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一 r 宪法基本原则及其内在关系研究 ( 硕士论文摘要) 专业：宪法学与行政法学 研究方向：宪法学 作者姓名：李莉 指导教师：殷啸虎教授 宪法的基本原则是一个重要的宪法问题，它根源于特定历史时期的社会实践 与相应的观念理论，进而在此基础上指导着宪法的制定与实旎。本文所要阐述的 近现代意义上的宪法基本原则，正是随着资本主义经济的发展，自由主义的觉醒， 发端于1 41 6 世纪文艺复兴与宗教改革，形成于1 71 8 世纪启蒙运动及随后的 资产阶级革命，最终上升成为“原则”指导着资产阶级宪法的制定与实施，并在 今天逐渐扩展至各国，指导着各国宪法的实施与宪政实践的同时逐渐成熟完善的 带有普世性的四大宪法基本原则人民主权原则、人权保障原则、权力制约原 则、法治原则。 应该说，四大原则是宪法的基础，宪法是四大原则的载体。其中，人民主权 原则确立了宪法的正当性基础：人权保障原则宣告了宪法的核心目标与价值追 求；权力制约原则构建起包括国家权力在内的一切公共权力运行的基本格局；法 治原则奠定了整个社会发展的基本轨道，从根本上说，后两者是实现前两者的方 式与途径。而只有建立在四大基本原则基础之上的宪法才能获得理性与实效性。 此外，或者更为重要的是，宪法四大基本原则彼此之间的关系处理也直接决 定着宪法的有效实施。四大基本原则就像人体一样是一个有机的整体，同时，也 像人体会出现机体内在紊乱而生病一样，四大基本原则之间电会因为自身的性 质、内容的不同，或者由于人们对它们之问关系的不同的理解与实践把握而出现 矛盾与冲突。一旦这种冲突得不到及时的解决，其结果只能导致整个宪法体系的 奔溃。所以，在研究宪法基本原则的时候，我们就不能仅仅满足于探索他们的发 展历史，还应进一步挖掘它们彼此之问的内在联系与矛盾运动。 然而，笔者发现，对于宪法基本原则，现今无论学术界对它的研究还是实践 部门对它的运用都存在着很大问题。限于篇幅与能力，笔者主要从学术层面上进 行研究论述，总结起来，本文着重两点在笔者看来，这两点正是当前学术界 对近现代宪法基本原则研究的薄弱之处：一、四大宪法基本原则与宪法之间的关 系；二、四大宪法基本原则彼此之间的内在联系。 关键词 人民主权原则人权保障原则权力制约原则法治原则 t h ec o n s tit u tio n aib a sic p r in oipie sa n dt h e n t ri n s i cii n k sb e t w e e nt h e m s e i v e s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w s p e c i f i c a t i o n ：c o n s t i t u t i o n a l1 a w a u t h o r ：l il i t u t o r ：p r o f e s s o ry i nx i a oh u t h ei s s u ea b o u tt h ec o n s t i t u t i o n a lb a s i cp r i n c i p l e si sv e r yi m p o r t a n t t h e yo r i g i n e df r o ms o c i a lp r a c t i c ea n dc o r r e s p o n d i n gt h e o r yi ns p e c i f i c t i m e t h e n ，t h e yi n s t r u c t e dt h ef o r m u l a t i o na n dt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e c o n s t i t u t i o no nt h i sb a s i s t h i sa r t i c l ei st oe l a b o r a t et h e c o n s t i t u t i o n a lb a s i cp r i n c i p l e si nm o d e r na n dc o n t e m p o r a r yt i m e s t h e y o r i g i n e df r o mt h e1 4 1 6 t hc e n t u r yr e n a i s s a n c ea n dr e f o r m a t i o n ，a n df o r m e d i n1 7 - 1 8 t hc e n t u r yg n l i g h t e n m e n ta n dt h ea f t e r w a r d sb o u r g e o i sr e v o l u t i o n a l o n gw i t hc a p i t a l i s me c o n o m yd e v e l o p m e n ta n d t h el i b e r a l i d e a s a w a k e n i n g f i n a l l y ，t h e yb e c a m e “t h e