、保障人权等法治理念远没有深入人心。对于私权的漠视，导 致人们对征收有一种“舍小家为大家”的认识。行政主体在行政执法过程中也 缺乏对于程序合法的认识，导致执法手段简单粗暴，恶性事件频出。 1 0 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 3 1 征收条例的规定 征收条例详细地规定了国有土地上房屋征收和补偿的程序，明确规定 由市、县两级人民政府负责各自行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县两级 人民政府确定的房屋征收部门或者房屋征收部门委托的实施单位组织实施本行 政区域的房屋征收与补偿工作。将征收的情形严格地限定为“为了公共利益的 需要”，具体包括国防、外交、基础设施建设，科教文卫体及环境、资源、文物 保护等，安居工程，旧城改造以及其他。补偿的内容更加丰富，包括：房屋价 值补偿、搬迁安置补偿和停产停业补偿。 补偿方式更为多样，除货币补偿外被 征收人还可以选择房屋产权调换。征收决定程序和补偿程序也更具有合理性和 可操作性。 1 征收决定程序：房屋行政部门拟定征收补偿方案一报县、市人民政府一 论证并公布一征求公众意见，期限不少于3 0 日一将征求意见情况和根据公众意 见修改情况公布一必要时召开听证会并修改方案一进行社会稳定风险评估( 涉 o 国有土地上房屋征收与补偿条例第4 条：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 市、县级人民政府确定的房屋征收部门( 以下称房屋征收部门) 组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工 作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障 房屋征收与补偿工作的顺利进行。 国有土地上房屋征收与补偿条例第8 条：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益 的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：( 一) 国防和外交 的需要：( 二) 由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；( - - ) 由政府组织实施的科技、 教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需 要；( 四) 由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；( 五) 由政府依照城乡规划法有关规定组织实施 的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；( 六) 法律、行政法规规定的其他公共利益 的需要。 o 国有土地上房屋征收与补偿条例第1 7 条：作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予 的补偿包括：( 一) 被征收房屋价值的补偿：( 二) 因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿：( 三) 因征 收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和 奖励。 回国有土地上房屋征收与补偿条例第2 i 条：被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。 被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结 清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地 段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 及人数较多的应当经政府常务会讨论决定) 一补偿费用足额到位、专户存储、 专款专用一调查登记拟征房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况一作出征 收决定并公告( 载明补偿方案和救济途径) 一不服的，可申请复议或诉讼。 2 征收补偿程序：房屋征收部门调查登记拟征收房屋的权属、用途、面积 等情况一公布调查结果一为防止不当增加补偿费用的行为，通知有关部门暂停 办理相关手续并载明不超过1 年的暂停期限一选定具有资质的评估机构进行房 屋评估，补偿不低于征收决定公告之日类似房地产的市场价格一对评估异议的 一申请房地产价格评估机构复核评估一仍有异议的一申请房地产价格评估专家 委员会鉴定一达成补偿协议一履行协议义务。 一达不成补偿协议一房屋征收部门报请县、市人民政府一政府作出 补偿决定并公告一对决定不服的，申请复议或诉讼一不复议或诉讼又不执行决 定的一政府依法申请法院强制执行。 3 2 征收条例的分析与完善 3 2 1 征收主体 明确征收权限和职责的划分，有利于规范行政征收权，既有利于保护行政 相对人的权利，也有利于行政机关规范管理，避免推诿，提高工作效率。 征收条例确定了房屋征收与补偿工作由市、县级人民政府负责，市、 县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施，其他部门分工配合的责任体系以 及委托征收制度。但对于委托征收的条件却只字未提。关于行政委托的类似规 。国有土地上房屋征收与补偿条例第4 条：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 市、县级人民政府确定的房屋征收部门( 以下称房屋征收部门) 组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工 作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障 房屋征收与补偿工作的顺利进行。第5 条：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补 偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实 施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。 1 2 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 定在行政许可法和行政处罚法当中也存在，并有严格的限定条件。可 以参照这两部法律，对征收委托的条件进行严格的限定。必须将征收委托的对 象严格限定在行政机关上，而不能委托给其他管理社会公共事务的事业组织。 且委托内容必须公告，受托机关只可在委托机关的权限范围内以委托机关的名 义行使征收权，并不得转委托。 3 2 2 听证程序 听证程序是民主政治发展的产物，是行政程序法最为核心的内容之一。听 证程序赋予了利害关系人在行政机关做出行政决定之前发表自己的意见并提出 证据佐证自己意见的机会，并且有类似于法庭辩论式的质证、辩论程序。目的 在于保障利害关系人的权益，维护社会公共利益，并对行政行为和行政决策的 科学性和正确性起到了促进作用。 征收条例第十一条第二款规定了征收决定作出前的听证程序，启动条 件有二：条件一是因旧城区的改建而需要征收房屋的，条件二是多数被征收人 认为征收补偿方案不符合征收条例规定的。 杨建顺教授认为，听证制度能够让利害关系人参与规划的制定，而不是单 纯地由行政机关来决定，这样能从根本上避免政府对公民财产权的侵害，也可 以减少政府付出不必要的代价，避免不必要的政治风险。听证程序的好处是显 而易见的，美国、日本等国家在行政征收和补偿过程中广泛采用听证程序，有 的还规定听证程序是必经程序。与之相比，征收条例关于听证程序的规定显 国行政许可法第2 4 条：行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其 他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实旌行政许可的内容予以公告。委托 行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托 行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。 行政处罚法第1 8 条：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法 第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机 关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委 托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。第1 9 条：受委托组织必须符合以下条件：( 一) 依法成立的管理公共事务的事业组织；( - - ) 具有熟悉有关法律、 法规、规章和业务的工作人员；( 三) 对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进 行相应的技术检查或者技术鉴定。 霉杨建顺土地规制、房屋拆迁与权利救济阴法律适用，2 0 1 0 ，6 ，7 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 得较为简单。笔者建议，可以降低听证程序启动的门槛，逐步将听证程序设计 为房屋征收过程当中较广泛适用甚至是必经的程序。这样既符合政府信息公开 的要求，也是保障公众参与、监督征收补偿程序的途径。 值得一提的是关于听证笔录效力的问题。欧美国家对于听证笔录的法律效 力采取的是案卷排他主义，我国行政立法中只有行政许可法有类似的规定， 行政处罚法当中的听证就没有该规定。笔者认为，应当在房屋征收和补偿 的听证程序中引入案卷排他的规定，否则有可能导致听证会流于形式，听证笔 录沦为一纸空文，而丧失了举行听证的本意。 3 2 3 评估机构 被征收房屋价值的评估规定在征收条例的第十九条、二十条。 房屋价 值的评估是补偿程序的前提条件，只有对房屋的价值进行了准确的评估，才有 可能对被征收人进行足额、全面、有效的补偿。因此，这一程序应当是由独立 的第三方，在完全排除行政权力干涉下进行的。现实操作当中却并非如此。近 期网上有报道，宁波市海曙区的一起房屋征收案件，评估公司竟然告诉当事人， 评估报告需要政府批准才能出笼，真是让人眼界大开。 笔者认为，征收条例对于房地产价格评估专家委员会的规定过于笼统， 应当进一步细化、完善。应当对房地产价格评估专家委员会的性质、地位、职 责、组成方式、人员构成、权利与义务等进行详细的规定。同时，是否可以在 评估阶段也纳入听证制度，将专家评估和听证制度相结合，以寻求结果最大可 能的公正。如果对于评估结果有异议，是否可以请求异地的评估机构进行评估， 便于回避当地政府的压力，保证评估结果的公正。总之，评估机构的规定仍然 参见行政许可法第四十八条第二款：“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。” 