p r i n c i p l e t oi n s t r u c tt h e f o r m u l a t i o na n dt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h eb o u r g e o i s i ec o n s t i t u t i o n s n o w a d a y s ，t h e ye x p a n dg r a d u a l l yt ot h ev a r i o u sc o u n t r i e sa n di n s t r u c tt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h e s ec o u n t r i e s c o n s t i t u t i o n sa n dt h eg o v e r n m e n t p r a c t i c e a tt h es a m et i m e ，t h e ym a t u r e l yc o n s u m m a t eg r a d u a l l y t h e yh o l d g o o du n i v e r s a l l ya n di n c l u d e ：t h ep e o p l e ss o v e r e i g n t yp r i n c i p l e ，t h e h u m a nr i g h t sp r i n c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo fp o w e rb yr e s t r i c t i e d ，t h e p r i n c i p l eo fr u l eo fl a w i ts h o u l db e s a i d t h a tt h ef o u rp r i n c i p l e sa r et h eb a s i so ft h e c o n s “t i j t i o n a n ( 1t h ec o n s t ir u t j o n s js t h ec a r r je ro ft h ef o u r p r i n c i p l e s t h ep e o p l e ss o v e r e i g n t yp r i n c i p l ee s t a b l i s h e st h el e g i t i m a c y o ft h ec o n s t i t u t i o n ：t h eh u m a nr i g h t sp r i n c i p l ed e c l a r e st h ek e yg o a la n d v a l u e so ft h ec o n s t it u t i o n ：t h ep r i n c i p l eo fp o w e rb yr e s t r i c t i e db u i l t s u pap a t t e r no ft h eu s eo fa l lp u b l i cp o w e ri n c l u d i n gs t a t ep o w e r ：t h e p r i n c i p l eo fr u l eo fl a we s t a b l i s h e st h eb a s i ct r a c ko ft h ew h o l es o c i a l d e v e l o p m e n t f u n d a m e n t a l l ys p e a k i n g ，t h el a t t e rt w oa r eb o t hf o r m e rw a y s a n dm e a n st oa c h i e v et h ef o r m e rt w o h o w e v e r ，o n l yo nt h eh a s i so ft h e f o u rb a s i cp r i n c i p l e st h ec o n s t i t u t i o nc a nb er a t i o n a la n de f f e c t i v e i na d d i t i o n ，o rm o r ei m p o r t a n t l y ，h o wt od e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ef o u rb a s i cp r i n c i p l e so ft h ec o n s t i t u t i o n m a yd i r e c t l y d e t e r m i n et h ee f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n t h ef o u r b a s i cp r i n c i p l e sa r ea no r g a n i cw h o l e ，j u s tl i k eah u m a nb o d y am a nm a y g e ts i c kb e c a u s eo ft h ei n h e r e n td i s o r d e ro ft h eo r g a n i s m s i m i l a r l y ， c o n t r a d i c t i o na n dc o n f l i c tc a nb ea r i s eb e t w e e nt h ef o u rb a s i cp r i n c i p l e s b e c a u s eo ft h e i rd i f f e r e n tn a t u r ea n d c o n t e n t ，o rb e c a u s ep e o p l e s d i f f e r e n t u n d e r s t a n d i n g a n d a p p l i c a t i o nt o t h e m a n dt h ew h o l e c o n s t i t u t i o n a ls y s t e mw i i lg os t r a i g h tr o u t e d l yi fs u c hc o n t r a d i c t i o na n d c o n f l i c ta r en o tp r o m p t l yr e s o l v e d t h e r e f o r e ，i nt h es t u d y i n go ft h ef o u r b a s i cp r i n c i p l e so ft h ec o n s t i t u t i o n ，w ec a nn o to n l y e x p l o r et h e i r d e v e l o p m e n th i s t o r y ，b u ta l s of u r t h e rt a pt h ei n h e r e n tl i n k sa n d c o n t r a d i c t i v em o v e m e n t sb e t w e e nt h e m 、 h o w e v e r ，t h ea u t h o rf o u n dt h a tt h e r ee x i s tv e r ys e r i o u sp r o m b l e m sb o t h i na c a d e m i cr e s e a r c ha n dp r a c t i c eo nt h ec o n s t it u t i o n a lb a s i cp r i n c i p l e s s i n c er e s t r i c t e db yt h ea r t i c l el e n g t ha n dt h ea u t h o r sa b i l j t y ，t h e a u t h o rw i l lm a i n l yc a r r i e so nt h ee l a b o r a t i o no rt h ea c a d e m i cl e v e l g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h i sa r t i c l eh a st w oe m p h a s i s - - f i r s t ：t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ef o u rb a s i cp r i n c i p l e sa n d t h ec o n s t i t u t i o n ：s e c o n d ：t h e i n h e r e n t1 i n k sa m o n gt h ef o u rb a s i cp r i n c i p l e s a n dt h e s ea b o v et w op o i n t s a r et h ew e a k n e s s0ft h ec u r r e n ta c a d e m i cr e s e a r c ho nt h ec o n s t i t u t i o n a l b a s i cp r i n c i p l e s k e y w o r d t h ep e o p l e ss o v e r e i g n t yp r i n c i p l e 、t h eh u m a n r i g h t sp r i n c i p l e 、t h ep r i n c i p l eo fp o w e rb yr e s t r i c t i e d 、 t h ep r i n c i p l eo fr u l eo f1 a w 宪法基本原则及其内在关系研究 导言 开篇之始，我们有必要先从语义上澄清宪法基本原则。在汉语中，“原”是 “源”的古字，有原初、根本的意思，“则”即规则，有基础、原理的意思。查 阅现代汉语词典中关于“原则”一词的释义为：说话或行事所依据的法则或 标准。