圆国有土地上房屋征收与补偿条例第1 9 条对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之 日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房 屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核 评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住 房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。第2 0 条：房地产价格评估机构由被 征收人协商选定：协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制 定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。 1 4 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 有很大的完善空间，其核心是必须严格保障评估机构的独立性，防止行政机关 对其哪怕一丝半点的介入。 3 2 4 补偿方式 征收条例第三章从第十七条至第二十九条对补偿进行了详细的规定， 其中第十七条规定了补偿的范围，第二十一条规定了收补偿的方式。补偿的范 围主要分为三个部分：被征收房屋价值的补偿，因征收房屋造成的停产停业损 失的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿。补偿的方式主要有两种： 货币补偿和房屋产权调换，其中房屋产权调换又包括因旧城区改建征收个人住 宅，被征收人可以选择在改建地段进行房屋产权调换。圆货币补偿的优点显而易 见，其适用性强易于计算，效率高，被征收人能迅速获得补偿。 鉴于房屋征收对被征收人的财产和精神均造成了损害并引起了工作和生活 的不便，为了更好地保护被征收人的权益，补偿被征收人的损失。笔者认为， 可以适当地扩大补偿范围并尽可能地使补偿的方式更具多样性，并充分发挥政 府在社会管理和社会服务等多方面的作用，使补偿方式呈现多元化的发展趋势。 例如1 9 9 3 年在浙江嘉兴率先推出并在全国不少地方试行的“土地换社保” 政策，在一定程度上对失地农民的保障起了促进作用。“土地换社保”的方案有 很多种，核心的内容是农民用宅基地换取楼房，用耕地和林地换取城镇居民的 社会、养老等保险，这其实是将一次性的补偿转化为长期的社会保障。有的观 点认为，这样能释放土地，促进农业，保障农民，具有良好的社会、政治、经 济效益。也有的观点认为这仍然是变相的土地财政，将会埋下社会隐患。笔者 认为，城市房屋征收和补偿也可以借鉴其中一些成功的方法，使得补偿方式变 得更为灵活。如被征收人为老人、残疾人或弱势群体的，可以将他们的社会保 险列入补助范围，也可以考虑在进行货币补偿或房屋产权调换的同时为没有社 保的被征收人购买社保，以期取得长期、可持续的社会效益。 国参见国有土地上房屋征收与补偿条例第1 7 条 参见国有土地上房屋征收与补偿条例第2 1 条 1 5 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 3 2 5 执行前提 征收条例确定了先补偿后搬迁原则，在之前的拆迁条例中并没有 类似的规定，甚至于征收条例的意见征求稿当中也未出现，因此在正式出 台的征收条例当中确定的该原则，是我国行政征收和补偿制度当中的一大 明显的进步。 没有确立先补偿后搬迁原则，是拆迁条例屡遭诟病的原因。实践当中， 不少地方政府和房地产开发商为了片面追求经济效益，加快拆迁速度，往往先 行强拆，然后再与被征收人商谈补偿之事。例如湖南省嘉禾县政府就公然叫嚣： “谁影响嘉禾发展一阵子，我就影响他一辈子。”这也是诸多流血事件的导火索， 房屋所有权人为防止强拆，只好采取暴力等极端手段保护自己的权利。先拆迁 后补偿也造成了被征收人毫无议价的余地，议价权完全掌握在政府手中，补偿 反而变成了一种赏赐，这也大大增加了事后被征收人获得救济的难度。 先补偿后搬迁的原则是法治的一大进步，但是该如何界定“先补偿”或“补 偿完毕”这一标准征收条例仍是空白。正是这一空白有可能造成实践中被 征收人、政府和法院对于“先补偿”理解的不一致，导致争议的产生。到底是 达成了补偿协议即认为是先补偿了，还是必须支付补偿金才算补偿完毕，而支 付补偿金是一次性支付还是分期支付，分期支付的情形下又该如何认定补偿完 毕的界限。采用房屋产权调换方式进行补偿，是以实际入住为标准还是采用物 权法上的登记生效? 这都是有待相关立法或司法解释进一步完善的。立法上 的一点点空白，将有可能导致实践中具体操作与立法精神的严重背离。 o 国有土地上房屋征收和补偿条例第二十七条：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决 定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期 限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通 行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。第二十八条：被征收人在法定期限内不申 请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级 人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋 和周转用房的地点和面积等材料。 1 6 第3 章我国房屋征收与补偿的实定法分析 3 2 6 救济制度 2 0 1 0 年底，山东潍坊市潍城区北三里村，这里是清华大学法学博士王进文 的家，因为在未签订拆迁协议的情况下房屋被强拆，王进文向信潍坊市长至公 开信，引起各大网站的转载和网友的热议。历时两年，直至今年3 月，山东省 政府认定该区域征地合法的裁决被国务院撤销，王进文收到了盖有国务院大印 的行政复议裁决书。令人遗憾且具有讽刺