但在法律中，“原则”一词有其特殊的含义。根据英国科林法律词典， “原则”是指“基本点或一般规则”。另外，根据布莱克法律辞典中“原则” 一词的释义为：( 1 ) 法律规则或学说的根本真理，是法律规则或学说的来源。( 2 ) 确定的行为规则、程序或法律判决之明晰原理或前提，除非有更为明晰的前提， 不能对之驳议，它们构成一个整体或整体构成部分的实质，从属于科学的理论部 分。这表明了原则是其他规则的来源，在整个规则或制度体系中处于根本性地位。 然而，任何原则决非凭空产生。马克思曾说过：“人们按照自己物质生产的 发展建立相应的社会关系，正是这些人又按照相应的社会关系，刨造了原理、观 念和范畴。”原则也是如此。法的原则不过是人们对于该社会的政治、经济、思 想关系的本质和规律的体认在法律制度中的集中表达，并使之居于法律体系的基 础地位，统合各种法律规范和制度为一个有机整体，从而决定着法律实现的预期 社会效果。值得说明的是，在汉语中，原则基于抽象程度的差异而有基本原则和 具体原则之别，基本原则意在强调某些原则的终极本性。1 而本文所要阐述的近 现代意义上2 的宪法基本原则正是这种社会实践与科学理论的成果总结。它是随 着资本主义经济的发展，自由主义的觉醒，发端于1 4 1 6 世纪文艺复兴与宗教 改革，形成于1 7 一1 8 世纪启蒙运动及随后的资产阶级革命，最终上升成为“原 1 参见曹继明、黄基泉：关于宪法基本原则的探讨，载于理论与改革2 0 0 2 年第2 期。 2 关于世界近代史的开端问题，目前史学界共存在四种不同的看法：( 一) 英国资产阶级革命说。( 二) 尼 德兰革命说。( 二) 1 9 世纪说。( 四) 1 5 0 0 年说。目前史学界大部分学者部持第州种观点，他们认为，世 界近代史就是一部资本主义在西方上升、发展、向牟世界扩张并随之在全山= 界产生巨大影响的历史，而1 5 0 0 年前后的一系列重人事件，如地理大发现、文艺复兴、宗教改革等，导致了西方资本主义的发展，从而引 起丁遍及世界各地i 蔓的社会经济的重大变化。凼此，以1 5 0 0 年作为世界近代史的l 限，是合乎历史唯物 主义原则的。参见学术界关于世界近代史起上 _ ：时间的争论，“高等教育出版社世界近代史教学资源 网”h t t p ：2 0 2 2 0 5 1 4 41 0 7 s j j d s x k x x a k x x 0 2h t m 。而关于世界现代史的开端问题，史学界也存在着 4 ；同见解r 有2 0 世纪初开端说、1 9 1 4 年开端说、第一次世界大战和 月革命开端说，以及卜月革命开端 说等，现在史学界越来越多认同2 0 世纪初开端说。参见黄安年：高度重视适应2 1 世纪需求、富有时 代气息的2 0 世纪世界史教学和研究( a ) ，“中国莞困史研究会嘲” h t t p ：u s h is t o r yx m u e d u c n s h o wa s p ? i d - 2 5 7 9 4 。 l 则”指导着资产阶级宪法的制定与实施，并在今天逐渐扩展至各国宪法的同时逐 渐成熟完善的带有普世性的四大宪法基本原则人民主权原则、人权保障原 则、权力制约原则、法治原则。 事实上，笔者之所以关注宪法基本原则，是因为现今无论学术界对它的研究 3 还是实践部门对它的运用都存在着很大问题。翻开宪法类教材或者著作，查阅 其中关于“宪法基本原则”( 有些书命名为“宪法原则”) 一章，我们发现这些书 体例相似，内容大同小异，虽然也都是在近现代意义上谈论宪法基本原则，但往 往都是在宽泛地介绍其“定义”、“分类”、“作用”之后，针对作者认为应当包含 的几大原则分别介绍其产生的历史，然后就此止步，没有进一步研究几大原则在 产生之后的发展，特别是在步入现代社会之后的发展演变；没有进一步深究几大 原则与宪法的关系以及几大原则彼此之间的内在联系这一点在笔者看来最 重要。其实，无论宪法基本原则应当包含几项，这几项都应当是一个有机的整体， 它们在各自发展过程中彼此之问也发生着复杂的关系，有时互相促进，有时却此 消彼长，甚至互相冲突你死我活。当然，这些关系的发生除了它们自身的性质决 定之外，还在于人们对它们不同的理解和把握，所有这些都应当成为研究的重点。 而笔者却发现，实践中，“宪法原则”或者“宪法基本原则”一词经常成为幌子、 大旗，“根据宪法原则，进行”、“根据宪法基本原则，采取”的话语随处可 见。4 通过查阅学术期刊网，通过网上相关检索，往往出现了成千上百个含有“宪 法原则”或“宪法基本原则”的词条，可是仔细阅读之后，真正分析宪法( 基本) 原则的寥寥可数。 3 中国法学界对于宪法基本原则的认识经历了很长一段时间：第一阶段，仅限于研究中国宪法的摹奉原则， 并认为四项基本原则( 即坚持社会主义道路、坚持无产阶级专政、坚持共产党的领导、坚持马列主义毛泽 东思想) 就是中国宪法的基本原则：第二阶段，将叫项基本原则称为宪法指导思想，由此与宪法基本原则 区分开( 不过对于这两者之间的关系至今仍不见有专门的阐述研究) ：第三阶段，区分了资本主义宪法与社 会主义宪法各自的基本原则，并针对各自所应包含的原则进行了热烈讨论，形成诸多看法，其中较有影响 力的是“四原则说”即基本人权原则、人民主权原则、法治原则、分权原则或民主集中制原则；或人民主 权原则、人权原则、法治原则、分权或议行合一原则：或人民主权原则、基本人权原则、法治原则、保护 财产原则等等：第四阶段，学者们通过考察近代宪法的产生过程以及近现代各国宪法文本及其宪政实践， 更加注重认识和把握宪法作为人类文明共同结晶的共性，开始从更加普遍的意义上来阐述宪法的基本原则， 并在此基础上形成“通说”。当然，对于所谓的“通说”再学者的表述也不完全一致，但总的说来差别不 是很大，基本上包括以下四项：人民主权原则( 或称主十义曲民原则) 、人权保障原则( 或称基本人权原则) 、 权力制约原则( 或称分权制衡原则) 、法冶艨则。关于中国法学界对宪法基本原则的认识过程，笔者在附录 1 中对能搜集到的教材著作等资料进行r 整理。 4 关于宪法基本原则被滥用的问题，刘松山教授打r u 论人民法院的“司法改革”之非一文中就针对法 院以宪法和法律的原则为旗号进行“：j 法改草”的做法进行r 批评。参见刘松山：冉论人民法院的“刮 法改革”之非，载十法学2 0 0 6 年第1 期。 2 笔者认为，宪法基本原则是一个重要的宪法问题，近现代意义上的四大宪法 基本原则植根于近代自由主义的肥沃土壤中，直接指导着近现代意义上宪法的制 定和实施，从而构筑起宪政的大厦。它们是神圣的，不是教科书中一块可有可无 的鸡肋，更不应当成为幌子、大旗被随意举着为不正当的目的服务。 第一章近现代宪法基本原则的产生及演变 第一节古希腊古罗马时期关于近现代宪法基本原则的思想 渊源 关于分权制衡与法治原则的思想渊源都可以追溯至古希腊、古罗马时期，甚 至可以说，它们是先有实践，后有思想，从内容上看，它们与近代的分权制衡和 法治原则已有所接近。而关于人民主权与人权保障的思想在当时还不存在，充其 量只是与人权相关的权利思想有了一定程度的萌芽。具体说来： 一、关于分权制衡 早在英雄时代的雅典，政府中就出现了三个互不相同但彼此协调的部门，它 们是酋长会议、人民大会和“巴赛勒斯”，即军事首领。这种三权形式的政府是 氏族制度下所能达到的最发达的民主形式，美国摩尔根称之为“军事民主制”。 进入奴隶制城邦时代后，国家机关的设置开始完备起来，虽然分权还不明确，但 已具雏形。当时的五百人议事会身兼立法、行政、司法三权，表面上权力广泛， 实际上要受到公民大会的制约，是公民大会的常设机构，同时在司法权上还要受 到法律和陪审法庭强有力的制约。可以说，虽然当时的雅典并没有立法、行政和 司法三种权力的严格划分，大多数机关都身兼两权甚至三权，但是每一机关都未 能掌握绝对的权力，它们一般都主要侧重于某一方面的事务，而在事实上与其他 机关构成了制衡关系。所以，在亲自考察了1 5 8 个城邦国家的政体设计之后，亚 里士多德就指出，一个国家一般都存在三种职能：议事职能、行政职能和司法职 能。他从人性恶的角度出发分析了权力制约的必要性，认为：“人类倘若由他任 性行事，总是难保不施展他内在的恶性。”5 到了古罗马时期，波里比阿也在其所 著的罗马史一书中通过考察古罗马国家的政治制度，论述了罗马实行的执政 官、元老院和公民大会三者并存的混合制政体。这种政治体制的优点在于国家的 三种权力可以互相帮助，互相牵制，一种权力如果想要凌驾于其他权力之上，另 外两种权力便会加以抑制，从而有效地防止一种权力过于强大而发生衰败，使国 家在任何时候都能趋于安宁和繁荣。波里比阿由此得出了权力过大易于导致政治 腐败的结论。6 二、关于法治 法治的理论及实践均滥觞于古希腊古罗马时期，起点始于雅典政治家梭伦改 革的法治实践，至亚里士多德时期已经理论化。公元前5 9 4 年，梭伦当选为首席 执政官，并被授予制定“宪法”7 的全权。宪法规定，全体雅典自由民，不管是 平民还是贵族，一律按照财产的多少分成四个等级。此改革打击了氏族制度的残 余势力，为奴隶主民主制奠定了基础。到了公元前5 0 9 年，平民克利斯提尼在梭 伦改革的基础上再次进行改革，他在雅典建立了十将军委员会，制定了陶片放逐 法，进步肃清了氏族制残余，结束了雅典平民反对贵族的长期斗争，最终完成 了雅典由氏族过渡到国家的历史过程，确立了奴隶主民主政治。在上述这一漫长 的过程中，希腊人主张的是“人只受法律约束，法律比人还要有权力”。以上梭 伦等人的改革奠定了古希腊城邦制度中的法治传统，也为以亚里士多德为代表的 古典法治学说的产生打下了基础。8 亚氏对法治作了经典的表述：“法治应包含两 重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订 得良好的法律。”随后的罗马时代，由于罗马人精于行动，他们主要以实践来继 承发扬古希腊的法律文明。例如古罗马哲学家西塞罗就认为：既然法律统治长官， 长官统治人民，因此确实可以说，长官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的 长官。 古希腊j 亚单十多德著：政治学，商务印书馆1 9 8 3 年版，第3 1 9 页。 6 参见胡建淼七编：论公法原则第三章，李志强撰，浙江人学m 版社2 0 0 5 年版，第9 1 9 4 贞。 此为古代意义 。的“光法”，它作为一种法律形式，在当时的蚁求制社会已经产生，而随后的翠f 多德 在j i 荐围宪法中正式使用r “光埴”一训。 8 参见胡建淼上编：论公法臆则第叫章，杨，c 新撰，浙江人学版 l ：2 0 0 5 年版，第i 2 4 1 2 5 负。 三、关于权利思想的萌芽 人权保障思想在古希腊和古罗马时期还不存在，充其量只是与人权相关的权 利思想有了一定程度的萌芽，而且这种权利思想还是在谈论正义问题时才附带提 及而产生的。美国法学家庞德就曾晚过：“希腊哲学家们并不议论权利问题，这 是事实。他们议论的是什么是正当的或什么是正义的。所以，希腊人在当时 所考虑的是事情的症结，即在人们互相冲突和重叠的要求之间，什么是正当的或 正义的。我们可以感到一个主张应当由法律加以承认和保障，于是称它为一个自 然权利。它可能为共同集体的一般道德感所承认并为道德舆论所支持，这时我们 称它为一个道德权利。它可以为法律所支持，而不论有无任何其他东西支持它， 这时我们称它为一个法律权利。希腊人并没有明显的权利观念。他们讲到正义和 用于特定场合的正当行为，他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的 道德义务。”9 在希腊人看来，正义就是利益冲突各方适可而止，保持一定的度。 梭伦认为，正义就是对立双方都要抑制自己的欲望，只有这样，才能形成一种合 宜的社会关系。梭伦的正义观，奠定了古希腊社会正义理论的基础。而亚旱士多 德的正义论，则是对梭伦正义观的继承和发展。亚里士多德将正义分为广义和狭 义两种，广义的正义是普遍的正义或政治上的正义，以社会全体成员的利益为依 归，狭义的正义有两种，一是分配的正义，它根据人的才能和身份来分配政治职 务和财富。由于人的才能和身份各不相同，所以，这种分配是不平均的，但却是 平等的：二是纠正的正义( 或译“补偿的正义”) ，是指对私人利益纠纷进行调解。 在倡导这两种正义的场合，便发生了主张某个人“应得”、“应取”和他人“应予”、 “应让”以及与之相应的立法和司法问题。其实质是“给每个人以其应有。”所 以，当时的希腊人虽然没有“权利”这个单词，但是可以说他们已经有了正义观 念所支持的权利观念。 随后，在罗马法中，虽然也没有明确的权利概念，但与之相关的内容已经得 到了很大的发展。罗马人创造了许多权利义务的种类和形式，如家长权、债权和 债务、自权和他权、居留权、受益权、地役权等等。”从内容上看，大致包含了 以下几方面的意义：( 1 ) 受到法律支持的习惯或道德权威，例如家长的权威；( 2 ) 9 f 美1 罗斯科庞德著：通过法律的= j = 会控制、法律的任务，沈宗灵弹，商务印书馆1 9 8 4 年版，第4 4 负。 参见殷啸虎：人权理论技j 宪法化的发艘，思考臀载f 东方法律刚，w w we a s tl a wc o m 。 “参见夏勇葺：人权概念起源，中同政法人学版礼1 9 9 2 年版，第3 4 3 5 负。 5 权力，即一种受到法律支持的习惯或道德权力，例如所有人出卖其所有物的权力； ( 3 ) 自由权，即一种受到法律承认的正当自由，例如一个人在他的土地上运用 他建造房屋的天然才能，纵令这所房屋是一种粗陋不堪的小屋并触犯了他的邻人 的审美感：( 4 ) 法律地位，即法律秩序中的地位。” 总的来说，古希腊与古罗马时期关于权利的观念，虽然开始萌芽，但仍处于 一种朦胧的状态，与近代的人权保障思想仍然存在很大差距。人们仍在不停地摸 索。” 四、关于人民主权思想 史学界一般认为，人民主权理论的历史可以追溯到雅典民主时期。但事实上 是，当时的民主是建立在阶级分化基础上的，在整个城邦的居民中，自由民仅仅 占少数。“同时，当时的城邦与政治完全是同一个概念，政治尚未从社会生活的 整个领域中明确划分出来，政治活动也就非常自然地延伸至社会生活的各个方 面，在此基础上，“古希腊人从他们所持有的对城邦的地位和作用的认识出发， 不仅强调公民只有通过城邦的政治活动才能实现其完满的生活，而且强调公民个 人对于城邦利益的服从以及个人对城邦的义务，因为他们相信，是城邦使他们成 为真正的人，他们对于城邦应该回报而非索取。”“正是这种公民与城邦的关系使 得当时的民主制仅仅是多数人行使权力，而不是权力来源于多数人，事实上它也 从未公开承认权力属于人们或来源于人们。”所以，人民主权在此基础上是不可 能产生的。 小结 以上是关于四大原则的思想在漫长的氏族制与奴隶制时代的发展情况，在此 思想指导之下产生的“宪法”也带有了该时代的显著特色。作为一种法律形式， “宪法在古代奴隶制社会就已经产生7 。而亚里士多德在各国宪法中最早 ” 薨 罗斯科庞德著：通过法律的社会控制、法律的任务，沈宗灵译商务印书馆1 9 8 4 年版第4 4 4 5 负。 “殷啸虎：人权理论及其宪法化的发展。，思考甓载十东方法律嗍，w w we a s t 一1 a wc o r n 。 ”参见陈驰著：宪政文明牟向建设小康社会的必然选择，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 4 一1 6 5 贞。 “唐十寸e 著：西方政治思想史，北京人学m 版十1 2 0 0 2 年版，第2 2 负。 “。参见程华：宪政的要素、发腱模式发j e 忠考，载十宪法学2 0 0 3 年年会论文集。 。木福总并：宪法辇l ：，法律版社2 0 0 0 年版，第2 7 负。 6 使用了“宪法”一词。他在汇集了1 5 8 个城邦法律的基础上，根据其性质和作用， 将法律分为两类：一类为普通法律，另一类为宪法，即有关城邦组织及其权限的 法律。他还主张，普通法律应当以宪法为依据，并在政治学一书中作了说明： “政体( 宪法) 为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所决定的最高治 权组织。”到了古罗马帝国时代，宪法一词通常用来表示皇帝的诏令和谕旨， 以此区别于市民会议通过的法律文件。”总的说来，那时的宪法的基本原则只有 两项：分权制衡与法治，当然它们与中世纪时期和近现代的宪法基本原则仍有很 大区别。 第二节中世纪时期( 公元4 7 6 年1 5 0 0 年) 关于近现代 宪法基本原则的孵化雏形 公元4 7 6 年，日尔曼部族吞并了西罗马帝国，欧洲进入中世纪，开始了封建 社会时期。漫长的中世纪以黑暗蒙昧著称，然而分权制衡与法治在事实上并未消 亡。”与此同时，人权虽然在君权和教会权的双重压迫下难以独立，“但是现实社 会经济关系的发展变化，又为人们，尤其是中下层市民权利意识和要求的增长提 供了温床。”而人民主权的观念也在1 4 世纪发端于意大利政治思想家马塞流。 紧接着，资本主义生产方式的出现，文艺复兴运动的兴起，进一步推动了权利、 自由和平等的思想发展。可以说，这一阶段是近现代宪法基本原则的孵化雏形时 期： 一、关于分权制衡 此时的分权制衡，更多的是针对王权的限制，侧重点在于王权与教权、贵 族权力等之间形成的事实上的制衡关系。 首先，在西欧的封建社会中，天主教会在思想、经济和政治上均占有重要地 位。特别是从8 世纪起，由于西欧各国君主由教阜加冕己成为惯例，教皇取得了 “参见殷啸虎善：宪法学要义北京大学出版社2 0 0 5 年版第1 2 - - 1 3 页。 ”之所咀说分权制约j f f , 治在“事实上”上存在于中世纪，是因为这一时期的分权制衡与法治并不是人们 靠理性和经验设计和建构起来的其日的也不是为r 维护良好的政治秩序和保障各阶层的权益而是阶级 斗争中力量的暂时寸衡实质 j 是一种等级分权。参见胡建淼丰编：论公法原则第三章，李忐强撰， 浙江人学出版丰1 2 0 0 5 年版，第9 6 良。 “殷啸虎：人权理论搜其宪法化的发展与思考脊载f 东方法律| 却4 ，w w w e a s t l a w c o b 。 7 超过世俗君主的权威。再加上中世纪欧洲的四分五裂，而教会在宗教改革之前却 始终保持高度统一，这样，教权便始终是王权强大的制约，在思想、司法方面握 有绝对的权力。所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”就反映了神权与君权的分 离。 其次，在欧洲大陆，贵族的权力及其相对的独立地位也构成了对君权强大的 制约。由于日耳曼人在征服罗马帝国的时候还处于氏族社会的末期，仍保持着许 多原始民主的习惯，他们在进入西欧后就直接向封建社会过渡，由此在政治上形 成了一种氏族民主制与封建贵族制相结合的政治体制封建贵族民主制。在此 制度下，君主虽然在名义上是国家的元首，但实际享有的权力不超过自己的领地， 封建领主名义上隶属于国王，实际上却是独立的。他们在自己的世袭领地内拥有 立法、司法、行政及宣战、媾和等一切大权，国王无权干涉他们领地内部的事务。 在法国加佩王朝时期，贵族们仅承认国王是他们“同等中的第一个”。此外，德 国在1 3 世纪形成的选帝候“会议中，七大选帝候不但处理国政，而且皇帝也由他 们选举。总之，中世纪欧洲大陆的君主权力极为有限，受到大贵族和主教们的种 种约束和限制，王权的逐渐强大是中世纪后期的事情，而且除了法国、普鲁士等 除外，大多数国家即使在1 6 、1 7 世纪也未能确立起君主在国家中的绝对地位。2 2 再次，在英国，虽然自诺曼人征服以来就建立起较为强大的王权，但是英国 国王也从未取得过类似东方君主一样的至高无上的权威，因为英国从本质上说仍 “选帝侯是德国历史上的一种特殊现象。这个词被用于指代那些拥有选举德意志国王和神圣罗马帝国皇帝 的权利的诸侯。此制度严重削弱了皇权，客观上也加深了德意志的政治分裂。其历史变迁是这样的：1 3 5 6 年，卢森堡王朝的查理四世皇帝为了谋求诸侯对其子继承王位的承认，在纽伦堡制订了著名的宪章“金玺 诏书”，正式确认大封建诸侯选举皇帝的合法性。诏书以反对俗世的七宗罪为宗教依据，确立了帝国的七 个选帝侯。他们分别是三个教会选帝侯：美茵茨大主教，科隆大主教特里尔大主教，和四个世俗选帝侯： 萨克森公爵勃兰登堡边地侯，普法尔茨伯爵( 或称莱茵行宫伯爵) ，以及波希米亚国王。事实卜，七大选 帝侯选举出来的人只能称“德意志国- f ”，只有经过进军罗马，并由教皇加冕后的“德意志国王”，才能 使用“神圣罗马帝国皇帝”头衔。1 6 2 3 年，三十年战争中斐迪南二二世将菜茵行宫伯爵的选举权转移予其 表亲巴伐利公爵：1 6 4 8 年战后的威斯特伐里亚和约中，以补偿的方式醴立第八名选帝候授予行宫伯爵； 后瑚1 7 7 7 年莱茵行宫伯爵绝嗣，其领地冈继承移转于巴伐利亚选侯而被取消选帝侯地位。1 6 9 2 年，皇帝 利奥波德一l 授下不伦瑞克凸讷堡公爵( 这一公国更多被称为汉诺威) 恩斯特奥古斯特一世第九名选帝 供地位，但直到1 7 1 0 年才为帝国议会康认。1 8 0 1 年，丹内维尔和约割- 止莱芮河左岸给法围造成特单尔、 科隆选侯权的断绝及芰陶茨选候权移转于里根斯堡主教区。1 8 0 3 年，帝国议会为符腾堡，巴器，黑森一卡 珠尔及萨尔茨堡创最叫个选候权，但此旧邦未曾行使。1 8 0 6 年，神寻罗马帝围被拿破仑勒令解散，选侯权 失士j + 意义。选帝供“后来的德崽忠帝固以一种荣誉爵位的形式存n 下士但己一j 原惑相去甚远。 “参见胡建淼主编：论公法原则第章李志强撰，浙江人学出版h 2 0 0 5 年版，第9 6 9 7 贞。 8 然是封建政治，即建立在“分封”基础上，不同于中国以一贯之的中央集权。在 这其中，自由大宪章发挥了重要作用，它集中体现了王权有限的理念，君权 的行使必须遵照法律和传统，并不得侵害人民的合法权利，其中对王权的专门监 督机构的设立更是开启了以制度约束王权的历史先河。”另外还要特别提及英国 议会制度的起源，英国议会的开端一般认为始于1 2 6 3 年，当时英王亨利三世无 视大宪章，以亲信取代具有否决权的1 5 人会议，在国王与贵族的冲突中，以孟 福尔为首的贵族反对派在内战中获胜，并于1 2 6 5 年在威斯特敏斯特宫召集会议， 出席者有僧侣、贵族、每个郡的两名骑士代表以及每个大城镇两名市民代表，史 称“孟福尔议会”。此后，到了1 2 9 5 年，爱德华一世为筹集战费再次召集议会， 史称“模范议会”。中世纪的议会就是在这种国王与贵族的冲突中不断增长其限 制王权的重要作用，为英国宪政中法律高于国王的信念的形成起了重要作用。可 以说，正是由于英国王权统治的相对薄弱，才给民主宪政的萌芽在体制内产生提 供了空间。 二、关于法治 中世纪的欧洲，法学笼罩在神学的光环之中。但是古希腊、古罗马以来形成 的法治影响并未因此而在历史中彻底消弭。后来的人们往往只看到当时法律对于 神的等而次之的一面，忽略了神也要服从“法”并借助于法来表达自己的一面。 在中世纪最著名的神学家托马斯阿奎那那里，法被分为永恒法、自然法、神法 和人法四种。法被认为是上帝即神的理性产物和表现。其中除了对于法的否定一 一次于神之外，也有对于法的肯定是人类的最高主宰神的意志的体现， 而且君主也必须服从法律。阿奎那说，按照上帝的判断，一个君主不能不受法律 的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。2 4 三、关于人权保障观念的形成 欧洲以市场为中心的城市的兴起，使得工商业者摆脱了土地的束缚，形成了 一个新的社会阶层市民阶层。他们与依附于土地的农民的最大的不同，就是 。参见胡建淼主编：论公法原则第三章，李志强撰，浙江人学h 版社2 0 0 5 年版，第9 7 血 。卓洋渊：法治国家i 标的提瞥绒r “法学洋渊”删站，w w wj u r is t i c a l t o m 。 9 在人身关系上保持着独立性和自由性。经过长期的、各种方式的斗争，市民阶层 的自由和权利初步得到了法律的认可。到了十四、十五世纪，资本主义生产方式 开始出现并迅速发展起来，这种新兴的生产方式和经济关系的共同要求就是交换 者的资格平等、选择自由及人身自由，无论是雇佣劳动关系的双方，还是买卖双 方，每个人都是权利的主体，加强对人的自由与权利的尊重和保障也就越来越迫 切。 另一方面，伴随着欧洲资本主义生产方式的出现而兴起的“文艺复兴”运动 则为人权观念的形成和确立奠定了思想基础。文艺复兴运动所倡导的以人为本的 人文主义精神，以“人道”对抗“神道”，以“人性”对抗“神性”，要求以人为 中心，把人作为一切的出发点和归宿。他们提倡人的自由意志，宣扬人的个性解 放，主张人人平等。这些思想的传播，成为后来启蒙运动时期天赋人权理论的先 河。 最后，欧洲中世纪教会的存在及其与世俗王权的对抗，从某种意义上来说， 淡化了王权与家庭血缘关系对个人的约束。在上帝和人的关系面前，家庭的血缘 身份是那样的微不足道；而在神法面前，世俗的身份法、特权法亦显得有些无足 轻重了。这样便削弱了传统的血缘纽带和世俗权力对人们的束缚，并且认可了一 些与传统相冲突的新的价值观念和行为规则。正如西方学者所认为的那样，这种 状况在西欧社会导致了三个后果：第一，大大n - g g 了个人与家庭的联系，并逐渐 减弱了个人对家庭在心理上的依赖；第二，教会对个人心灵的绝对控制，成为个 人反抗任何形式的思想控制的焦点；第三，促进了前工业社会的个人“原子化”， 使个人先摆脱家庭，继而最终摆脱了教会之类的权威而获得独立与自由。“ 四、关于人民主权观念的发端 人民主权的观念发端于1 4 世纪意大利政治思想家马塞流。马塞流认为，国 家之中必须有一种至高无上的权力存在，其所发之命令具有法律的性质。这种至 高无上的权力，称之为“全权”，以人民全体的名义行使之。“ “殷啸虎：人权理论及其宪法化的发腱，心考蹙载j 。东方法律刚，w w we a s tl a w e o m 。 “陈锚波蔷：现代政治学三民书局1 9 7 5 年增订五版，第5 2 页，转引白胡建淼主编：论公法原则第 一章，颇建哑撰，浙江人学川扳社2 0 0 5 年版，第5 负。 1 0 如前所述，古代意义上的宪法在古希腊古罗马时代已经产生。那时的宪法基 本上仅以分权制衡和法治为原则。到了中世纪时期，宪法则是被作为确认教会、 封建主以及城市行会势力的特权，以及它们与国王之间关系的法律，如英国1 1 6 4 年颁布的规定国王和教士关系的克拉伦敦宪法。此外还需特别提及的是约翰 王和封建诸侯于1 2 1 5 年签订的自由大宪章，它规定